Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.123.536/01
(zaaknummer rechtbank Oost-Nederland/Overijssel C/07/205383/ KZ ZA 12-235)
arrest in kort geding van de tweede kamer van 23 april 2013
in de zaak van
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: de vrouw,
advocaat: mr. E. Schriemer, kantoorhoudend te Zwolle,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser,
hierna: de man,
advocaat: mr. S. Timmermans, kantoorhoudend te Zwolle.
1. Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van
4 februari 2013 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Oost-Nederland/Overijssel.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 1 maart 2012 met grieven, tevens houdende incident tot schorsing uitvoerbaarheid bij voorraad,
- de memorie van antwoord, tevens antwoord in het incident.
2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3 De vordering van de vrouw luidt:
"dat het hof voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. Zal schorsen de tenuitvoerlegging bij voorraad van het vonnis van de Rechtbank Oost-Nederland, team familierecht d.d. 4 februari 2014 (zaaknummer C/07/205383/KZ ZA 12-235) ex artikel 351 Rv;
II. Zal vernietigen voormeld vonnis tussen partijen gewezen, en opnieuw rechtdoende indien nodig onder ambtshalve aanvulling van de gronden, de vorderingen van geïntimeerde alsnog af te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van de procedure in beide instanties.
3. De feiten
3.1 Tegen de weergave van de vaststaande feiten in genoemd vonnis van 4 februari 2013 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden:
3.2 De man en de vrouw zijn bij notariële akte van 1 december 1997 een
samenlevingsovereenkomst met elkaar aangegaan.
3.3 De minderjarige kinderen van de man en de vrouw zijn:
1. [kind 1], geboren [in 1998];
2. [kind 2], geboren [in 1999].
De minderjarigen zijn door de man erkend.
De man en de vrouw oefenen gezamenlijk het gezag over de minderjarigen uit.
3.4 De man en de vrouw hebben hun samenwoningrelatie in maart / april 2010 feitelijk beëindigd en zijn vervolgens gesprekken met een mediator aangegaan om de gevolgen van de beëindiging van de relatie met elkaar te regelen.
De samenlevingsovereenkomst tussen de man en de vrouw is onherroepelijk ontbonden door ondertekening door hen van het op 2 juli 2012 gedateerd scheidingsconvenant, waarin onder meer is opgenomen een ouderschapsplan.
3.5 De man en de vrouw zijn gemeenschappelijk eigenaar van de woning met tuin, garage, erf en verdere aanhorigheden, staande en gelegen te [postcode] [woonplaats], aan het adres [adres] (hierna: de woning).
Ten aanzien van de woning zijn de man en de vrouw in het convenant het volgende overeengekomen:
“3.1
In gemeenschappelijk eigendom van partijen is de woning met tuin, garage, erf en verdere aanhorigheden, staande en gelegen te [postcode] [woonplaats], aan het adres [adres].
De vrouw heeft weliswaar inmiddels elders huisvesting gevonden voor haarzelf, maar zij kon daar feitelijk niet tezamen met de kinderen wonen. Zij zal dan ook nog tot uiterlijk 1 oktober 2012 (ook) gebruik kunnen blijven maken van de echtelijke woning. Zolang zij dat doet zal zij vanaf 1 juli 2012 een gebruiksvergoeding van € 500,- per maand voldoen aan de man, die voor het overige de hypotheek- en overige eigenaarslasten zal dragen. Het fiscale voordeel daarover komt toe aan de man alleen.
3.2
A. Partijen hebben geconstateerd dat de hypotheek- en overige eigenaarslasten van deze woning te zwaar zijn voor ieder van hen en dat zij de woning op zo kort mogelijke termijn moeten verkopen.
B. De man zal feitelijk zorgdragen voor het verkoopklaar maken van de woning en de nodige stappen zetten voor de verkoop van de woning.
De vrouw zal een volmacht tekenen ten behoeve van de verdere hypothecaire afwikkeling bij notaris [de notaris].
(…)
5.1
In geval partijen in de toekomst van mening verschillen omtrent de interpretatie of de uitvoering van dit echtscheidingsconvenant zullen zij trachten door middel van onderling overleg tot een regeling te komen. Voor het geval zij hier niet in slagen dan zullen zij zich wenden tot [mediator], mediator, of een andere (scheidings)bemiddelaar, teneinde de gerezen geschilpunten door bemiddeling tot en oplossing te brengen. Pas als deze bemiddeling niet tot resultaat leidt zullen de partijen zich elk tot een eigen advocaat wenden die dan het geschilpunt eventueel aan de rechter kan voorleggen.”
3.6 De vrouw heeft de woning op 1 oktober 2012 niet verlaten en woont thans tezamen met de minderjarigen feitelijk nog steeds in de gezamenlijke woning, terwijl de man elders verblijft.
4. Het geschil en de beslissing van de voorzieningenrechter
4.1 De man heeft - kort samengevat - gevorderd de vrouw op straffe van een dwangsom te veroordelen tot ontruiming van de woning en te bepalen dat de man gemachtigd zal zijn de ontruiming met behulp van de sterke arm te bewerkstelligen indien de vrouw niet aan de veroordeling voldoet en de vrouw te veroordelen in de kosten van het geding.
4.2 De voorzieningenrechter heeft de vrouw - kort samengevat - veroordeeld om de woning uiterlijk op 1 mei 2013 te verlaten op straffe van een dwangsom van € 125,- per dag met een maximum van € 10.000,-.
De voorzieningenrechter heeft overwogen dat de man het vonnis involge art. 434 Rv ten uitvoer kan doen leggen, zodat zijn vordering tot het verlenen van een machtiging zal worden afgewezen.
De voorzieningenrechter heeft voorts bepaald dat de man tot 1 mei 2013 gedurende twee dagen per week bij uitsluiting van de vrouw gerechtigd is tot het gebruik van de woning, waarbij de man de feitelijke verzorging van de kinderen op zich kan nemen en de vrouw elders zal verblijven.
5. Bespreking van de grieven
5.1 Grief 1 houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat van de man niet kan worden verlangd dat hij zich begeeft in een (mogelijk) tijdrovend mediationtraject.
Grief 2 klaagt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat de man een spoedeisend belang bij de gevraagde voorlopige voorziening heeft. Grief 3 richt zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de man thans meer belang heeft bij het alleengebruik van de woning dan de vrouw. Grief 4 klaagt dat de voorzieningenrechter de vrouw ten onrechte een dwangsom van € 125,- per dag heeft opgelegd.
De grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
5.2 Sinds het uiteengaan van partijen in het voorjaar van 2010 is de vrouw met de kinderen in de woning gebleven. Al die tijd heeft de man de volledige hypothecaire lasten en overige eigenaarslasten voor zijn rekening genomen.
In juli 2012 hebben partijen in het kader van een mediationtraject in onderling overleg afspraken gemaakt en neergelegd in een convenant. Zij hebben vastgesteld dat de hypotheek- en overige eigenaarslasten te zwaar zijn voor ieder van hen en dat de woning op zo kort mogelijke termijn dient te worden verkocht. In dat kader zijn zij overeengekomen dat de vrouw met ingang van 1 juli 2012 een gebruiksvergoeding van € 500,-- aan de man zou voldoen en de woning uiterlijk 1 oktober 2012 zou verlaten teneinde de man in de gelegenheid te stellen de woning te betrekken en deze verkoopklaar te maken.
5.3 Nu de vrouw weigert deze in onderling overleg gemaakte afspraken na te komen - zij verblijft nog steeds in de woning - en de verkoop van de woning aldus traineert, is het spoedeisend belang van de man daarmee gegeven. De man heeft immers onweersproken gesteld dat er als gevolg van zijn nijpende financiële situatie een betalingsachterstand is ontstaan aangaande de hypotheek en dat de bank gedreigd heeft de woning te verkopen. De bank heeft de man nog enig respijt willen geven en hem de mogelijkheid geboden om eerst te trachten het huis zelf te verkopen. Alvorens daartoe kan worden overgegaan dient - daar zijn partijen het blijkens het convenant over eens - de woning eerst verkoopklaar te worden gemaakt. Partijen hebben daarover bij convenant duidelijke afspraken gemaakt, die de vrouw thans evenwel weigert na te komen.
5.4 De vrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat de voorzieningenrechter de vordering van de man had moeten afwijzen omdat de man zich opnieuw tot de mediator had moeten wenden. Het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat niet van de man kan worden gevergd zich opnieuw in een mediationtraject te begeven. Immers, partijen hadden net zo'n traject doorlopen en afspraken gemaakt, maar de vrouw schond deze afspraken drie maanden later al. De man heeft toen contact gezocht met de mediator, die hem aangaf dat zij dacht niet veel meer voor partijen te kunnen betekenen nu zij al zo snel weer in conflict geraakt waren. Het hof acht het te billijken dat de man, gezien zijn spoedeisende belang, vervolgens niet heeft willen meewerken aan een nieuw mediationtraject bij een andere mediator.
5.5 De vrouw heeft betoogd dat niet van haar kan worden verlangd dat zij de woning verlaat omdat zij nog niet over vervangende woonruimte beschikt, maar het hof verwerpt dat verweer. De vrouw weet sedert het uiteengaan van partijen in het voorjaar van 2010 dat zij de woning moet verlaten en heeft aldus drie jaar en derhalve ruimschoots de gelegenheid gehad vervangende woonruimte te zoeken. De voorzieningenrechter heeft de vrouw nog respijt gegeven tot 1 mei 2013, waardoor zij nog een half jaar langer in de woning heeft kunnen verblijven dan partijen zelf waren overeengekomen. Het hof is van oordeel dat van de man niet kan worden gevergd dat de vrouw ook na 1 mei 2013 nog in de woning blijft.
5.6 Gelet op de weigerachtige houding van de vrouw is er alle aanleiding om aan de veroordeling tot ontruiming een dwangsom te verbinden. Het hof acht de door de voorzieningenrechter opgelegde dwangsom niet bovenmatig.
Slotsom
5.7 De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Nu er in de hoofdzaak voor 1 mei 2013 arrest wordt gewezen, heeft de vrouw geen belang meer bij behandeling van haar incidentele vordering. Gelet op de tussen partijen bestaand hebbende relatie zal het hof de proceskosten compenseren, in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten van de procedure draagt.
6. De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank
Oost-Nederland/Overijssel van 4 februari 2013 waarvan beroep;
compenseert de proceskosten in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten van de procedure draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, voorzitter, M.M.A. Wind en I. Tubben en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 23 april 2013 in bijzijn van de griffier.