Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.065.261/01
(zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 168673/KG ZA 10-118)
arrest van de tweede kamer van 16 april 2013
in de zaak van
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [appellante],
advocaat: mr. P.M. de Vries, kantoorhoudend te Amsterdam, die ook heeft gepleit,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser,
hierna: [geïntimeerde],
advocaat: mr.drs. H. Gase, kantoorhoudend te Almere, die ook heeft gepleit.
De inhoud van het tussenarrest van 5 april 2011 wordt hier overgenomen.
1. Het verdere procesverloop
1.1 [appellante] heeft een "akte wijziging eis tevens akte overlegging producties" genomen.
1.2 [geïntimeerde] heeft een antwoordakte genomen.
1.3 Vervolgens hebben beide partijen wederom de stukken aan het hof overgelegd en hebben zij arrest gevraagd.
1.4 Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden.
2. De verdere beoordeling
Feiten
2.1 In aanvulling op hetgeen het hof al als vaststaand heeft aangenomen, kan worden uitgegaan van de volgende feiten en omstandigheden.
2.2 De rechtbank Amsterdam heeft bij beschikking van 13 juli 2011 partijen in het kader van een voorlopige omgangsregeling doorverwezen naar de Opvoedpoli te Amsterdam en bepaald dat begeleiding van de omgangsregeling dient plaats te vinden. Omdat de begeleiding door de Opvoedpoli niet tot stand is gekomen, is de Raad een beschermingsonderzoek gestart.
2.3 Bij beschikking van de rechtbank Amsterdam van 2 november 2011 zijn de minderjarigen onder toezicht gesteld voor de duur van een jaar.
2.4 De rechtbank Amsterdam heeft bij beschikking van 4 juli 2012 het verzoek van [geïntimeerde] om het gezamenlijk gezag over de minderjarigen afgewezen, de behandeling omtrent de omgangsregeling aangehouden tot 3 september 2012, en bepaald dat partijen en de gezinsvoogd de rechtbank voor 27 augustus 2012 schriftelijk dienen te informeren over de ontwikkelingen en het te volgen traject omtrent de omgangsregeling.
3. De akte van [appellante] van 27 augustus 2012
3.1 [appellante] heeft bij akte - samengevat weergegeven - gevorderd dat het hof bij arrest uitvoerbaar bij voorraad het bestreden vonnis zal vernietigen en hof, opnieuw rechtdoende, primair de dwangsom alsnog zal afwijzen met bepaling dat eventueel reeds geïncasseerde dwangsommen door [geïntimeerde] aan haar moeten worden terugbetaald, subsidiair zal bepalen dat - zo begrijpt het hof - de uitvoerbaarheid bij voorraad van het bestreden vonnis wordt geschorst.
3.2 Tegen deze vordering heeft [geïntimeerde] inhoudelijke bezwaren aangevoerd en gesteld dat die in strijd is met een goede procesorde.
3.3 [appellante] heeft gevorderd te bepalen dat eventueel reeds geïncasseerde dwangsommen worden terugbetaald. Indien in hoger beroep het vonnis in eerste aanleg wordt vernietigd, ontvalt de rechtsgrond aan hetgeen reeds ter uitvoering van dat vonnis is verricht en ontstaat op de voet van art. 6:203 BW een vordering tot ongedaanmaking van de verrichte prestatie. Het strookt met de eisen van een goede rechtspleging de mogelijkheid aan te nemen dat in hoger beroep met het oog op het verkrijgen van een executoriale titel aan de vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis een vordering tot ongedaanmaking van de ingevolge dat vonnis verrichte prestatie wordt verbonden (HR 30 januari 2004, LJN: AT4039). Nu [geïntimeerde] in de gelegenheid is geweest om zich over die vordering uit te laten acht het hof de vordering niet in strijd met de goede procesorde.
3.4 [appellante] heeft geen belang bij schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis op de voet van artikel 351 Rv, omdat het hof heden een einduitspraak doet, zodat voor schorsing geen plaats meer is. Voor zover [appellante] niet heeft bedoeld een beroep te doen op artikel 351 Rv geldt dat [appellante] geen oorspronkelijk eiser is en niet voor het eerst in appel een vordering kan instellen.
4. De bespreking van de grieven
4.1 Indien, zoals hier, in hoger beroep de vraag moet worden beantwoord of een in kort geding verlangde voorziening, na toewijzing daarvan door de voorzieningenrechter, in hoger beroep voor inwilliging in aanmerking komt, dient ook in hoger beroep mede te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof (ex nunc) bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (vergelijk HR 30 juni 2000, LJN: AA6341 en
31 mei 2002, LJN: AE3437). Indien dat niet (langer) het geval is, kan een in eerste aanleg uitgesproken veroordeling tot nakoming, hoezeer ook naar de toenmalige stand van zaken gerechtvaardigd, in appel niet worden bekrachtigd. Daarbij geldt voorts dat, in geval de bodemrechter reeds een uitspraak heeft gedaan, de voorzieningenrechter - waaronder ook de voorzieningenrechter in appel moet worden begrepen - zijn uitspraak in beginsel dient af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, zonder daarbij de kans van slagen van een tegen dat oordeel ingesteld rechtsmiddel te betrekken en ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of een eindvonnis, in de overwegingen of het dictum (HR 19 mei 2000, LJN: AA5870).
4.2 De rechtbank Amsterdam heeft partijen bij beschikking van 13 juli 2011 in het kader van een voorlopige omgangsregeling doorverwezen naar de Opvoedpoli, waar begeleiding van de omgangsregeling dient plaats te vinden. Die beschikking is weliswaar niet in het geding gebracht, maar de inhoud daarvan blijkt afdoende uit de door [appellante] overgelegde beschikking van die rechtbank van 4 juli 2012. Aldus heeft de bodemrechter bij beschikking van 13 juli 2011 geoordeeld dat de omgangregeling, zoals die door partijen is afgesproken, niet onverkort behoefde te worden nagekomen. Dit brengt in dit geval met zich dat het bestreden kort gedingvonnis niet kan worden bekrachtigd voor zover het ziet op de toekomst.
4.3 Dit betekent echter niet zonder meer dat de vordering ook voor het verleden afgewezen dient te worden. Indien de oorspronkelijke eiser een rechtens te respecteren belang heeft bij de vaststelling van de rechten en verplichtingen van partijen in de periode tussen het vonnis in eerste aanleg en de beslissing in appel, kan de appelrechter de vordering tevens beoordelen op het moment van het wijzen van het vonnis door de rechter in eerste aanleg (ex tunc). Dat belang kan samenhangen met de vraag of over een inmiddels verstreken periode dwangsommen verschuldigd zijn geworden. Die vraag is in dit geding door [appellante] opgeworpen, nu zij terugbetaling van de ingevorderde dwangsommen heeft verzocht.
4.4 Bij een volledige vernietiging van het vonnis in eerste aanleg zijn de dwangsommen, als gevolg van het karakter van de vernietiging in appel, niet langer verschuldigd. Indien de oorspronkelijke gedaagde zich in de periode dat nog geen sprake was van gewijzigde omstandigheden, niet aan de veroordeling in eerste aanleg heeft gehouden, zou hij alleen doordat in appel inmiddels sprake is van gewijzigde omstandigheden, geen dwangsommen verbeuren bij een volledige vernietiging van het vonnis in eerste aanleg. Dat gevolg is naar het oordeel van het hof niet gerechtvaardigd wanneer de in eerste aanleg getroffen voorziening op dat moment wel gerechtvaardigd en spoedeisend was, maar op grond van later ingetreden omstandigheden inmiddels niet meer. De dwangsom zou bij dit gevolg van zijn effectiviteit beroofd worden en het gezag van rechterlijke uitspraken zou worden ondermijnd. Om die reden dient in een dergelijk geval tevens te worden beoordeeld of de veroordeling op straffe van een dwangsom ten tijde van het vonnis in eerste aanleg gerechtvaardigd was, gelijk ook de Hoge Raad heeft overwogen (HR 30 januari 2009,
LJN: BG2238), en zo ja, tot welk moment.
4.5 Het hof stelt bij de beoordeling van de hiervoor genoemde periode voorop dat een door partijen afgesproken en door de rechtbank vastgestelde omgangsregeling in beginsel onverkort dient te worden nageleefd, en dat dit pas anders is als sprake is van zodanige zwaarwegende omstandigheden in verband met de belangen van de minderjarigen dat (onverkorte) nakoming in redelijkheid niet kan worden gevergd.
4.6 Uit het rapport van de Raad van 16 februari 2011, waarop de bodemrechter zich in de genoemde beschikking van 13 juli 2011 kennelijk heeft gebaseerd, leidt het hof af dat van dergelijke zwaarwegende omstandigheden geen sprake was. Uit dit rapport blijkt dat de reden voor de Raad om te adviseren tot geleidelijke opbouw van de omgang, in beginsel onder professionele begeleiding, is gelegen in het feit dat er al geruime tijd geen contact meer is geweest tussen de kinderen en [geïntimeerde] en niet in zwaarwegende omstandigheden zoals hiervoor bedoeld. De Raad heeft daarbij overwogen dat het in het belang van de kinderen is dat zij contact hebben met [geïntimeerde], maar dat de slechte/negatieve communicatie tussen ouders een grote belemmerende factor is, en dat uit zijn onderzoek en de bevindingen van de Praktijk voor Psycho Trauma Hulpverlening geen zorgen naar voren komen betreffende de veiligheid van de kinderen wanneer zij bij [geïntimeerde] zijn.
4.7 Het dossier bevat geen aanwijzingen voor de veronderstelling dat de situatie ten tijde van het bestreden vonnis anders is geweest. De door [appellante] bij akte wijziging eis tevens akte overlegging producties in het geding gebrachte verslagen van de Bascule (DGG zorglijn gezinspsychiatrie) hebben geen betrekking op eventuele contra-indicaties voor een omgangsregeling tussen de kinderen en [geïntimeerde].
4.8 Het hof zal daarom het vonnis van de voorzieningenrechter voor het verleden, namelijk de periode tot de beschikking van de bodemrechter van 13 juli 2011 in stand laten.
De slotsom
4.9 Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen voor zover dat betrekking heeft op de periode na 13 juli 2011. Voor zover de grieven hiermee corresponderen slagen ze, voor het overige falen ze.
4.10 Het hof zal gelet op deze uitkomst en gelet op de affectieve relatie die tussen partijen heeft bestaan, de kosten van dit appel compenseren in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
5. De beslissing
Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 12 april 2010 voor zover dat betrekking heeft op de periode vanaf 13 juli 2011 en in zoverre opnieuw rechtdoende
wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 12 april 2010 voor zover dat betrekking heeft op de periode tot 13 juli 2011;
bepaalt dat elke partij de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, voorzitter, W. Breemhaar en
G. van Rijssen en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 16 april 2013.