Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.095.930/01
(zaaknummer rechtbank Noord Nederland 93738 / HA ZA 08-1029)
arrest van de tweede kamer van 23 april 2013
in de zaak van
FRIESLAND BANK N.V.,
gevestigd te Leeuwarden,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg gedaagde,
hierna: de Friesland Bank,
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudend te Leeuwarden, voor wie heeft gepleit
mr. F.M.A. 't Hart tezamen met mr. W.M. Schermer, kantoorhoudend te Amsterdam,
tegen:
[geïntimeerde 1],
gevestigd te Hoenderloo,
en
[geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg eisers,
hierna: [geïntimeerden],
advocaat: mr. A. de Feijter, kantoorhoudend te Arnhem, die ook heeft gepleit tezamen met mr. H.C.M. van Haastert.
1. Het geding in eerste aanleg
1.1 In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van
23 december 2009, 29 december 2010 en 18 mei 2011 van de rechtbank Leeuwarden.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 10 augustus 2011,
- de memorie van grieven (met 9 producties),
- de memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens van grieven in incidenteel hoger beroep (met 3 producties),
- akte uitlating producties tevens memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep,
- het gehouden pleidooi waarbij pleitnotities zijn overgelegd.
2.2 Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald.
2.3 Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden.
2.4 De Friesland Bank heeft (in principaal appel) 14 grieven opgeworpen en gevorderd:
"voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
het door de Rechtbank Leeuwarden onder zaaknummer/rolnummer 93738 / HA ZA 08-1029 gewezen vonnis van 18 mei 2011 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende:
Primair:
1. Geïntimeerden alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen in eerste aanleg;
2. De vorderingen van geïntimeerden op appellant af te wijzen;
3. Geïntimeerden te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen appellant uit hoofde van het onder punt 3.1 t/m 3.5 uit het Vonnis d.d. 18 mei 2011 aan geïntimeerden heeft betaald, althans zal hebben betaald, met dien verstande dat het bedrag van € 49,70 waartegen geïntimeerden 8.000 op 1 december 2004 door Friesland Bank uitgegeven obligaties van de appellant dienen af te nemen zal worden vermeerderd of zal worden verminderd met het verschil tussen € 49,70 en het bedrag waarvoor appellant voormelde 8.000 obligaties ter beurze heeft gekocht ter levering aan geïntimeerden; vermeerderd met de wettelijke rente daarover van de dag van betaling tot de dag van terugbetaling; en
Subsidiair:
1. Geïntimeerden alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen in eerste aanleg;
2. De vorderingen van geïntimeerden op appellant af te wijzen;
3. Geïntimeerden te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen appellant uit hoofde van het onder punt 3.1 t/m 3.5 uit het Vonnis d.d. 18 mei 2011 aan geïntimeerden heeft betaald, althans zal hebben betaald, tegen levering van 8.000 op 1 december 2004 door Friesland Bank uitgegeven perpetuele obligaties; vermeerderd met de wettelijke rente daarover van de dag van betaling tot de dag van terugbetaling, en
Nog meer subsidiair:
1. Geïntimeerden alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen in eerste aanleg;
2. De vorderingen van geïntimeerden op appellant af te wijzen;
3. Geïntimeerden te veroordelen tot terugbetaling van een door uw hof in goede justitie te bepalen bedrag vermeerderd met de wettelijke rente daarover van de dag van betaling tot de dag van terugbetaling; en
Primair, subsidiair en nog meer subsidiair:
Geïntimeerden te veroordelen in de kosten van deze procedure, zowel in eerste aanleg als in appel, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen arrest, en - voor het geval voldoening van de volledige (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten, te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening."
2.5 In incidenteel appel hebben [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] een grief geformuleerd en gevorderd:
"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. de vonnissen van de rechtbank Leeuwarden d.d. 29 december 2010 en 18 mei 2011, gewezen onder zaak/rolnummer 93738 / HA ZA 08-1029,
a. te vernietigen uitsluitend voor zover het betreft de afwijzing van de vordering van de gevorderde advieskosten en alsnog rechtdoende:
appellante in het principaal appel/geïntimeerde in het incidenteel appel, te veroordelen aan geïntimeerden in het principaal appel/appellanten in het incidenteel appel gezamenlijk te voldoen een bedrag van € 40.211,59, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van datum dagvaarding in eerste instantie tot aan de dag der algehele voldoening;
b. voor het overige te bekrachtigen, al dan niet onder verbetering en/of aanvulling van de gronden en onder niet-ontvankelijk verklaring van appellante in haar principaal appel, althans ongegrondverklaring of afwijzing van de door haar tegen de vonnissen gerichte grieven;
2. appellante in het principaal appel/geïntimeerde in het incidenteel appel, te veroordelen in de kosten van zowel het principaal als het incidenteel appel."
3. De feiten
3.1 Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.6) van het vonnis van 29 december 2010 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Deze feiten luiden als volgt.
3.2 [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] bankieren vanaf 4 juli 2002 bij de Friesland Bank.
[geïntimeerde 2] hield bij de Friesland Bank een aantal rekeningen aan:
- een privérekening van [geïntimeerde 2] met nummer [nummer] met als doelomschrijving
‘overboekingen/betaalrekening’;
- een en/of effectenrekening met rekeningnummer [nummer] van [geïntimeerde 2] en zijn
echtgenote met als doelomschrijving ‘gekoppeld aan effectendepot, vergoeding 3%, en;
- een telebankspaarrekening met rekeningnummer [nummer] van [geïntimeerde 2] met - toen -
als doelomschrijving ‘huidige vergoeding 4%’.
3.3 Naast voormelde rekeningen werd het depot- en bankrekeningnummer [nummer] bij de Friesland Bank gebruikt ten behoeve van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] voor de bij de Friesland Bank ondergebrachte beleggingen en beleggingstransacties.
[geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] beschikten reeds over belegd vermogen dat ondergebracht was in het kader van vermogensbeheer bij Bank Labouchere, welke portefeuilles zijn overgeboekt naar voormeld depot na hun overstap naar de Friesland Bank. Bij aanvang van de relatie met de Friesland Bank bedroeg het vermogen van [geïntimeerde 1] € 1,8 miljoen en van [geïntimeerde 2]
€ 925.000,-. Ten behoeve van voormelde vermogens is een tweetal beleggingsprofielen opgemaakt, waarin beide vermogens worden genoemd en ten aanzien waarvan het gewenste risicoprofiel ‘dynamisch’ is. Voorts is in het risicoprofiel van [geïntimeerde 1] opgenomen een beleggingshorizon van 10 jaar. Beide beleggingsprofielen zijn in december 2003 ondertekend door [geïntimeerde 2].
3.4 [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] zijn overeengekomen met de Friesland Bank dat zij
recht hebben op vermogensadvies van de zijde van de Friesland Bank. Vaste adviseur van
[geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] bij de Friesland Bank was in eerste instantie de heer [adviseur]
(hierna: [adviseur]). Deze is overgestapt naar Staalbankiers begin 2007. Vervolgens hebben
[geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] als vaste adviseur bij de Friesland Bank de heer [adviseur 2]
(hierna: [adviseur 2]) gehad. In de zomer van 2007 zijn [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] [adviseur] gevolgd en overgestapt naar Staalbankiers.
3.5 Op het rekeningnummer [nummer] is in januari 2004 een bedrag van
€ 1.521.785,27 gestort met de aanduiding ‘ingekomen gelden buitenland, datum 14 januari
2004’. De overboeking was verricht op verzoek van [geïntimeerde 2] en het gevolg van de verkoop van de effectenportefeuille aangehouden bij Morgan Stanley Engeland. Per 19 januari 2004 is voormeld bedrag overgeboekt naar telebankspaarrekening met rekeningnummer [nummer], alwaar het liquide is aangehouden.
3.6 Op 30 november 2004 heeft [geïntimeerde 2] 10.000 stukken € 100,- nominale waarde toegewezen gekregen op de bij emissie nieuw uitgegeven perpetuele achtergestelde Friesland Bank obligaties (hierna: de perpetuele obligaties). Aan [geïntimeerde 1] zijn 5.000 stukken
€ 100,- nominale waarde toegewezen na de emissie van de perpetuele obligaties. Voormelde toewijzing is gevolgd nadat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] hadden ingetekend op de emissie op advies van [adviseur]. Er was op het moment van introductie grote belangstelling voor de perpetuele obligaties. De waarde van de perpetuele obligaties gehouden door [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] was per 2 december 2008 met ongeveer 50% gedaald ten opzichte van de nominale uitgiftekoers.
3.7 [geïntimeerde 2] heeft na toewijzing van de perpetuele obligaties meerdere malen contact opgenomen met de Friesland Bank om zich te beklagen over het negatieve koersverloop en om te vragen naar de oorzaken daarvan. Op 10 oktober 2005 heeft [adviseur] daarop als volgt per e-mail gereageerd (productie 9 bij dagvaarding in eerste aanleg):
"Obligaties
Een verdere uitbreiding van uw positie in obligaties vinden wij momenteel, gezien de oplopende rente niet aantrekkelijk.
De Friesland bank obligatie heeft u tot nu toe het volgende directe rendement opgeleverd:
Rente uitkeringen:
9.744,50 uitgekeerd in maart
9.545,25 uitgekeerd in juni
8.449,38 uitgekeerd in september
3.545,75 lopende rente laatste kwartaal 2005
De huidige rentevergoeding bedraagt 3,273%, deze loopt tot en met 31-12-05. Doorgerekend tot en met 31-12-2005 (u ontvangt de rente over de nominale waarde van 1.000.000, de koers is daarop niet van invloed) ontvangt u het laatste kwartaal 7.866,67. Totaal heeft u
€ 35.605,80 ontvangen een direct rendement van 3,56% (ontvangen rente/nominale waarde)
De koersontwikkeling is tegenvallend. Gezien de aantrekkende lange rente verwacht ik dat de rentevergoeding in het 1e kwartaal 2006 hoger zal liggen dan de huidige. Daarmee wordt de obligatie weer aantrekkelijker tov spaarrekening, de uitkering van de obligatie zal hoger uitvallen dan de uitkering van spaarrekeningen. Dit zal een stijgende koers tot gevolg hebben.
Ik vraag u om nog even geduld te hebben tot het eerste kwartaal 2006. Bij een herstel van de koers tot 100% gaan we de obligatie zonder kosten voor u verkopen. Is de koers in het eerste kwartaal 2006 niet "terug" op de aankoopkoers, dan zullen we tot een andere regeling komen die naar uw tevredenheid is."
3.8 Op 1 november 2007 hebben [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] in totaal 7.000 stukken verkocht, waarvan 5.000 tegen een koers van € 86,8728 en 2000 tegen een koers van € 88,50. [geïntimeerde 2] heeft thans nog 3.000 stukken in zijn bezit. [geïntimeerde 1] heeft thans nog 5.000 stukken in haar bezit. Op 30 juli 2008 heeft voor de rechtbank Leeuwarden een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden waarbij zijn gehoord: [geïntimeerde 2], [adviseur] en [adviseur 2]. (Het proces-verbaal van dat verhoor is als productie 6 bij dagvaarding in eerste aanleg gevoegd).
4. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1 [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] hebben de Friesland Bank gedagvaard en gevorderd
"om bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad
1. Primair:
De tussen partijen medio november gesloten overeenkomsten inzake de aankoop van Friesland Bank perpetuele obligaties - partieel - te vernietigen op grond van dwaling zoals bedoeld in art. 6:228 BW onder a en/of b en/of c,
a. met betrekking tot eiseres sub 1, terzake van de aankoop van 5.000 perpetuals à
€ 100,-- per stuk; en
b. met betrekking tot eiser sub 2, terzake van de aankoop van 3.000 perpetuals à
€ 100,-- per stuk.
Subsidiair:
Te verklaren voor recht dat Friesland Bank jegens eisers toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld.
Meer subsidiair:
Te verklaren voor recht dat Friesland Bank jegens eisers heeft gehandeld in strijd met de op haar rustende zorgplicht.
2. Primair
Friesland Bank te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen
a. aan eiseres sub 1:
- een bedrag van € 500.000,-- terzake van het aankoopbedrag van de thans nog in haar bezit zijnde perpetuals, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW met ingang van 30 november 2004 althans de datum die uw rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren;
b. aan eiser sub 2:
- een bedrag van € 300.000,-- terzake van het aankoopbedrag van de thans nog in zijn bezit zijnde perpetuals, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 30 november 2004 althans de datum die uw rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren;
- een bedrag van € 88.636,-- terzake van het door hem geleden koersverlies, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 1 november 2007 alsmede Friesland Bank te veroordelen tot betaling van de aldus te lijden schade vanaf 2 december 2008, nader op te maken bij staat;
c. aan eiseres sub 1 en eiser sub 2 gezamenlijk:
- te betalen terzake van advieskosten € 50.000,-- met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van deze dagvaarding;
alsmede Friesland Bank te veroordelen om de eerder genoemde Friesland Bank perpetuele obligaties, voorzover thans nog in het bezit van eisers, terug in bezit te nemen, registratie op naam van eisers door te halen en alle daaraan eventueel verbonden kosten zelf te dragen;
Subsidiair
Friesland Bank te veroordelen tot vergoeding van de door eiseres geleden schade als gevolg van de onjuiste advisering c.q. advisering in strijd met de zorgplicht die de bank ten deze had ten opzichte van eisers tot een bedrag gerelateerd aan het per de datum
van de uitspraak geleden koersverlies, per 2 december 2008 voorlopig berekend op een bedrag van:
a. € 250.000,-- met betrekking tot eiseres sub 1
b. € 238.536,-- met betrekking tot eiser sub 2,
c. aan eiseres sub 1 en eiser sub 2 gezamenlijk:
Friesland Bank te veroordelen tot betaling van de aldus te lijden schade inzake
koersverliezen vanaf 2 december 2008, nader op te maken bij staat, alsmede te betalen terzake van advieskosten € 50.000,-- met de wettelijke rente daarover
vanaf de dag van deze dagvaarding.
3. Friesland Bank te veroordelen in de kosten van deze procedure, die van het voorlopig getuigenverhoor daaronder begrepen."
4.2 De rechtbank heeft de sub 1. gevorderde verklaringen voor recht afgewezen en daartoe het volgende overwogen.
Onvoldoende is gebleken ten aanzien van welke (koop)overeenkomsten [geïntimeerde 1] B.V. en [geïntimeerde 2] vernietiging vragen, nu zij niet gemotiveerd hebben weersproken dat deze effecten beursgenoteerd zijn en dat geen koopovereenkomst met de Friesland Bank tot stand is gekomen nu sprake is van een underwritten emissie met ABN AMRO als underwriter.
De Friesland Bank kan worden verweten dat haar adviseur een advies heeft gegeven dat in redelijkheid niet gegeven had mogen worden nu dat advies niet in overeenstemming was met het risicoprofiel en de liquiditeitseisen ter zake van de gelden waarop het advies betrekking had. Dat betreft een toerekenbare tekortkoming en derhalve schending van een contractuele verplichting. Voor het aannemen van een onrechtmatige daad naast een toerekenbare tekortkoming is slechts plaats wanneer de handeling waardoor een verbintenis wordt geschonden tevens een onrechtmatige daad oplevert die niet uitsluitend bestaat in de schending van de betreffende verbintenis. [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] hebben onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld ter onderbouwing van hun standpunt dat los van voormelde toerekenbare tekortkoming sprake zou zijn van een onrechtmatige daad.
De gevorderde verklaring voor recht dat de Friesland Bank een zorgplicht heeft geschonden wordt afgewezen omdat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] niet nader hebben onderbouwd welke specifieke rechtsplicht de Friesland Bank zou hebben geschonden.
4.3 Ten aanzien van het onder 2. gevorderde heeft de rechtbank overwogen dat de schade als gevolg van de toerekenbare tekortkoming in beginsel voor vergoeding in aanmerking komt. Het verweer van de Friesland Bank dat de schade het gevolg is van onverwachte marktomstandigheden en niet van verkeerde adviezen, is door de rechtbank verworpen. De rechtbank heeft bij de begroting van de schade het op de perpetuele obligatielening geleden verlies (koersverlies verminderd met het behaalde rendement) vergeleken met het rendement dat behaald zou zijn indien voor 50% rechtstreeks belegd zou zijn in Nederlandse staatsobligaties en voor 50% in het Robeco Lux-0-rentefonds. Ten aanzien van de door [geïntimeerde 2] reeds verkochte perpetuele obligaties heeft de rechtbank de schade berekend per datum verkoop - 2 november 2007 - en ten aanzien van de nog in het bezit van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] zijnde perpetuele obligaties heeft de rechtbank ultimo 2010 als peildatum genomen.
4.4 De rechtbank heeft de Friesland Bank veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde 1] van een bedrag van € 269.917,50 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 december 2010 en tot betaling aan [geïntimeerde 2] van een bedrag van € 57.909,50 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 november 2007 alsmede een bedrag van € 161.950,50 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 december 2010.
Daarnaast heeft de rechtbank de Friesland Bank veroordeeld de perpetuele obligaties, voor zover nog in het bezit van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1], terug te kopen tegen de koers per ultimo 2010 (zijnde € 49,70).
Tot slot heeft de rechtbank de Friesland Bank veroordeeld in de kosten van het geding. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.
5. Bespreking van de grieven
5.1 [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] hebben geklaagd dat de Friesland Bank de grieven in principaal appel niet naar behoren naar voren heeft gebracht.
Het hof verwerpt die klacht. De grieven in principaal appel, gelezen in samenhang met de daarop gegeven toelichting, leggen het geschil met betrekking tot de vraag of de bank tekort is geschoten in haar contractuele verplichtingen en in de in dat kader op haar rustende zorgplicht in volle omvang aan het hof voor. Voor het hof en voor [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] is voldoende duidelijk tegen welke beslissingen van de rechtbank de grieven zijn gericht, mede gezien de daarop gegeven toelichting, en welke bezwaren [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] tegen die beslissingen hebben. De grieven in het principaal appel lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
5.2 Het hof stelt voorop dat de aard van de contractuele relatie van partijen van invloed is op de omvang van de zorgplicht van de bank.
Tussen partijen is in confesso dat tussen hen sprake was van een vermogensadviesrelatie en niet van vermogensbeheer. Dat betekent dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] in beginsel zelf verantwoordelijk waren voor de samenstelling van hun effectenportefeuille en de verrichte effectentransacties. De taak van de Friesland Bank bestond uit het uitvoeren van orders en het geven van advies. Beoordeeld dient te worden of het door de Friesland Bank gegeven advies toentertijd door een redelijk bekwaam en redelijk handelend beleggingsadviseur gegeven had mogen worden. In dat verband dient in aanmerking te worden genomen dat volgens vaste jurisprudentie (laatstelijk Hoge Raad 8 februari 2012 LJN BY4600 en LJN BX7846) op de bank als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener een bijzondere zorgplicht rust bij beleggingsadviesrelaties met particuliere beleggers. Die zorgplicht behelst onder meer dat de bank vooraf naar behoren onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de cliënt en dat zij hem dient te waarschuwen voor eventuele risico's die aan een voorgenomen of toegepaste beleggingsvorm zijn verbonden, alsook voor het feit dat een door hem voorgenomen of toegepaste beleggingsstrategie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid. Deze plicht strekt mede ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid en geldt bij uitstek als de cliënt handelt in opties.
5.3 Ter voldoening aan het "ken uw klant principe" heeft de Friesland Bank in december 2003 risicoprofielen opgesteld. Deze zijn ingevuld door [adviseur], in overleg met [geïntimeerde 2] zowel voor de privé effectenrekening van [geïntimeerde 2] als voor de effectenrekening van [geïntimeerde 1].
Aan [geïntimeerde 2] werd een neutraal profiel geadviseerd, maar [geïntimeerde 2] koos nadrukkelijk voor een dynamisch profiel. Ook voor [geïntimeerde 1] werd voor een dynamisch profiel gekozen. [geïntimeerde 2] gaf aan veel ervaring met beleggen te hebben, een hoog rendement na te streven en een beleggingshorizon te hebben van 5-10 jaar (privé) en 10 jaar (voor [geïntimeerde 1]).
Partijen twisten over de vraag of deze profielen ook van toepassing zijn op de 1,5 miljoen euro die in januari 2004 via de effectenrekening van [geïntimeerde 2] op de telebankspaarrekening van [geïntimeerde 2] is gestort en in november 2004 is overgeboekt naar de effectenrekeningen van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] ten behoeve van de verwerving van de perpetuele obligaties.
5.4 Het hof acht van doorslaggevend belang hetgeen partijen specifiek met betrekking tot die 1,5 miljoen euro met elkaar hebben besproken.
[geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1], op wie terzake de bewijslast rust, stellen dat [geïntimeerde 2] aan [adviseur] heeft medegedeeld dat hij genoemd bedrag zodanig wilde beleggen dat er aan een drietal voorwaarden werd voldaan:
1. hij wilde geen risico lopen (behoud nominale waarde)
2. hij wilde direct kunnen uitstappen (liquide)
3. hij wilde een hoger rendement (dan op de telebankspaarrekening).
[geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] stellen zich op het standpunt dat door het voorlopig getuigenverhoor is komen vast te staan dat [geïntimeerde 2] deze drie voorwaarden heeft gesteld.
5.5 Partijgetuige [geïntimeerde 2] heeft ter gelegenheid van genoemd verhoor inderdaad in die zin verklaard:
"Ik had een spaarrekening bij de Friesland Bank waar € 1.500.000,-- op stond en ik heb toen tegen [adviseur] gezegd: "Kunnen we daar niet iets mee doen, zodat ik meer rente kan ontvangen?"Ik heb daarbij drie voorwaarden gesteld: 1. Geen risico, 2. Direct uitstappen, 3. Hogere rente. Naar aanleiding daarvan kwam [adviseur] met het voorstel van de perpetuele obligatielening. Ik ben daar blind mee akkoord gegaan, omdat [adviseur] tegen mij zei dat dat voldeed aan de voorwaarden die ik had gesteld."
5.6 De verklaring van [geïntimeerde 2] wordt ten dele bevestigd door de verklaring van [adviseur].
Hij verklaart terzake:
"[geïntimeerde 2] had naast zijn beleggingsportefeuille (dat waren er twee, privé en zakelijk) een spaarrekening. Op die spaarrekening is op een goed moment (begin 2004) een aanzienlijk bedrag binnengekomen van een andere bank. De rente op die spaarrekening was toen ongeveer 2,5% en [geïntimeerde 2] zei op een gegeven moment tegen mij: "Dat vind ik te weinig, ik wil meer rendement." Toentertijd hadden we daar niets voor, maar in de loop van 2004 wel: de Friesland Bank kwam met een nieuw product, de perpetuele obligatielening, een eigen product van de Friesland Bank. Andere banken (Van Lanschot en ING) hadden ook al vergelijkbare obligaties geplaatst en dat was zeer succesvol. Er waren veel inschrijvingen, het was overtekend. Friesland Bank heeft de stap toen ook genomen. Het belangrijkste kenmerk van deze perpetuele obligatielening is de rente-uitkering. De rente wordt niet één keer per jaar uitgekeerd, maar één keer per kwartaal. Een ander uniek kenmerk is dat de rente gekoppeld is aan het rendement van de tienjarige staatslening plus een opslag."
en
"Tijdens de introductie lag de nadruk op de rente-uitkering per kwartaal en de stabiliteit van de uitgevende instelling. (…) De combinatie van die twee factoren leidt er theoretisch gezien toe dat de koers per saldo rond de 100% zou moeten zijn, met een kleine fluctuatie. We hebben aan de klant wel meegedeeld dat er een maandelijkse fluctuatie van 1 à 2% zou kunnen zijn, maar de koersverliezen die uiteindelijk zijn geleden, hebben we niet voorzien."
en
"Mr. De Feijter vraagt mij of ik wist dat het aspect liquiditeit voor [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] B.V. van belang was en daarop antwoord ik: 'Ja, dat was één van zijn uitgangspunten. Hij wilde over die anderhalf miljoen een hoge rente en snel over het geld kunnen beschikken.' "
en
"Op de vraag van mr. 't Hart of bij de perpetuele obligatielening een koersgarantie werd gegeven antwoord ik: 'Nee.' "
5.7 [adviseur] bevestigt in zijn getuigenverklaring van 30 juli 2008 dat [geïntimeerde 2] een hoger rendement wilde en snel over zijn geld wilde kunnen beschikken.
[adviseur] verklaart echter niet dat [geïntimeerde 2] heeft aangegeven dat hij geen risico wilde lopen. [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] hebben ook een schriftelijke verklaring van [adviseur] d.d. 16 oktober 2007 in het geding gebracht. In die verklaring geeft [adviseur] aan dat bij de advisering de nadruk heeft gelegen op de rentevergoeding omdat [geïntimeerde 2] een alternatief zocht voor de laagrentende spaarrekening. Tevens vermeldt hij dat het hem bij de advisering bekend was dat [geïntimeerde 2] op korte termijn over de te investeren gelden wilde kunnen beschikken.
Daarnaast is een aanvullende schriftelijke verklaring van [adviseur] overgelegd, die [adviseur] een aantal maanden later heeft opgesteld, namelijk op 22 februari 2008. Daarin stelt [adviseur] ten aanzien van de 1,5 miljoen euro:
"Dit aldus vrijgekomen geld had medio november 2004 een aparte status, nu daarover was afgesproken tussen ons (de heer en mevrouw [geïntimeerde 2] en mij) dat geen koersrisico's zouden worden gelopen met dit gedeelte van het vermogen."
Ter gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor heeft [adviseur] verklaard dat hij zijn eerste verklaring naar aanleiding van commentaar daarop van de raadsman van [geïntimeerde 2] heeft aangepast. Onder ede heeft [adviseur] evenwel niet herhaald dat de afspraak was dat er geen enkel risico zou worden gelopen met de 1,5 miljoen euro. Integendeel. Op de vraag van de raadsman van de Friesland Bank of er bij de perpetuele obligatie een koersgarantie was gegeven, heeft [adviseur] volmondig: "Nee" geantwoord.
Dat aan de voorwaarde 'geen risico' moest worden voldaan is derhalve niet komen vast te staan.
5.8 Naar het oordeel van het hof ligt het ook niet in de rede dat [geïntimeerde 2] geen enkel risico wilde lopen. Vast staat dat [geïntimeerde 2] meer rendement wilde dan de 2,5% rente die hij indertijd op de telebankierspaarrekening ontving. Het rendement op staatsobligaties was daarmee volgens de Friesland Bank destijds vergelijkbaar. [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] hebben dat ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep weliswaar betwist, maar nu zij dat niet gemotiveerd hebben gedaan en zij bij hun inleidende dagvaarding (onder 19) zelf hebben aangegeven dat er begin 2004 geen mogelijkheid bestond om met in achtneming van hun voorwaarden een hoger rendement te behalen dan op hun spaarrekening, gaat het hof aan die betwisting voorbij.
Het is een feit van algemene bekendheid dat naarmate men een hoger rendement nastreeft er meer risico genomen moet worden. [geïntimeerde 2], die al tien jaar belegde en voorheen een effectenportefeuille had gehad bij Morgan Stanley en Bank Labouchere - met onder andere perpetuele obligaties -, hield zich in de periode dat hij bij de Friesland Bank bankierde actief met zijn beleggingen bezig. [geïntimeerde 2] gaf zowel in het beleggingsprofiel van zijn privé effectenrekening als in dat van de effectenrekening van [geïntimeerde 1] aan dat hij veel ervaring had met beleggen. Hij kreeg als enige cliënt van de Friesland Bank wekelijkse overzichten en hij was geabonneerd op de adviezen van 'beursgoeroe' ["beursgoeroe"].
Naar 's hofs oordeel had [geïntimeerde 2] een dusdanige ervaring met beleggen dat hij, zelfs indien niet zou kunnen worden uitgegaan van het hiervoor bedoelde feit van algemene bekendheid, had kunnen en moeten begrijpen dat voor het verkrijgen van een hoger rendement dan op een spaarrekening ook iets meer risico genomen moet worden.
Bovendien staat tussen partijen vast - [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] hebben dat bij inleidende dagvaarding sub 1 reeds aangegeven - dat de Friesland Bank aan [geïntimeerde 2] heeft aangegeven dat de koers van de obligaties kon fluctueren. Gesproken is over een koersfluctuatie van 1 à 2%.
5.9 [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] hebben betwist dat zij tijdig kennis konden nemen van het prospectus. Zij geven echter niet aan dat zij, zo zij kennis hadden genomen van de informatie uit het prospectus, tot een andere beslissing zouden zijn gekomen, laat staan welke informatie uit het prospectus het betreft.
Bovendien erkennen [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] dat de Friesland Bank hen heeft geïnformeerd over de essentiële aspecten van de obligaties, namelijk het achtergesteld zijn daarvan en het perpetuele aspect (memorie van antwoord sub 26, 2e alinea).
De perpetuele obligaties voldeden aan de door [geïntimeerde 2] gestelde voorwaarden ten aanzien van rendement en liquiditeit. Immers, ze gaven een hoger rendement dan op de spaarrekening werd verkregen en de obligaties waren vrij verhandelbaar op de beurs.
Ook staat vast dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] bekend waren met de mogelijkheid van koersfluctuaties. Bij hun inleidende dagvaarding geven zij immers aan dat gesproken is over koersfluctuaties van 1 à 2%. De perpetuele obligaties zijn na de uitgifte echter veel sterker in koers gedaald. De klacht van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] houdt in dat de Friesland Bank hen niet heeft gewaarschuwd voor het risico van een dergelijke koersdaling.
5.10 De vraag of de Friesland Bank met haar advies om de 1,5 miljoen euro in perpetuele obligaties te gaan beleggen een gebrekkig advies heeft gegeven, dat wil zeggen een advies dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur niet had mogen geven, en daarmee haar zorgplicht heeft geschonden, dient beantwoord te worden naar de gangbare inzichten ten tijde van het advies. De vraag die beantwoord dient te worden is of de koersdaling die zich na 2004 heeft voorgedaan voor de Friesland Bank ten tijde van haar advies voorzienbaar was dan wel of de Friesland Bank met het risico van een dergelijke koersdaling destijds bij haar advisering redelijkerwijs rekening diende te houden. Partijen hebben in dit verband verklaringen van verschillende deskundigen in het geding gebracht.
5.11 [directeur], die in de hoedanigheid van directeur functies heeft bekleed bij
F. Van Lanschot Bankiers N.V. en Zwitserleven Asset Management B.V., in welke functies hij eindverantwoordelijk was voor de beleggingsactiviteiten van deze ondernemingen, heeft onder meer het volgende verklaard:
"De koersvorming van genoemde perpetuele obligatie is afhankelijk van een aantal aspecten. Doordat de perpetuele obligatie elk kwartaal een reset heeft van de coupon die gekoppeld is aan 10 jarige staatsleningen, waarbij een rente opslag wordt aangehouden van 0,125%, is bij de koersvorming het renterisico nihil. De obligatiehouder weet immers zeker dat hij elk kwartaal wederom de rente van een 10 jarige staatslening plus 0,125 opslag krijgt. Daarnaast zal de koersvorming echter afhankelijk zijn van het renteverschil tussen 10 jarige staatsleningen (de zogenaamde risicovrije voet) en single A financiële waarden in het algemeen en de Friesland Bank in het bijzonder. In de bijlage vindt u een grafiek waarin het hierboven genoemde renteverschil over een aantal jaren is weergegeven. Hieruit blijkt dat dit renteverschil jaren lang relatief stabiel is gebleven. In 2004, het moment dat de perpetuele obligatie van Friesland Bank werd uitgegeven, kon m.i. niet verwacht worden dat het renteverschil zo zou oplopen als dat sinds eind 2007 in de markt heeft plaatsgevonden.
(…)
De perpetuele obligatie zou ik niet als offensief of agressief willen beschouwen en past mijns inziens in een goed gespreide beleggingsportefeuille met een defensief tot neutraal profiel met een lange termijn beleggingshorizon. Indien eind 2004 door uw bank de aanschaf van deze obligatie geadviseerd zou zijn aan beleggers met een dergelijk defensief tot neutraal profiel dan zou ik me niet op het standpunt willen stellen dat zulks een slecht advies was.
Op uw vraag of Friesland Bank de huidige koersdaling had moeten voorzien, antwoord ik ontkennend. In 2004 was er geen enkele indicatie dat er zich dergelijke uiterst extreme marktomstandigheden zouden kunnen voordoen."
5.12 [regist[registeraccountant], registeraccountant, voormalig vennoot van Coopers & Lybrand en voormalig lid van het Dagelijks Bestuurd van het Nederlands Instituut van Registeraccountants alsmede voormalig lid van de Klachtencommissie DSI, heeft onder meer verklaard:
"Voor de beoordeling van de risico's die verbonden zijn aan deze belegging zijn onder meer van belang:
- de uitgevende instelling, i.c. Friesland Bank,
- de aard van het product,
- het profiel en de doelstelling van de belegger,
- omvang van de belegging en spreiding.
(…)
Samenvatting:
1. Een belegging in de perpetuele lening Friesland Bank is als risicovol te kwalificeren door het achtergestelde karakter daarvan. Hierdoor wordt een niet te verwaarlozen debiteurenrisico gelopen.
2. Door de koppeling van de rente aan de rente van staatsleningen lijkt het renterisico beperkt. Door ontwikkeling van de rente van alternatieve vastrentende waarden bestaat wel degelijk een relevant risico van een negatieve koersontwikkeling. Gezien het eeuwigdurende karakter is het renterisico hoger dan bij een gewone obligatie. Deze eeuwigdurende obligaties vormen geen courante defensieve belegging.
3. Met de korte beleggingshorizon is kennelijk geen rekening gehouden.
4. Door het advies om € 1.500.000 te investeren in de perpetuele lening Friesland Bank is het principe van spreiding van beleggingen veronachtzaamd. Alleen al door de omvang werd de belegging incourant. Daarnaast spelen de relatief beperkte naamsbekendheid en het ontbreken van een eigen beursnotering van Friesland Bank een rol.
5. Deze risico's dienden te meer te worden vermeden daar het geld afkomstig was van een spaarrekening en direct opvraagbaar diende te zijn. Dat een deel van de belegging voor rekening kwam van de vennootschap waarin de heer [geïntimeerde 2] zijn oudedagsvoorziening had ondergebracht, maakte dit nog meer noodzakelijk.
Conclusie
Het advies om € 1.500.000 te beleggen in de perpetuele lening van Friesland Bank is op grond van het bovenstaande naar mijn oordeel een advies dat in redelijkheid niet had mogen worden gegeven."
5.13 Het Beleggingsinstituut heeft als volgt geoordeeld over de belegging in perpetuele obligaties:
"Naar de destijds geldende inzichten werden perpetuele obligaties uitgegeven door onder toezicht staande Nederlandse banken met een A rating, als solide en veilig beschouwd. Dat dit de algemene marktperceptie was, blijkt reeds uit het feit dat de zogenaamde risico-opslag ten opzichte van Nederlandse staatsobligaties relatief gering was, in dit geval 0,125%.
(…)
De factoren tezamen genomen: een solide kredietwaardige bank, de kredietbeoordeling van de transactie, de goede macro-economische situatie en de conservatieve reputatie van de financiële sector voor 2008, maken de perpetuele lening tot een relatief veilige belegging en een veel gebruikt instrument in menig beleggingsportefeuille.
(…)
Eind 2004 werd een door een Nederlandse bank met A rating uitgegeven perpetuele obligatie als risicomijdend beschouwd. Onder toezicht staande banken werden als betrouwbare debiteuren beschouwd met een geringer debiteurenrisico dan andere bedrijven die obligaties uitgaven.
(…)
Wie meer rendement wil dan op staatpapieren of een spaarrekening maar minder risico wil lopen dan het risico op aandelen kan beleggen in perpetuele obligaties.Het advies van de bank is naar ons oordeel correct geweest, zeker in het licht van de destijds geldende inzichten."
5.14 Over de opinie van [registeraccountant] zegt het Beleggingsinstituut:
"De opinie van [registeraccountant] is gebaseerd op de veronderstelling dat in zeer hoogwaardige staatspapieren belegd had moeten worden. Dat is niet te rijmen met de wens om een hoger rendement te behalen dan op de spaarrekening. Een belegging in een van de meest veilige staatsobligaties is dan niet aan de orde.
Wij kunnen ons niet aan de indruk onttrekken dat de opinie is ingegeven door het feit dat hoogwaardige staatspapieren als gevolg van de kredietcrisis sterk in waarde zijn gestegen waardoor dit een aantrekkelijke wijze is om de schade te berekenen."
5.15 [registeraccountant] heeft vervolgens het rapport van het Beleggingsinstituut van commentaar voorzien. Hij schrijft onder meer:
"Anders dan het Beleggingsinstituut ben ik van oordeel dat het systeemrisico wel degelijk bestaat. Bedacht moet worden dat grote banken eventueel door de overheid zullen worden gered omdat hun deconfiture een directe bedreiging vormt voor de algemene economie. Kleinere banken zoals de Friesland Bank mogen niet vertrouwen op redding door de overheid.
(…)
Zoals ik hierboven al heb vermeld vormt de achtergestelde perpetuele lening risicodragend vermogen. In die zin is een vergelijking met een regulier aandeel relevant. Verstrekkers van een achtergestelde lening staan bij een financiële calamiteit "achter in de rij", na alle andere schuldeisers.
De ervaring heeft geleerd dat sommige uitgevende instellingen de neiging hebben bij het op de markt brengen van perpetuele leningen de eigen soliditeit te overschatten en de risico's van een belegging in de uit te geven lening te bagatelliseren. De uitgevende instelling heeft belang bij plaatsing in voldoende omvang en tegen gunstige (rente)condities. Dit kan conflicteren met de rol als beleggingsadviseur die het belang van de cliënt centraal dient te stellen.
(…)
Niet in discussie is of de obligaties konden worden verkocht. Essentieel is de vraag tegen welke prijs een belangrijk pakket van de hand kon worden gedaan.
(…)
Voor zover mij bekend wilde [geïntimeerde 2]/[geïntimeerde 1] een hogere rente ontvangen dan op een spaarrekening kon worden behaald. En dat was via staatsobligaties zeer wel mogelijk."
5.16 Tot slot is de opinie van [de pr[de professor], onafhankelijk consultant en part-time hoogleraar Corporate Finance aan de Nyenrode Business Universiteit, in het geding gebracht. Hij schrijft onder meer:
"In 2003/2004 werden bancaire obligaties als relatief risicomijdende beleggingen beschouwd. Tot aan 2008 beschouwde men banken als solide instellingen die een geringe kans op faillissement hadden. Eveneens gold dat Friesland Bank destijds een relatief hoge solvabiliteit had.
(…)
Dat de Friesland Bank geen zeer solide instelling was met een duurzaam verdienmodel kan op grond van de jaarverslagen uit de periode na 2004 worden vastgesteld. In 2008 leed de bank een verlies, nadat er eerder zeer magere jaren waren geweest.
(…)
Voorts gaan Friesland Bank en Beleggingsinstituut volledig voorbij aan het feit dat Friesland Bank geen zogenaamde systeembank is. Nu was het ten tijde van de emissie inderdaad onwaarschijnlijk dat de autoriteiten als het zover zou komen, de bank zouden laten failleren, maar zeker was niet uitgesloten dat bij een overname de houders van achtergesteld (niet gegarandeerd) papier een zogeheten haircut - een korting op hun vordering - zouden kunnen krijgen.
(…)
Ik stel vast dat Friesland Bank in 2004 al geen solide en kredietwaardige bank (meer) was(…) Friesland Bank middels [adviseur] deze informatie niet heeft verstrekt ten tijde van zijn aanbeveling tot aankoop aan [geïntimeerde 1] (en [geïntimeerde 2]). Daarmee is de belegger zeer relevante informatie onthouden."
5.17 Het hof overweegt als volgt.
[naam] en het Beleggingsinstituut zijn eenduidig in hun oordeel dat perpetuele obligaties uitgegeven door een Nederlandse bank met een A rating in 2004 - het tijdstip waarnaar beoordeeld moet worden - als een solide en veilige belegging werden beschouwd, passend binnen een defensief beleggingsprofiel. Ook [de professor] begint met de constatering dat bancaire obligaties in 2003/2004 als relatief risicomijdende beleggingen werden beschouwd en dat men tot 2008 banken als solide instellingen beschouwde met een geringe kans op faillissement. Tevens stelt [de professor] vast dat de Friesland Bank een hoge solvabiliteit had.
Vervolgens stelt hij evenwel aan de hand van een analyse van de jaarverslagen van de Friesland Bank na 2004 vast dat Friesland Bank in 2004 geen solide en kredietwaardige bank meer was. Het hof gaat aan deze laatste vaststelling van [de professor] voorbij, nu deze gebaseerd is op een analyse achteraf, terwijl de vraag of de negatieve koersontwikkeling was te voorzien volgens vaste jurisprudentie moet worden beoordeeld naar de inzichten die destijds, in 2004, bestonden.
Dat houders van perpetuele obligaties het theoretische risico liepen dat zij hun vordering bij een faillissement of overname van de bank niet (volledig) voldaan zouden krijgen, doet niet terzake. Het gaat om het antwoord op de vraag of een dergelijk risico in 2004 reëel werd geacht. Dat blijkt niet uit de rapportage van [de professor].
[registeraccountant] benadrukt dat de belegging in de perpetuele obligaties risicovol is door het achtergestelde en eeuwigdurende karakter ervan.
Tussen partijen staat evenwel vast dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] op die eigenschappen van de obligaties zijn gewezen. Hun klacht ziet op de sterke koersdaling die de obligaties hebben doorgemaakt. Dat die koersdaling voorzienbaar was, volgt niet uit het rapport van [registeraccountant]. [registeraccountant] maakt in zijn tweede rapport evenals [de professor] melding van het theoretische risico dat beleggers in perpetuele obligaties lopen in het geval van faillissement van de bank. Dat het risico van een faillissement van de Friesland Bank in 2004 reëel werd geacht, stelt [registeraccountant] echter niet, laat staan dat hij dat onderbouwt. Ook zijn oordeel lijkt in belangrijke mate ingegeven door een analyse achteraf. De omstandigheid dat hij verwijst naar een artikel van [de professor] dat dateert van 5 maart 2009 is in dat verband illustratief.
5.18 Het hof komt dan ook tot het oordeel dat belegging in perpetuele achtergestelde obligaties van de Friesland Bank in 2004 als een solide en risicomijdende belegging werd beschouwd en dat de latere sterke koersdaling indertijd niet te voorzien was, noch redelijkerwijs te verwachten was. Het advies om in deze obligaties te beleggen kon in de omstandigheden van dit geval dan ook door een redelijk bekwaam en redelijk handelend beleggingadviseur gegeven worden.
5.19 Voor zover [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] hebben betoogd dat [adviseur] hen niet had mogen adviseren om het hele bedrag van 1,5 miljoen euro in die obligaties te beleggen, verwerpt het hof die klacht. [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] waren volgens hun eigen stellingen nadrukkelijk op zoek naar een hoger rendement voor het volledige bedrag van 1,5 miljoen euro.
[adviseur] heeft ze toen de mogelijkheid van deze perpetuele obligaties aan de hand gedaan. [geïntimeerde 2] en Bijsterland hebben zelf de beslissing genomen het volledige bedrag daarin te beleggen. Het gaat daarbij om een aanzienlijk bedrag, maar [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] beschikten over een nog veel groter vermogen. Blijkens de door [geïntimeerde 2] in december 2003 ingevulde beleggingsprofielen beschikte [geïntimeerde 1] daarnaast over in effecten belegd vermogen van 1,8 miljoen en [geïntimeerde 2] over een in effecten belegd vermogen van € 925.000,--. [geïntimeerde 2] heeft bij het invullen van het beleggingsprofiel aangegeven dat laatstgenoemd bedrag niet meer dan 25% van zijn totale vermogen uitmaakte. In het licht van het totale vermogen kan naar het oordeel van het hof niet worden volgehouden dat er sprake was van onvoldoende spreiding. Voor zover [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] hebben betoogd dat [geïntimeerde 1] ten doel had te voorzien in de oudedagsvoorziening van [geïntimeerde 2], overweegt het hof dat deze statutaire doelstelling weliswaar is vermeld op het eerder genoemde beleggingsprofiel, maar dat als beleggingsdoelstelling enkel vermogensgroei werd vermeld met een beleggingshorzion van 10 jaar. [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] hebben benadrukt dat genoemd beleggingsprofiel niet van toepassing is op de 1,5 miljoen euro die in de perpetuele obligaties zijn belegd. Dienaangaande hebben zij afzonderlijke voorwaarden gesteld, die hiervoor zijn besproken. Dat daarbij zou zijn aangegeven dat het geld op korte termijn moest dienen als oudedagsvoorziening is niet door [geïntimeerde 2] en Bijsterveldt gesteld. Wat daarvan zij, ook in het geval pensioenvoorziening als doelstelling zou zijn genoemd, was het advies om in de perpetuele obligaties te beleggen naar 's hofs oordeel niet een gebrekkig advies, nu een zodanige belegging indertijd als solide en risicomijdend werd beschouwd.
5.20 Het hof komt op grond van het hiervoor in de rechtsoverwegingen 5.17 tot en met 5.19 overwogene tot het oordeel dat de Friesland Bank niet tekort is geschoten in de in het kader van de adviesrelatie op haar rustende zorgplicht.
5.21 De grieven 5 tot en met 7 in het principaal appel treffen doel. Gelet daarop heeft de Friesland Bank geen belang meer bij de bespreking van de grieven 1 tot en met 4 in het principaal appel.
5.22 Gelet op het slagen van de grieven 5 tot en met 7 in het principaal appel brengt de devolutieve werking van het appel mee dat het hof alsnog dient te beoordelen of de overige stellingen die [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd, maar die door de rechtbank zijn verworpen of onbesproken gelaten, kunnen leiden tot toewijzing van hun vorderingen.
5.23 [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] hebben aan hun vordering niet alleen toerekenbare tekortkoming/schending van de zorgplicht ten grondslag gelegd, maar tevens dwaling en onrechtmatig handelen. Dienaangaande oordeelt het hof als volgt.
5.24 Ten aanzien van de op het beroep op dwaling gebaseerde vordering is het hof met de rechtbank van oordeel dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] onvoldoende hebben onderbouwd ten aanzien van welke (koop)overeenkomst zij vernietiging vorderen. Friesland Bank heeft benadrukt dat er geen koopovereenkomst tussen haar en [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] tot stand is gekomen, nu sprake is van een underwritten emissie met ABN AMRO als underwriter.
De vordering is reeds om die reden niet toewijsbaar.
5.25 [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] hebben voorts aangevoerd dat de Friesland Bank onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld. Aan die stelling hebben zij dezelfde verwijten ten grondslag gelegd als aan hun stelling dat de Friesland Bank tekort is geschoten in haar contractuele verplichtingen, namelijk dat de Friesland Bank haar mededelings- en/of waarschuwingsplichten heeft geschonden en een advies heeft gegeven dat zij in redelijkheid niet had mogen geven.
5.26 Het hof heeft hiervoor geoordeeld dat het advies dat de Friesland Bank [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] heeft gegeven, naar de inzichten van 2004, geen gebrekkig advies was en dat de sterke koersdaling die volgde toentertijd niet was te voorzien. Het handelen van de Friesland Bank kan naar 's hofs oordeel dan ook niet als onrechtmatig worden betiteld.
5.27 Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit voort dat grief 14 in het principaal appel slaagt en dat de grief in het incidenteel appel, die is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de door [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] gevorderde advieskosten, faalt.
De grieven 8 tot en met 13 in het principaal appel, die betrekking hebben op de berekening van schade, behoeven geen bespreking meer.
6. Slotsom
6.1 De vonnissen van de rechtbank Leeuwarden van 29 december 2010 en 18 mei 2011 waarvan beroep, zullen worden vernietigd. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] alsnog afwijzen.
6.2 Nu de Friesland Bank uitvoering heeft gegeven aan het eindvonnis van de rechtbank, zal die uitvoering ongedaan moeten worden gemaakt.
De Friesland Bank heeft in dit verband bij memorie van grieven onder 14.3 opgemerkt dat dit onder andere zou betekenen dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] 8.000 obligaties moeten afnemen tegen betaling van € 49,70 per obligatie. Om hieraan te kunnen voldoen dient de Friesland Bank deze obligaties ter beurze te kopen, omdat het de bank, gelet op de aard van dit financiële instrument, niet is toegestaan over te gaan tot aflossing of om de obligaties zelf aan te houden. Dit betekent dat het eventuele koersvoordeel (indien de bank de obligaties kan kopen tegen een lager bedrag dan € 49,70 per stuk) ten goede dient te komen van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] of dat het eventuele koersnadeel (indien de bank de obligaties koopt tegen een hoger bedrag dan € 49,70) ten laste van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] dient te komen.
Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft de raadsman van de Friesland Bank desgevraagd aangegeven dat hij, in het geval dat het hof tot vernietiging van het eindvonnis van de rechtbank besluit, over de wijze waarop de uitvoering van dat vonnis ongedaan moet worden gemaakt, in overleg wil treden met (de raadsman van) [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1].
Om die reden zal het hof de vernietiging van de vonnissen van de rechtbank nog niet in het dictum van dit arrest opnemen, maar partijen eerst in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten over de wijze waarop zij de uitvoering die aan het eindvonnis van de rechtbank van18 mei 2011 is gegeven, ongedaan willen maken.
6.3 Het hof merkt reeds thans op dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1], als de in het ongelijk te stellen partij, zullen worden veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties.
7. De beslissing
Het gerechtshof:
stelt partijen in de gelegenheid om zich bij akte uit te laten over de wijze waarop zij, gezien het oordeel van het hof, de uitvoering die is gegeven aan het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 18 mei 2011 ongedaan wensen te maken;
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 21 mei 2013 voor het nemen van een akte, eerst aan de zijde van de Friesland Bank en vervolgens aan de zijde van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1];
houdt in afwachting van de te nemen akten iedere verdere beslissing aan.
Aldus gewezen door mrs. M.M.A. Wind, voorzitter, I. Tubben en H.M. Wattendorff en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 23 april 2013 in bijzijn van de griffier.