Uitspraak
Beschikking d.d. 12 februari 2013
Zaaknummer 200.114.319/01
HET GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
vestiging Leeuwarden
Beschikking in de zaak van
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat mr. T. Meier, kantoorhoudende te Assen,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: de man,
advocaat mr. W.J.P. Suringar, kantoorhoudende te Assen.
Belanghebbenden:
1. [de erkenner],
wonende te [woonplaats],
hierna te noemen: [de erkenner],
voorheen advocaat mr. P.L. Verhulst, kantoorhoudende te Vries,
2. [de bijzondere curator],
advocaat te Assen,
in haar hoedanigheid van bijzondere curator van de minderjarige [kind],
hierna te noemen: de bijzondere curator.
Het geding in eerste aanleg
Bij beschikking van 4 juli 2012 (zaaknummer 89352 / FA RK 11-2817) heeft de rechtbank te Assen - voor zover hier van belang - de erkenning van de minderjarige [kind], geboren [in 2010], door [de erkenner] vernietigd en bevolen dat de aantekening in het gezagsregister, ziend op het (gezamenlijk) gezag over [kind], wordt doorgehaald.
Het geding in hoger beroep
Bij beroepschrift, binnengekomen op de griffie op 4 oktober 2012, heeft de vrouw verzocht de beschikking van 4 juli 2012 te vernietigen en opnieuw beslissende het verzoek van de man tot vernietiging van de erkenning van [kind] door [de erkenner] af te wijzen.
Bij verweerschrift, binnengekomen op de griffie op 22 november 2012, heeft de man het verzoek bestreden en verzocht het hoger beroep van de vrouw af te wijzen.
[de erkenner] en de bijzondere curator zijn in de gelegenheid gesteld een verweerschrift in te dienen, maar hebben daarvan geen gebruik gemaakt.
Het hof heeft kennisgenomen van de overige stukken, waaronder een brief van 9 oktober 2012 (inhoudende dat de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de raad) onderzoek doet), een brief van 22 november 2012 met bijlagen, een brief van 30 november 2012 van de raad (inhoudende dat de raad niet ter zitting zal verschijnen), en een brief van 18 oktober 2012 van mr. Meier met als bijlage het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg van 31 mei 2012.
Ter zitting van 15 januari 2013 is de zaak behandeld. Verschenen zijn de vrouw, bijgestaan door mr. Meier, de man, bijgestaan door mr. Suringar, [de erkenner] en de bijzondere curator.
De beoordeling
Inleiding
1. Niet in geschil is dat uit de relatie tussen de man en de vrouw [kind] is geboren en dat de man aldus de verwekker is van [kind].
[kind] is op 30 augustus 2011 door [de erkenner] erkend en heeft diens achternaam gekregen. De bestreden beschikking is niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard, zodat de vrouw en [de erkenner] nog steeds het gezamenlijk gezag over [kind] uitoefenen.
2. De man heeft verzocht de erkenning van [kind] door [de erkenner] te vernietigen. De rechtbank heeft dat verzoek toegewezen. De vrouw is tegen die beslissing in hoger beroep gekomen.
3. De man behoort als verwekker van [kind] niet tot de in art. 1:205 BW limitatief opgesomde personen die vernietiging van de erkenning kunnen verzoeken. Ook al heeft de wetgever onder ogen gezien dat de situatie zich kan voordoen dat de verwekker die het kind wil erkennen, zich geconfronteerd ziet met het feit dat het kind inmiddels met toestemming van de moeder door een andere man is erkend, de wetgever heeft ervoor gekozen om de verwekker niet op te nemen in de opsomming. De wetgever heeft een regeling willen geven die voorkomt dat een eenmaal met toestemming van de moeder tot stand gekomen erkenning gemakkelijk kan worden aangetast, waardoor de juridische status van het kind wordt aangevochten. De wetgever heeft daarop - afgezien van het geval dat het kind zelf de erkenning wil aantasten - slechts een beperkte uitzondering willen maken. Er zijn daarbij twee situaties mogelijk.
4. Uit de parlementaire geschiedenis moet worden afgeleid dat de wetgever het ¬¬mogelijk heeft geacht dat de verwekker in een situatie waarin hij vervangende toestemming tot de erkenning heeft kunnen vragen maar zulks heeft nagelaten, met een beroep op misbruik van bevoegdheid de met toestemming van de moeder gedane erkenning van het kind aantast indien door de moeder toestemming tot erkenning aan een niet-verwekker is gegeven met slechts het oogmerk de belangen van de verwekker te schaden.
5. Een verwekker heeft eveneens de mogelijkheid de vernietiging van de erkenning door de niet-verwekker te verzoeken indien de verwekker niet of niet tijdig om vervangende toestemming heeft kunnen vragen, bijvoorbeeld omdat hem niet bekend was dat hij de verwekker van het betrokken kind is. De rechtbank heeft overwogen dat van deze laatste situatie in casu geen sprake is en dat is ook niet bestreden door partijen.
6. De vraag die daarom centraal staat en die partijen verdeeld houdt, is of de vrouw misbruik van haar bevoegdheid heeft gemaakt door haar toestemming tot erkenning te geven aan [de erkenner] - de niet-verwekker - met daarbij slechts het oogmerk de belangen van de man - de verwekker - te schaden. Dit is een strikt criterium en de bewijslast terzake ligt bij de man.
7. Het hof acht het in dit geval niet aannemelijk geworden dat de vrouw de toestemming tot erkenning aan [de erkenner] heeft gegeven met enkel het oogmerk de belangen van de man te schaden. Daarbij heeft het hof het volgende in aanmerking genomen.
8. Niet in geschil, althans onvoldoende betwist, is dat de man en de vrouw een relatie hebben gehad van februari 2009 tot augustus 2009, dat de relatie tussentijds viermaal is beëindigd, dat de vrouw ongepland zwanger is geraakt en dat de relatie tussen partijen reeds beëindigd was toen de vrouw ontdekte dat ze zwanger was en dat aan de man vertelde. Tussen partijen staat vast dat de vrouw wist van de wens tot erkenning door de man. Ter zitting is evenwel duidelijk geworden dat partijen slechts éénmaal hebben gesproken over erkenning door de man en wel aan het begin van de zwangerschap. Onbestreden is dat de vrouw de relatie nog een kans wilde geven maar na een periode van ongeveer een week daarop is teruggekomen. Onbetwist is dat de erkenning daarna niet meer tussen partijen aan de orde is geweest, ook niet tijdens de vier bezoekcontacten van de man na de geboorte van [kind]. De man heeft ter zitting van het hof weliswaar nog opgemerkt, dat hij meende dat het wel goed kwam met de erkenning en de vrouw hem heeft "zoet" gehouden door de mogelijkheid van trouwen en achternaamswijziging te noemen, maar niet aannemelijk is geworden dat dat ook nog gold nadat de relatie tussen hem en de vrouw (definitief) is beëindigd.
9. Voorts is niet in geschil dat de vrouw ongeveer tien jaar een relatie heeft gehad met [de erkenner], met hem heeft samengewoond en dat zij in 1997 samen een dochter hebben gekregen, [kind 2]. Na het beëindigen van die relatie hebben de vrouw en [de erkenner] de zorg over [kind 2] in een 50%-50% verdeling voortgezet. [de erkenner] woont samen met de zus van de vrouw en uit die relatie zijn in 2001 en 2003 twee zonen geboren. De gezinnen gaan veel met elkaar om en (ook) [kind] verblijft 1 of 2 dagen per week in het gezin van [de erkenner]. [de erkenner] heeft een deel van de zorg voor [kind]. Hij heeft de vaderrol op zich genomen en [kind] beschouwt hem als haar vader. Ter zitting van het hof heeft de vrouw laten weten dat ten tijde van de erkenning inmiddels een hechte band was ontstaan tussen [kind] en [de erkenner], en ook met [kind 2] en de twee zonen van [de erkenner]. Zij heeft aangevoerd dat zij in verband met haar gezondheid de zorg voor [kind] wilde regelen voor het geval zij vroegtijdig zou komen te overlijden. De hechte band tussen [de erkenner] en [kind] heeft ze willen bevestigen. Zij had, zo stelt zij, derhalve wel degelijk een rechtens te respecteren belang bij de erkenning door [de erkenner] van [kind].
10. De man is - evenals de rechtbank - van mening dat het geen toeval is dat de vrouw toestemming tot erkenning door [de erkenner] heeft gegeven kort nadat hij om een uittreksel uit de gemeentelijke basisadministratie (hierna: GBA) heeft verzocht en de gemeente de vrouw daarvan heeft bericht en dat de vrouw daardoor de schijn tegen heeft. De vrouw is het daar niet mee eens.
Het hof maakt uit de stukken en het verhandelde ter zitting het volgende daarover op. [kind] is geboren op 16 juni 2010 en is op 30 augustus 2011 door [de erkenner] erkend. Op 12 augustus 2011 heeft de man de gemeente Assen verzocht om uittreksels uit de GBA. Omdat de GBA-gegevens van de vrouw voorzien waren van een geheimhoudingscode is de vrouw van het verzoek om gegevens op de hoogte gesteld. Omdat de vrouw geen bezwaar maakte, zijn de gegevens op 18 oktober 2011 door de gemeente verstrekt. De vrouw heeft aangevoerd dat zij na het gesprek met de man over de zwangerschap en erkenning geen aanwijzing heeft gehad om aan te nemen dat de man (nog) van plan was [kind] te gaan erkennen en dat zij het opvragen van de uittreksels ook niet in dat perspectief heeft geplaatst. Zij meende, zo heeft zij ter zitting verklaard, dat de man om omgang met [kind] wilde verzoeken en daarvoor de uittreksels nodig had.
De man heeft ter zitting van het hof nog verklaard dat hij (of zijn raadsman) de vrouw vóór het indienen van het inleidend verzoek - dat is op 19 oktober 2011 geweest - niet op de hoogte heeft gebracht van zijn voornemen om in rechte om (vervangende toestemming tot) erkenning van [kind] te vragen.
Het hof neemt daarbij tevens in aanmerking dat er vlak na de geboorte van [kind] nog vier bezoekmomenten zijn geweest, die zijn gestopt omdat de man daarna geen contact meer met de vrouw heeft opgenomen. Weliswaar heeft de man gesteld dat dit het gevolg was van het feit dat bij hem een ernstige ziekte was geconstateerd tengevolge waarvan hij niet meer tot bezoeken in staat was, echter die omstandigheid was bij de vrouw niet bekend en zij heeft slechts geconstateerd c.q. kunnen constateren de man geen initiatieven meer nam om contact te hebben met [kind]. Het vorenstaande is naar het oordeel van het hof evenmin in overeenstemming met het door de man geschetste beeld van de vrouw, te weten dat zij er van meet af aan op gericht was om hem zijn rechten ten aanzien van [kind] te onthouden.
11. In het licht van al het voorgaande is de omstandigheid dat de vrouw twee weken na het verzoek om uittreksels bij de gemeente de toestemming tot erkenning aan [de erkenner] heeft gegeven en het feit dat de vrouw bij de gemeente Assen aan een balie werkt(e), - naar het oordeel van het hof - onvoldoende om tot de conclusie te komen, dat de vrouw ten tijde van het geven van de toestemming aan [de erkenner] wel reeds op de hoogte is geweest van het voornemen van de man om (in rechte) te verzoeken om (vervangende toestemming tot) erkenning.
12. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, alles in onderling verband en in samenhang beschouwd, is het hof er - zoals reeds is overwogen - aldus niet van overtuigd is geraakt dat de vrouw de toestemming tot erkenning heeft gegeven met uitsluitend het doel de belangen van de man te schaden. Het verzoek van de man tot vernietiging van de erkenning van [kind] door [de erkenner] dient derhalve afgewezen te worden. De bestreden beschikking kan daarom niet in stand blijven op het punt van de vernietiging van de erkenning, alsmede op het punt van de doorhaling van de aantekening van het gezamenlijk gezag over [kind] in het gezagsregister. Nu de erkenning door [de erkenner] gehandhaafd blijft, zal het verzoek van de man om vervangende toestemming tot erkenning van [kind] ook niet gehonoreerd kunnen worden.
Slotsom
13. Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen en opnieuw beslissende het verzoek van de man tot vernietiging van de erkenning afwijzen.
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt de beschikking waarvan beroep, voor zover het betreft de vernietiging van de erkenning van [kind], geboren [in 2010], door [de erkenner] en de doorhaling van de aantekening in het gezagsregister ziend op het (gezamenlijk) gezag over [kind];
en in zoverre opnieuw beslissende:
wijst af het verzoek van de man tot vernietiging van de erkenning van [kind] door [de erkenner].
Deze beschikking is gegeven door mrs. A.H. Garos, voorzitter, A.W. Beversluis en G. Jonkman, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 12 februari 2013 in bijzijn van de griffier.