Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.075.761/01
(zaaknummer rechtbank Assen 72252/HA ZA 09-235)
arrest van de tweede kamer van 9 april 2013
in de zaak van
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
voor wie heeft gepleit: mr. J. Backx, kantoorhoudende te Rotterdam,
tegen
Onderlinge Univé Dichtbij U.A. (voorheen genaamd: Onderlinge Verzekering Maatschappij Univé Drenthe-Overijssel U.A."),
gevestigd te Coevorden,
geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: Univé,
advocaat: mr. R.S. van der Spek, kantoorhoudende te Leeuwarden,
voor wie heeft gepleit: mr. H. Dontje, kantoorhoudende te Assen.
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 10 februari 2010 door de rechtbank Assen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 7 mei 2010 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Univé tegen de zitting van 26 oktober 2010.
Het petitum van de appeldagvaarding luidt:
"(i) te vernietigen rechtsoverwegingen 5.30 tot en met 5.32 van het vonnis van de rechtbank te Assen van 10 februari 2010 met rolnummer 72252 (HA ZA 09-235);
(ii) te bekrachtigen alle overige rechtsoverwegingen en beslissingen; en;
(iii) opnieuw rechtdoende de vorderingen van mijn requirante toe te wijzen met veroordeling van gerequireerde in de kosten van beide instanties".
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"het vonnis d.d. 10 februari 2010 door de rechtbank te Assen tussen partijen gewezen, voor zover rechtens vereist geheel of gedeeltelijk te vernietigen en opnieuw rechtdoende, de appellante alsnog in al haar vorderingen ontvankelijk te verklaren, althans haar vorderingen toe te wijzen, met veroordeling van de geïntimeerde in de kosten van beide instanties".
Bij memorie van antwoord is door Univé verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"zo nodig onder verbetering of aanvulling van de gronden van het vonnis van de Rechtbank Assen van 10 februari 2010 onder rolnummer 72252/HA ZA 09-235 tussen partijen gewezen te vernietigen en het door appellante in principaal appèl tevens geïntimeerde in incidenteel appèl gevorderde af te wijzen met veroordeling van appellante in principaal appèl tevens geïntimeerde in incidenteel appèl in de kosten van de procedures in beide instanties".
Door [appellante] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"(i) (…) appellante in het incidenteel appèl niet ontvankelijk te verklaren in haar
vordering, althans haar vorderingen af te wijzen; en
(ii) appellante in het incidenteel appèl te veroordelen in de kosten van het incidenteel appèl."
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen.
Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden.
De grieven
[appellante] heeft in het principaal appel drie grieven opgeworpen.
Univé heeft in het incidenteel appel zeven grieven opgeworpen.
De beoordeling
De vaststaande feiten
1. Over de weergave van de vaststaande feiten in de rechtsoverweging 2.1. tot en met 2.9 van genoemd vonnis van 10 februari 2010 bestaat geen geschil, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, aangevuld met enkele andere feiten:
1.1. [appellante] is eigenares van het hotel [het hotel], hierna te noemen: het hotel, gelegen aan [adres] te [woonplaats].
1.2. [appellante] heeft het hotel tegen het risico van brand verzekerd bij Univé.
Het polisblad vermeldt onder "Voorwaarden":
“Algemeen reglement ALG-5.
Overige reglementen zijn vermeld onder de resp. objecten.”
Bij object 1 (horecabedrijf), object 2 (inventaris inclusief voorraden aanwezig in horecabedrijf) en object 3 (horecabedrijf), wordt op het polisblad onder “voorwaarden” onder meer vermeld: “clausule 27 (zie clausuleblad).”
1.3. In het “Clausuleblad bedrijven. Behorend bij het Algemeen Reglement en bij de Speciale Reglementen welke op het polisblad zijn vermeld” is onder "27 Horecaclausule (garanties)” de zogenaamde "NEN 1010 clausule" opgenomen:
“Deze verzekering is aangegaan met de volgende garanties:
(…)
4. Elektrische installatie
De elektrische installatie moet voldoen aan de veiligheidsvoorschriften voor laagspanningsinstallaties norm NEN 1010 en aan de aansluitvoorwaarden van het stroomleverende bedrijf. De installatie dient ten minste eenmaal per drie jaar door een erkend elektrotechnisch bedrijf gecontroleerd te worden en eventueel geconstateerde gebreken dienen onverwijld te worden verholpen.
Indien in geval van schade blijkt dat niet is voldaan aan een of meer van de hier voren vermelde garanties, verliest verzekerde alle recht op schadevergoeding. Indien verzekerde bewijst dat de schade door het niet nakomen van de garanties noch veroorzaakt noch vergroot is, dan wel door onvolkomen zeggenschap zijnerzijds hem het niet nakomen van de garanties niet verweten kan worden, vervalt het in de vorige alinea gestelde.”
1.4. Op 24 september 2008 is het hotel door brand volledig verwoest.
1.5. QM Contra-Expertise B.V. heeft in opdracht van [appellante] bij brief van 24 februari 2009 de schade geschat. Dit bureau komt tot de volgende schatting:
- opstal € 1.244.505,-
- opruimingskosten p.m.
- inventaris € 455.999,-
- elektronica € 32.000,-
- inboedel € 18.395,-,
totaal € 1.750.899,-.
Dit bureau heeft daarnaast de bedrijfsschade op basis van de thans aan haar ter beschikking staande gegevens geraamd op circa € 125.000,-.
1.6. [appellante] heeft Univé verzocht de schade onder de polis te vergoeden. Univé heeft dit geweigerd.
1.7. Op 25 september 2008 heeft Univé aan Compander B.V., hierna te noemen: Compander, verzocht om een brandtechnisch onderzoek in te stellen naar de oorzaak en omstandigheden van de brand. Op 26 september 2008 heeft Univé Compander verzocht ook een tactisch onderzoek in te stellen. Vanaf 2 oktober 2008 is in dit verband een aantal verklaringen opgenomen van de direct en indirect betrokkenen.
1.8. Het rapport van het technisch onderzoek door Compander van 8 december 2008 vermeldt onder meer:
“(…)
Aangetroffen situatie. (bladzijde 10 van het rapport)
Als gevolg van de na de brand genomen maatregelen met een graafmachine tijdens het nablussen, was het pand en daarmee ook het resterende brandbeeld geheel verloren gegaan. De brandrestanten waren op het oog dermate door elkaar gegooid en verstoord met de graafmachine dat slechts de Pronk- en Feeënkamer redelijk waren te betreden. De overige kamers en de verdieping waren niet meer aanwezig.
Bevindingen onderzoek. (bladzijde 10 van het rapport)
Gezien het destructieve karakter van deze brand kon ter plaatse in eerste aanleg niet veel onderzoek worden verricht ten aanzien van het vaststellen van een brandbeeld.”
VEILIGHEIDSBEPALINGEN NEN 1010 (bladzijde 30 van het rapport):
(…)
Blijkens de informatie heeft tot het moment van het ontstaan van de brand geen inspectie conform de NEN 1010 plaatsgevonden. Gelet op het destructieve karakter kon niet meer worden vastgesteld of aan de richtlijnen van de NEN 1010 is voldaan. Gezien de niet deugdelijk bevestigde aardleidingen wordt vermoed dat de installatie minimaal ten aanzien van een deugdelijke aarding in gebreke was.
(…)
RESUMÉ (bladzijde 31 van het rapport)
Gelet op de resultaten van het technisch onderzoek en de ingewonnen informatie wordt gesteld dat:
* De plaats voor het ontstaan van de brand is gelegen op de zolderverdieping in het midden van het pand, direct onder de plaats waar het vuur als eerst door de dakbedekking naar buiten trad dan wel ter hoogte van deze plaats onder het hellende dakvlak.
* Niet kan worden uitgesloten dat de oorzaak voor het ontstaan van deze brand is gelegen in het ontstaan van een elektrotechnisch mankement in de stroomvoerende bedrading van de laagspanningsinstallatie.
* Indien blijkt dat de motoren van de afzuiginstallatie op dezelfde bedrading als de hotelkamerverlichting is aangesloten en middels een veiligheid in de groepenonderverdeling in de meterkast beveiligd is geweest, wordt het ontstaan van een elektrotechnisch mankement als oorzaak voor de brand niet aannemelijk geacht.
* Gezien de aangetroffen losse bedrading (aarding) in een aansluitblokje getwijfeld kan worden aan de deugdelijkheid van de elektrische laagspanningsinstallatie.
* Er kennelijk geen inspectie conform de NEN 1010 richtlijnen heeft plaatsgevonden.
* Er door zowel installatiebureaus alsmede klusjesmannen aan de elektrische installatie werkzaamheden werden uitgevoerd.
* Bij het brandonderzoek residuen van motorbenzine en lampolie in de vloerbedekking van de Droomkamer op de eerste verdieping zijn aangetroffen.
* De oorzaak voor het ontstaan van deze brand kan zijn gelegen in het opzettelijk bijbrengen en/of achterlaten van vuur. (brandstichting)
* Voorafgaande aan de brandstichting kan gelet op de analyse van de brandmonsters motorbenzine en/of lampolie zijn bijgebracht, ten einde het brandproces te doen versnellen.
* Indien op de zolderverdieping motorbenzine en of lampenolie opgeslagen is geweest, zou deze bij de blussing van de brand als gevolg van overvloedig bluswater door aanwezige kieren en openingen naar de onderliggende verdieping kunnen zijn verplaatst.
* Bij brandstichting tevens een combinatie van genoemde factoren kan hebben plaatsgevonden, te weten; brandstichting met gebruikmaking van reeds aanwezige opgeslagen brandversnellende middelen.
* Bij de combinatie van een elektrotechnisch mankement als oorzaak voor het ontstaan van de brand in relatie tot de opslag op de zolderverdieping van motorbenzine en of lampenolie wordt bezien kan als gevolg van overvloedig bluswater dit door aanwezige kieren en openingen vaar de onderliggende verdieping zijn verplaatst.
* Andere dan genoemde oorzaken voor het ontstaan van deze brand of verklaring en voor de aangetroffen omstandigheden niet werden aangetroffen en worden uitgesloten. ”
1.9. De voorlopige conclusie van het rapport van Compander van het tactisch onderzoek van
10 december 2008 sluit hierbij aan (bladzijde 24 van het rapport), waarbij onder meer is opgenomen:
"(…)
* Uit de veiliggestelde brandmonsters is gebleken van aanwezigheid van brandversnellende middelen zoals motorbenzine en lampolie waarvan de herkomst nog niet is vastgesteld; althans is er nog geen verklaring voor de aanwezigheid hiervan.
* Vooralsnog is niet vastgesteld kunnen worden of het pand voldeed aan de NEN 1010 normen.
(…)"
1.10. Het daartoe door [appellante] ingeschakelde adviesbureau DGMR Bouw B.V. heeft een onderzoek uitgevoerd naar de omstandigheden waaronder de brand heeft gewoed en hiervan rapport uitgebracht op 18 februari 2009 met als conclusie:
"Ondergetekende heeft met stijgende verbazing kennis genomen van de rapportages van Compander. Vanaf aanvang was duidelijk dat door het brandweeroptreden geen betrouwbaar technisch sporenonderzoek meer mogelijk was. De verbazing richt zich met name op de omvang van de technische en tactische inzet van Compander in deze zaak.
(…)
De inzet van Compander leidt echter niet tot informatie waarmee het ontstaan van de brand met enige mate van zekerheid kan worden verklaard. Dit weerhoudt Compander echter niet met stelligheid de brandoorzaak dusdanig te beschrijven dat er geen dekking voor de brand bestaat.
(…)
Locaties die bij de brand volledig zijn verwoest of bij panden die tijdens de brand gewild of ongewild instorten, zijn per definitie niet of zeer moeilijk te onderzoeken, waarbij de betrouwbaarheid van de analyse afneemt naarmate het verwoestend niveau toeneemt.
De door Compander opgestelde rapportage van het technisch onderzoek, is naar de mening van ondergetekende dan ook niet van het niveau wat hieraan zou mogen worden gesteld en is dan ook niet gericht op waarheidsvinding.
De in deze zaak bekend zijnde gegevens geven naar de mening van ondergetekende geen aanleiding te veronderstellen dat de brand is ontstaan door of op instigatie van de eigenaresse van het pand. Ook zijn er geen aanwijzingen aangetroffen dat de elektrische installatie niet aan de daaraan te stellen eisen zou voldoen."
1.11. Aan de hand van de in opdracht van Univé ingestelde onderzoeken kon niet worden vastgesteld dat sprake is geweest van brandstichting.
1.12. Op 16 maart 2009 heeft Compander rapport uitgebracht van een aanvullend technisch onderzoek naar de aanwezige elektrische laagspanningsinstallatie dat zij op 6 februari 2009 ter plaatse - buiten aanwezigheid van [appellante] - heeft verricht. Bij dit rapport hoort een fotomap van technisch onderzoek van de aanwezige brandrestanten.
1.13. Compander heeft [toezichthouder], toezichthouder bij Inspexx, verzocht aan de hand van deze fotomap de componenten van de elektrische installatie te toetsen aan de NEN 1010. Deze heeft op 8 april 2009 rapport uitgebracht aan Compander. De samenvatting van dit rapport is:
"De wijze van aanleg van de installatie en het gebruik van de installatiematerialen geeft aan dat de installatie op meerdere punten niet voldoet aan vigerende voorschriften. Door de diversiteit van de gebruikte componenten en installatiematerialen ontstaat de indruk dat de werkzaamheden door verschillende personen zijn uitgevoerd. Het is aannemelijk dat zij niet op de hoogte waren van elkaars werkzaamheden. Uit navraag bij de heer Overtoom bleek dat van de installatie geen tekeningen aanwezig zijn. Voor uitbreidingen en wijzigingen van installaties zijn deze noodzakelijk en worden vanuit de NEN 1010 dan ook vereist. (…)"
1.14. Compander heeft op 31 maart 2009 een rapport uitgebracht met daarin een reactie op het de rapportage van DGMR en is daarin tot de conclusie gekomen dat die rapportage geen aanleiding voor haar vormt om de bevindingen ten aanzien van de oorzaak, de brandontwikkeling, het brandverloop en de omstandigheden voor het ontstaan van de brand te herzien.
1.15. Op verzoek van [appellante] heeft Elekdent onderzoek verricht op het schadeadres. In het daarvan op 10 juni 2009 uitgebrachte rapport heeft Elekdent geconcludeerd dat er geen sprake was van een schending van NEN 1010: 2003.
1.16. Inspexx heeft bij brief van 8 juli 2009 op dit rapport van Elekdent gereageerd.
1.17. In opdracht van [appellante] heeft C+B advies en expertise de verslagen van Inspexx en Elekdent vergeleken. C+B advies en expertise heeft hiervan op 29 september 2009 rapport uitgebracht en geconcludeerd dat het rapport van Inspexx terzijde moet worden gelegd als ongeschikt voor waarheidsvinding, dat het rapport van Elekdent kan worden gebruikt voor waarheidsvinding en dat de elektrische installatie geheel voldeed aan NEN1010:2003 (bladzijde 44 van het rapport).
1.18. Univé heeft de bedragen tot betaling waarvan zij bij het bestreden vonnis is veroordeeld voldaan.
1.19. Bij rapport van arbitrage van 24 oktober 2011 is de schadeomvang ter zake van de opstal, inventaris/goederen, electronica en bijkomende kosten, bindend vastgesteld op:
€ 1.242.689,- op basis herbouw-/nieuwwaarde;
€ 806.639,- op basis verkoop-/dagwaarde.
1.20. De NEN 1010 norm bevat veiligheidsbepalingen voor laagspanningsinstallaties die worden gebruikt door de elektrotechnische installatiebranche.
1.21. In de Gedragscode Verzekeraars van het Verbond van Verzekeraars van september 2002 is opgenomen:
"Professionaliteit
P.f) Wij dragen zorg voor een voortvarende zorgvuldige en rechtvaardige schadebehandeling alsmede een tijdige uitbetaling van gelden, een en ander overeenkomstig de polisvoorwaarden"
1.22. In de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek van het Verbond van Verzekeraars van januari 2004 is opgenomen.
"Uitgangspunten
1.5 De verzekeraar maakt bij het instellen van een persoonlijk onderzoek steeds een zorgvuldige afweging tussen de diverse belangen die dit onderzoek indiceren en de mate waarin er sprake kan zijn dat de persoonlijke levenssfeer van betrokkene wordt geraakt. Bij deze belangenafweging dienen alle ter zake relevante aspecten betrokken te worden, zoals het privacybelang van betrokkene, het (financiële) belang van de claim, de zwaarte van de verdenking van fraude en het belang van betrokkene op een snelle en zorgvuldige besluitvorming"
1.23. In de Gedragscode Expertiseorganisaties van het Verbond van Verzekeraars van 1 februari 2003 is onder meer opgenomen dat:
"Betrouwbaarheid
* (…)
* Een expertiseorganisatie en haar medewerkers onthouden zich van het verstrekken van informatie waarvan zij weten dat deze onjuist is.
(…)
Professionaliteit
* (…)
* Een expertiseorganisatie voert de verstrekte opdracht zorgvuldig, discreet en naar beste weten en kunnen uit. Daarbij ziet een expertiseorganisatie erop toe dat haar experts zich in de uitoefening van hun beroep gedragen zoals een zorgvuldig expert betaamt. Zij zijn daarbij steeds objectief en laten zich slechts leiden door de feiten en niet door enig belang.
* (…)
* Een expertiseorganisatie draagt zorg voor een voortvarende, zorgvuldige en objectieve schadevaststelling dan wel schaderegeling, met als doelstelling een snelle dossierafhandeling.
Helderheid
* Een expertiseorganisatie geeft de verzekerde en/of verzekeraar en desgewenst andere belanghebbenden regelmatig informatie over de gang van zaken bij de behandeling van het dossier.
* (…)
* De behandeling van een opdracht dient voor de opdrachtgever en andere belanghebbenden op een inzichtelijke en overzichtelijke wijze te verlopen."
De vordering van [appellante] en de beslissing in eerste aanleg.
2. [appellante] heeft, na wijziging van eis - samengevat weergegeven - gevorderd dat de rechtbank Assen bij vonnis, voor zover wettelijk mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht zal verklaren dat er dekking is onder de polis en dat Univé gehouden is de schade ten gevolge van de brand te vergoeden;
II. voor recht zal verklaren dat Univé jegens [appellante] onzorgvuldig heeft gehandeld doordat zij het onderzoek niet binnen een redelijke termijn heeft afgerond en/of dat het onderzoek onzorgvuldig is;
III. Univé zal veroordelen aan [appellante] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een voorschot op de totale nog vast te stellen schade onder “object 2”, “object 3”, “object 4” en “object 7” van de polis van het bedrag groot € 504.331,-, althans een voorschot door de rechtbank in goede justitie te bepalen, één en ander te vermeerderen met de wettelijke rente daarover;
IV. Univé zal veroordelen aan [appellante] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de buitengerechtelijke kosten ex artikel 6:96 lid 2 sub c BW, berekend op twee punten van het geldend liquidatietarief volgens het rapport Voorwerk II, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover;
V. Univé zal veroordelen aan [appellante] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de buitengerechtelijke kosten ex artikel 6:96 lid 2 sub b BW, welke bedrag thans, op de dag van de betekening van de dagvaarding, bedraagt € 26.844,71 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover.
3. Bij genoemd vonnis van 10 februari 2010 heeft de rechtbank Assen de vorderingen sub I, III en V toegewezen en de vorderingen sub II en IV afgewezen. veroordeelt. Univé is veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [appellante].
De grieven
4. De grieven in het principaal appel richten zich alle tegen de afwijzing door de rechtbank van de onder II in eerste aanleg gevorderde verklaring voor recht dat Univé jegens [appellante] onzorgvuldig heeft gehandeld doordat zij het onderzoek niet binnen een redelijke termijn heeft afgerond en/of doordat het onderzoek onzorgvuldig is geweest. Het hof zal deze grieven daarom gezamenlijk behandelen.
5. [appellante] heeft gevorderd voor recht te verklaren dat Univé en haar hulppersonen onzorgvuldig jegens haar hebben gehandeld bij de uitvoering van hun onderzoek. Het hof vat dit op als een beroep op artikel 6:162 (lid 2) BW. Aldus gezien kan de door [appellante] ten pleidooie in hoger beroep gedane vermeerdering van eis buiten beschouwing blijven.
6. Volgens [appellante] levert de onnodige lange duur van het onderzoek en het ondeugdelijke en onzorgvuldige karakter van de inhoud van dat onderzoek onzorgvuldig handelen op van Univé. Univé is aansprakelijk voor zowel haar eigen handelen als voor dat van de door haar ingeschakelde onderzoekers (onder meer Compander en Inspexx) op de voet van artikel 6:171 BW. Univé sluit als verzekeraar een overeenkomst met [appellante] op basis van uberrima fides (utmost good faith). Dit betekent dat partijen handelen in de hoogste graad van vertrouwen en zorgvuldigheid. Univé dient te handelen zoals voorgeschreven in de wet- en regelgeving, jurisprudentie en overige normen, terwijl de hulppersonen in de uitoefening van hun beroep dienen te handelen zoals een zorgvuldig expert betaamt (ex artikel 7:401 BW en de relevante gedragscodes), aldus nog steeds [appellante].
7. Het hof overweegt dat Univé als verzekeraar in redelijkheid onderzoek mocht doen naar de oorzaak van de brand alvorens een dekkingsstandpunt in te nemen. Dat onderzoek dient voortvarend en zorgvuldig te worden verricht, zoals ook is verwoord in de rechtsoverwegingen 1.21 tot en met 1.23 genoemde gedragscodes van het Verbond van Verzekeraars, en vindt tevens zijn begrenzing in de resultaten die het oplevert. Daarbij tekent het hof aan dat die gedragscodes geen specifieke zorgvuldigheidsnormen bevatten ten aanzien van de duur van het onderzoek en de wijze waarop het onderzoek dient te worden verricht.
8. Indien de verzekeraar tegen beter weten in met onnodig of onjuist onderzoek voortgaat en op basis daarvan schade-uitkering weigert, daarbij moedwillig het belang van de andere partij uit het oog verliezende, dan kan dit onzorgvuldig handelen van de verzekeraar opleveren (vergelijk Hof Amsterdam 1 maart 2007, LJN: BA9981). Op grond van artikel 6:171 BW is Univé voor eventuele fouten van de door haar ingeschakelde onderzoekers jegens [appellante] aansprakelijk.
9. Het hof overweegt dat bij de beoordeling van de vraag of Univé onzorgvuldig heeft gehandeld dient te worden onderscheiden dat zij niet uitsluitend onderzoek heeft laten doen naar brandstichting als mogelijke brandoorzaak, maar eveneens naar het in redelijkheid door haar in te nemen standpunt dat [appellante] de NEN 1010-clausule geschonden heeft.
10. Univé heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij pas in november 2008 de brandmonsters van de technische recherche heeft ontvangen en zelf heeft kunnen laten onderzoeken. Overigens doet dit er niet aan af dat Univé op dat moment nog onderzoek deed en mocht doen naar de mogelijke schending van de NEN 1010-clausule.
11. Het hof stelt vast dat het op 24 september 2008 ontstane brandbeeld zodanig was dat hieruit niet zonder meer de plaats van het ontstaan en de oorzaak van de brand konden worden afgeleid. Om de oorzaak van de brand te achterhalen diende Univé andere middelen te beproeven, hetgeen met meer tijd gepaard is gegaan dan bij een duidelijk brandbeeld het geval zou kunnen zijn geweest.
12. Univé heeft vrijwel onmiddellijk na de brand aan Compander opdracht gegeven voor een technisch en tactisch onderzoek naar de plaats en de oorzaak van de brand. Op pagina 12 van het technisch rapport van 8 december 2008 heeft Compander toegelicht ervoor te hebben gekozen het ontstaan en de oorzaak van de brand te analyseren door het toepassen van de uitsluitingsmethode. Daarbij heeft zij aan de hand van informatie die zij heeft ingewonnen bij de bewoners, de eigenaar, het personeel, de installateur en anderen de plaats van ontstaan en de mogelijke oorzaken van die brand beredeneerd.
13. Compander heeft de aldus gevonden scenario's getoetst door een onderzoek ter plaatse tussen de brandresten op 19 november 2008. Op 8 en 10 december 2008 heeft zij hiervan rapport uitgebracht en geconcludeerd dat de plaats voor het ontstaan van de brand is gelegen op de zolderverdieping (bladzijde 19 van het rapport) en dat niet uitgesloten kan worden dat de brand is veroorzaakt door een elektrotechnisch mankement in de stroomvoerende bedrading van de laagspanningsinstallatie en door brandstichting (bladzijden 28 en 29 van het rapport). Daarbij heeft Compander opgemerkt dat de brandversnellende middelen mogelijk anders dan door brandstichting op een lagere verdieping zijn terechtgekomen, namelijk door overvloedig bluswater. Het hof leest hierin dan ook niet de onomwonden conclusie van Compander dat de brand is veroorzaakt door brandstichting, zoals [appellante] heeft gesteld in 3.32 van haar memorie van grieven.
14. Univé heeft op 6 februari 2009 Compander verzocht een aanvullend technisch onderzoek te doen naar de aanwezige elektrische laagspanningsinstallatie. Hiervan is op 16 maart 2009 een rapport opgemaakt, met als bijlage een map met foto's van de brandlocatie. Die fotomap is beoordeeld door Inspexx, dat hiervan op 8 april 2009 rapport heeft uitgebracht met als conclusie dat de installatie niet voldeed aan de NEN 1010-norm.
15. Het hof leidt uit het vorenstaande af dat het onderzoek door Univé naar de mogelijke schending van de NEN 1010-clausule is afgerond met het op 8 april 2009 uitgebrachte rapport van Inspexx. Dit kan verklaren dat Univé pas in de bodemprocedure in eerste aanleg een nadere onderbouwing heeft gegeven van haar stelling dat de brand zou zijn ontstaan door een gebrek in de elektrische installatie.
16. Het hof is van oordeel dat gezien de hiervoor geschetste voortgang van het onderzoek vanaf de brand op 24 september 2008 tot 8 april 2009 onvoldoende is gesteld of gebleken dat onnodig (en daardoor onnodig langdurig) onderzoek is uitgevoerd, noch dat Univé door het doen van dit onderzoek de belangen van [appellante] moedwillig uit het oog heeft verloren. Daarmee is wat dat betreft geen sprake van onzorgvuldig handelen van Univé ten opzichte van [appellante].
17. Voor zover [appellante] heeft gesteld dat Univé heeft nagelaten haar, ondanks diverse verzoeken daartoe, op de hoogte te houden van het verloop van het onderzoek en om haar inzage te geven in de behandeling van het dossier, overweegt het hof het volgende.
18. In de gedragscodes is opgenomen dat de expertiseorganisatie de verzekerde regelmatig informatie geeft over de gang van zaken bij de behandeling van het dossier en dat de behandeling van de opdracht op een voor belanghebbenden inzichtelijke en overzichtelijke wijze dient te verlopen. Anders dan [appellante] heeft betoogd valt hieruit niet af te leiden dat Compander (dan wel Univé) haar tijdens het onderzoek volledige openheid van zaken over het onderzoek dient te geven. Univé heeft een eigen onderzoeksbelang dat met zich kan brengen dat zij bepaalde gegevens in het belang van het onderzoek onder zich houdt totdat het onderzoek is afgerond en waarbij het belang van [appellante] bij onmiddellijke informatievoorziening in dat opzicht moet wijken. Tegen die achtergrond heeft [appellante] onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat de door Compander gevolgde wijze van informatievoorziening ten opzichte van [appellante] onzorgvuldig is geweest.
19. [appellante] heeft voorts aangevoerd dat het tactisch onderzoek onzorgvuldig is uitgevoerd doordat Compander onnauwkeurig met de waarheid is omgegaan. Getuige [getuige], verbonden aan Technisch Bureau [X], heeft de door Compander opgestelde verklaring niet willen ondertekenen omdat deze onjuist was, waarvan [appellante] bewijs heeft aangeboden. Getuige [getuige 2] heeft een verklaring ter aanvulling van de door Compander opgestelde verklaring afgelegd. Compander heeft verder nagelaten een aantal belangrijke getuigen te horen, onder wie de heer [getuige 3], verbonden aan het installatiebedrijf [installatiebedrijf X] dat in de jaren 2001-2005 de elektrotechnische werkzaamheden in het hotel heeft uitgevoerd, aldus [appellante].
20. Het hof overweegt dat de gestelde onjuiste, niet ondertekende, verklaring van de heer [getuige], anders dan [appellante] in 3.24 van haar memorie van grieven heeft gesteld, niet door Compander in haar rapport van 10 december 2008 is geciteerd dan wel aan dit rapport ten grondslag ligt. Het hof ziet reeds daarom onvoldoende reden om de heer [getuige] over de juistheid van de door Compander opgestelde verklaring te horen.
21. Verder constateert het hof dat Compander de aanvullende verklaring van mevrouw [getuige 2] eveneens in het rapport van het tactisch onderzoek van 10 december 2008 heeft opgenomen, zodat niet zonder meer geoordeeld kan worden dat Compander hier moedwillig de waarheid onrecht heeft gedaan.
22. Compander heeft blijkens haar rapport van 10 december 2008 de heer [directeur/eigenaar], directeur/eigenaar van bedrijf waaraan de heer [getuige 3] is verbonden, gehoord. [appellante] heeft onvoldoende omstandigheden gesteld waarom het daarnaast niet horen van de heer [getuige 3] onjuist onderzoek tegen beter weten in heeft opgeleverd. Overigens komt de volgens [appellante] door [getuige 3] telefonisch afgelegde verklaring in die zin overeen met de verklaring van [directeur/eigenaar] dat niet de gehele elektrische installatie van het hotel is gecontroleerd, maar slechts de door [installatiebedrijf X] zelf geïnstalleerde delen van die installatie.
23. Dat de onderzoeker van Inspexx geen bezoek heeft gebracht aan de locatie en zijn onderzoek slechts heeft verricht op basis van foto's en informatie van Compander, acht het hof onvoldoende om reeds op grond daarvan aan te nemen dat hij dit onderzoek tegen beter weten in onjuist heeft uitgevoerd en daarbij moedwillig de belangen van [appellante] heeft veronachtzaamd.
24. Univé heeft niet betwist dat zij buiten medeweten van [appellante] onderzoek heeft laten verrichten op de locatie van de brand. Die omstandigheid acht het hof onvoldoende om te oordelen dat Univé onzorgvuldig heeft gehandeld. Daarbij komt dat niet voldoende is gesteld of gebleken dat [appellante] hierdoor is benadeeld, nu niet is komen vast te staan - zoals [appellante] heeft gesteld - dat Compander bij dat onderzoek zodanige delen van de elektrische installatie heeft verwijderd dat voor haar onderzoek onmogelijk is gemaakt. Elekdent heeft immers op 18 mei 2009 op basis van de aanwezige restanten van de elektrische installatie nog een onderzoek ter plaatse uitgevoerd (32-38 conclusie van repliek).
25. Het hof oordeelt dat het door [appellante] gestelde handelen van (de hulppersonen van) Univé, al dan niet in samenhang bezien, evenmin leidt tot de conclusie dat Univé tegen beter weten in onjuist onderzoek heeft gedaan, waarbij zij moedwillig de belangen van [appellante] uit het oog is verloren.
26. Daarmee is geen sprake van onzorgvuldig handelen van Univé jegens [appellante] als bedoeld in artikel 6:162 lid 2 BW.
27. [appellante] heeft in onderdeel 4 van haar memorie van grieven in algemene bewoordingen bewijs aangeboden van haar stellingen. Het hof gaat aan dat bewijsaanbod voorbij, nu dat aanbod te vaag is.
28. De conclusie is dat de grieven in het principaal appel falen.
In het incidenteel appel
29. De grieven in het incidenteel appel strekken alle ten betoge dat de rechtbank het beroep op vernietiging van de NEN 1010-clausule ten onrechte heeft gehonoreerd. Deze grieven lenen zich daarom eveneens voor gezamenlijke behandeling.
30. Univé heeft aangevoerd dat de NEN 1010-clausule, anders dan de rechtbank heeft aangenomen, geen algemene voorwaarde is maar moet worden beschouwd als een kernbeding. Dit omdat de NEN 1010-clausule een voorwaarde is die de primaire dekkingsomschrijving inhoudt. Dit betekent volgens Univé dat de regeling van afdeling 6.5.3 BW hierop niet van toepassing is en de NEN 1010-clausule ten onrechte is vernietigd.
31. [appellante] heeft betwist dat de NEN 1010-clausule een kernbeding is in de zin van artikel 6:231 sub a BW. Het kernbeding ziet volgens [appellante] op de omvang van de dekking en het begrip "kernbeding" dient restrictief te worden uitgelegd. De omvang van de dekking staat op het polisblad vermeld en niet in de NEN 1010-clausule.
32. Het hof overweegt als volgt.
33. Van een kernbeding is sprake indien het gaat om een beding dat zo wezenlijk is voor de afbakening van de verzekerde risico's dat het al dan niet deel uitmaken daarvan van de polisvoorwaarden de schadelast en daarmee de premiestelling rechtstreeks beïnvloedt.
34. De hier aan de orde zijnde NEN 1010-clausule stelt de dekkingsomvang van de verzekering afhankelijk van het voldoen van de elektrische installatie van het hotel aan de veiligheidsvoorschriften voor laagspanningsinstallaties die zijn neergelegd in de NEN 1010-norm. Het hof is daarom van oordeel dat deze clausule een kernbeding is.
35. Het hof stelt vast dat, nu de NEN 1010-clausule een kernbeding vormt, het bepaalde in afdeling 6.5.3 BW daarop niet van toepassing is. Dit betekent dat deze clausule ten onrechte met een beroep op het tot deze afdeling behorende artikel 6:233 BW is vernietigd.
36. De grieven slagen. In hoeverre zij leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis zal nog blijken.
37. Door het slagen van de grieven, brengt de devolutieve werking van het hoger beroep met zich dat de niet behandelde of verworpen weren en de niet prijsgegeven stellingen van [appellante] in eerste aanleg, voor zover niet al besproken bij de grieven, thans nog beoordeeld moeten worden. [appellante] heeft met name aangevoerd dat partijen de NEN 1010-clausule niet zijn overeengekomen (punt 12 van de dagvaarding in eerste aanleg).
38. De rechtbank heeft beslist dat de clausule onderdeel uitmaakt van de verzekeringsovereenkomst (r.o. 5.3). Deze beslissing is klaarblijkelijk gebaseerd op het in eerste aanleg niet in geschil zijnde uitgangspunt dat de NEN 1010-clausule een algemene voorwaarde behelst (artikel 6:232 BW).
39. Nu in hoger beroep is komen vast te staan dat de NEN 1010-clausule een kernbeding is, is deze ten aanzien van de gebondenheid aan algemene voorwaarden genomen beslissing niet op die clausule van toepassing.
40. Geen grief is gericht tegen de overwegingen van de rechtbank dat niet vaststaat dat bij toezending van de polis aan [appellante] ook het desbetreffende clausuleblad was gevoegd (r.o. 5.17 van het bestreden vonnis), en dat uit de door Univé genoemde omstandigheden niet kan worden afgeleid dat [appellante] geacht moet worden bekend te zijn geweest met de NEN 1010-clausule (r.o. 5.18).
41. Verder overweegt het hof dat, anders dan de verwijzing door Univé in haar pleitaantekeningen naar de conclusie bij het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2011,
LJN: BQ6074 doet vermoeden, de NEN 1010-clausule hier niet als kernbeding herkenbaar aan [appellante] is gepresenteerd. Op het polisblad is immers slechts vermeld dat "clausule 27" van toepassing is, waarbij wordt verwezen naar een niet nader omschreven clausuleblad. De tekst van deze clausule is niet afgedrukt op het polisblad, noch wordt op andere wijze uit het polisblad duidelijk dat het hier gaat om de NEN 1010-clausule, welke betrekking heeft op de primaire dekkingsomschrijving.
42. Het hof concludeert dat, nu aangenomen moet worden dat [appellante] niet bekend is geweest met de NEN 1010-clausule, de wil van [appellante] niet gericht is geweest op de aanvaarding van die clausule.
43. Univé heeft in het licht hiervan niet althans onvoldoende onderbouwd gesteld dat zij ondanks die ontbrekende wil van [appellante] redelijkerwijze er vanuit mocht gaan dat tussen partijen een verzekeringsovereenkomst met deze NEN 1010-clausule tot stand is gekomen.
44. Het hof komt aan de hand van de artikelen 3:33 en 3:35 BW daarom tot het oordeel dat de wilsovereenstemming tussen partijen zich niet heeft uitgestrekt tot de inhoud van de NEN 1010-clausule. Dit betekent dat deze clausule tussen partijen niet geldt en dat Univé gehouden is dekking te verlenen voor de door [appellante] geleden schade.
45. De grieven in het incidenteel appel treffen geen doel.
In het principaal en incidenteel appel
Slotsom
46. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen, zij het op andere gronden.
47. Aangezien beide partijen in het ongelijk zullen worden gesteld zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
De beslissing
Het gerechtshof:
In het principaal appel en in het incidenteel appel
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Assen van 10 februari 2010;
bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Aldus gewezen door mrs. K.M. Makkinga, voorzitter, B.J.H. Hofstee en
N. van Tiggele-van der Velde, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op
9 april 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.