ECLI:NL:GHARL:2013:9959

• Datum uitspraak: 31 december 2013
• Publicatiedatum: 31 december 2013
• Zaaknummer: 200.103.850-01
• Instantie: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: M.M.A. Wind; G. van Rijssen; R. Ch. Verschuur
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Aansprakelijkheid van bestuurders van een stichting in faillissement na verliesgevende exploitatie

In deze zaak gaat het om de aansprakelijkheid van de bestuurders van de stichting De Wieden, die actief was in het welzijnswerk voor personen met een afstand tot de arbeidsmarkt. De stichting is opgericht met het doel om een leer- en werkcentrum op te zetten, maar vanaf het begin was er sprake van een verliesgevende exploitatie zonder een deugdelijke begroting of financiële dekking voor de ontstane tekorten. De curator heeft de bestuurders aansprakelijk gesteld na het faillissement van de stichting. Het hof heeft geoordeeld dat de bestuurders, waaronder [appellant], hebben gehandeld in strijd met hun verplichtingen als bestuurders, door de exploitatie voort te zetten zonder uitzicht op financiële dekking. Het hof heeft vastgesteld dat [appellant] feitelijk als bestuurder heeft gehandeld, ondanks dat hij niet formeel als zodanig was aangesteld. De grieven van [appellant] tegen de eerdere uitspraak van de rechtbank zijn verworpen, en het hof heeft de aansprakelijkheid van de bestuurders bevestigd op basis van kennelijk onbehoorlijk bestuur. De bestuurders zijn veroordeeld tot schadevergoeding aan de stichting en haar schuldeisers, en de kosten van het geding zijn aan de zijde van de curator begroot.

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.103.850/01

(zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 177067/ HA ZA 10-1427)

arrest van de tweede kamer van 31 december 2013

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
[appellant] ,

advocaat: mr. J.M.M. Pater, kantoorhoudend te Emmeloord,

tegen

[de curator] ,
in zijn hoedanigheid van curator van de stichting De Wieden,

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiser,

hierna:
de curator ,

advocaat: mr. W.B. Bruins, kantoorhoudend te Zwolle,

1. Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van
30 november 2011 van de rechtbank Zwolle-Lelystad.

2. Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 28 februari 2012,

- de memorie van grieven (met producties)

- de memorie van antwoord (met producties)

- het pleidooi waarbij door partijen pleitnotities zijn overgelegd.

2.2

Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald.

2.3

De vordering van [appellant] luidt:

"te vernietigen het vonnis van 30 november 2011 door de rechtbank Zwolle-Lelystad (rolnummer 177067 HAZA 10-1427) tussen partijen gewezen en, opnieuw rechtdoende, Claassen in haar ingestelde vordering alsnog niet-ontvankelijk te verklaren dan wel aan haar te ontzeggen;

Claassen te veroordelen in de kosten van beide instanties;

Eén en ander, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad".

2.4

Deze zaak is op de rol gevoegd en gezamenlijk behandeld met de zaak tussen de curator en [A] (zaaknummer: 200.103.756/01) en de zaak tussen de curator en [B] (zaaknummer: 200.103.850/01)

3. De feiten

3.1

De rechtbank heeft onder 2 (2.1 tot en met 2.19) een aantal feiten vastgesteld. Tegen die vaststelling zijn geen grieven gericht, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Het gaat daarbij om het volgende.

3.2

[appellant] was via de vastgoedonderneming BeheersBaar Vastgoed B.V. te Steenwijk eigenaar van het voormalige gemeentehuis te Wanneperveen.

3.3

In 2007 is bij [appellant] het idee ontstaan om het gemeentehuis een sociaal maatschappelijke invulling te geven, door er een leer- en werkcentrum in te beginnen voor personen met een afstand tot de arbeidsmarkt. [appellant] heeft mensen en samenwerkingspartners gezocht om de ideeën nader vorm te geven en uit te voeren.

3.4

Op een vergadering van 9 januari 2008 te Vollenhove heeft [appellant] zijn plannen uit de doeken gedaan aan aanwezige partijen, daaronder woningbouwvereniging Wetland Wonen Groep (verder: Wetland), enkele zorgaanbieders en ROC’s. Daarbij ging het onder meer om de vestiging van een brasserie in het gemeentehuis met een cultuur- en natuurwinkel en een toeristisch informatiecentrum. De activiteiten zouden worden ondergebracht in een stichting.[B] (hierna: [B]), die op dat moment werkloos was, heeft de bijeenkomst bijgewoond.

3.5

Vervolgens is het plan ontstaan om in een voormalige supermarkt te Wanneperveen, waarvan de exploitatie gestaakt zou worden, een ambachtelijke bakkerij en dorpswinkel op te richten.

3.6

Medio 2008 is [appellant] in contact gekomen met [A] (hierna: [A]), voormalig wethouder van de gemeente Steenwijkerland. [A] is vanwege zijn netwerk en goede banden met de gemeente, een belangrijke beoogd subsidiepartner, bij het project betrokken.

3.7

[appellant] (althans zijn vastgoedonderneming) heeft het gemeentehuis aan Wetland verkocht. Afgesproken is dat Wetland zou investeren in en zorgen voor de verbouwing en inrichting van het gemeentehuis, gebaseerd op een bruto investering van € 790.000,- waarna de nog op te richten stichting een huurovereenkomst met Wetland zou aangaan voor de duur van 10 jaar tegen een jaarlijkse huurprijs van € 51.000,-, waarop een korting werd verleend. [B] heeft die huurovereenkomst namens de nog op te richten stichting op 27 augustus 2008 met Wetland gesloten.

3.8

Op 14 oktober 2008 is de stichting “Stichting De Wieden”, opgericht. In de slotverklaring van de statuten staat dat [appellant] en [A] de leden van de raad van toezicht van de stichting zijn en dat het bestuur bestaat uit 2 bestuurders, te weten[B] en [C].

3.9

Volgens de statuten (artikel 2) heeft de stichting ten doel (samengevat) de ontwikkeling en uitvoering van activiteiten gericht op de persoonlijke ontwikkeling van kinderen, jongeren en jongvolwassenen en andere doelgroepen met een afstand tot de arbeidsmarkt. De stichting zal dat doel onder meer trachten te verwezenlijken door het opzetten, instandhouden en exploiteren als leer- werkcentrum van de locaties: het voormalige gemeentehuis, de voormalige supermarkt Veneweg en een voormalig woonhuis te Sint Jansklooster.

3.1

In artikel 9 van de statuten van de stichting staat:

“(…) De raad van toezicht heeft tot taak het toezicht houden op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de stichting alsmede het uitoefenen van die taken en bevoegdheden die in deze statuten aan de raad van toezicht zijn opgedragen of toegekend.”

3.11

De stichting heeft op 3 november 2008 met Wetland een gebruiksovereenkomst gesloten met betrekking tot het gemeentehuis, die inhield dat vooruitlopend op de ingangsdatum van de huur door de stichting voor het gebruik van het gemeentehuis geen vergoeding verschuldigd was. Op 11 november 2008 is het bedrijfsplan van de stichting verschenen met bijbehorende begrotingen.

3.12

Eerder dan gepland is op 6 oktober 2008 in het gemeentehuis een noodwinkel geopend in verband met het feit dat de bestaande supermarkt de exploitatie staakte.

3.13

Omstreeks november 2008 zijn door leverancier [leverancier] enkele zaken voor het winkelinterieur in het gemeentehuis geplaatst.

3.14

Naar aanleiding van een aanvraag van de stichting voor een bijdrage uit het Rabobankfonds schrijft de bank op 17 december 2008:

“de commissie heeft zeer uitgebreid met elkaar van gedachten gewisseld over de haalbaarheid van het project. De commissie is van mening dat het project te ambitieus en grootschalig wordt opgepakt. Temeer daar onduidelijk is in hoeverre de exploitatie haalbaar is. Bovendien mist de commissie een vorm van samenwerking met instanties die zich bezighouden met de doelgroep waarop u zich richt.

Alhoewel we hebben moeten vaststellen dat het initiatief veel sympathie oproept bij de leden was een meerderheid toch van oordeel dat de kans van slagen van de huidige opzet van het project uitermate klein is. De commissie heeft de aanvraag daarom afgewezen.”

3.15

In de notulen van een vergadering van de stichting gehouden op 4 februari 2009 staat:

“ financieel

a) structureel is er een tekort van € 3.780,= per maand

b) oplossingen allen zijn verantwoordelijkheid en te kijken en te benutten de maand februari,.. voor 1 maart dient er € 10.000,= te zijn."

3.16

In de notulen van 27 februari 2009 staat dat het om bedrijfsmatige en economische redenen niet verantwoord is door te gaan met de winkel. Onder het kopje:
financieel staat:

“Inkomsten-uitgaven en te betalen overzicht wordt besproken en deze geeft een direct TEKORT waar een ieder voor woensdag kijkt en meedenkt de naar een oplossing. Essentie: Er is geen geld om direct lonen en andere facturen te betalen.”

3.17

Op 30 juni 2009 sluit [appellant] via zijn vennootschap VragendWonen B.V. een overeenkomst van geldlening met de stichting omdat [appellant] geldbedragen voor de stichting aan diens crediteuren had betaald tot een totaalbedrag van € 19.559,21.

3.18

Behoudens voormelde geldlening is geen (bancaire) financiering tot stand gekomen of zijn subsidies aan de stichting verstrekt.

3.19

Op verzoek van [B] is de stichting op 21 juli 2009 in staat van faillissement verklaard waarbij de curator is benoemd ter afwikkeling van het faillissement.

4. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

De curator heeft in eerste aanleg [appellant] samen met [A] en [B] gedagvaard en gevorderd (verkort weergegeven):

4.1.1

Een verklaring voor recht dat [A], [appellant] en [B] onrechtmatig hebben gehandeld en hoofdelijk aansprakelijk zijn op grond van artikel 2:300a juncto 2:138, 2:149 en 2:9 BW en/of 6:162 BW en hen hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de door Stichting en/of haar schuldeisers geleden schade nader op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente;

4.1.2

veroordeling van [A], [appellant] en [B] tot betaling hoofdelijk van de buitengerechtelijke kosten nader op te maken bij staat;

4.1.3

veroordeling van [A], [appellant] en [B] tot betaling hoofdelijk van de proceskosten waaronder de kosten van conservatoire beslagen.

4.2

De rechtbank heeft deze vorderingen ten dele toegewezen en wel (verkort weergegeven) als volgt:

4.2.1

verklaart voor recht dat [appellant], [A] en [B] hoofdelijk aansprakelijk zijn op grond van de artikelen 2:300a juncto 2:138 BW;

4.2.2

veroordeelt [appellant], [A] en [B] hoofdelijk tot betaling van de door de stichting en/of haar schuldeisers geleden schade op te maken bij staat vermeerderd met de wettelijke rente;

4.2.3

veroordeelt [appellant], [A] en [B] hoofdelijk tot betaling van de buitengerechtelijke kosten op te maken bij staat alsmede de proceskosten waaronder de beslagkosten.

5. De grieven

5.1

[appellant] heeft zeven grieven opgeworpen tegen het vonnis van 30 november 2011. Deze grieven worden zo veel mogelijk thematisch besproken.

5.2

Feitelijk bestuurderschap (grieven I en II)

5.2.1

De grieven I en II zien op de vraag of [appellant] het beleid van de vennootschap (mede) heeft bepaald als ware hij bestuurder. Volgens de curator is [appellant] aan te merken als feitelijk beleidsbepaler en is hij op grond van artikel 2:138 lid 7 BW gelijk te stellen met een bestuurder. Daartoe stelt de curator dat [appellant] (memorie van antwoord onder 12 t/m 16):
- de contacten met de accountant onderhield;
- afspraken maakte met TNT over het postagentschap;
- de contacten met Wetland (eigenaar bedrijfsruimte) onderhield;
- de contacten met [leverancier] (kantoorinrichter) onderhield;

- planningen maakte;
- deelnam aan alle interne vergaderingen;

- opdrachten gaf;
- bedrijven bezocht;
- rechtstreeks met schuldeisers correspondeerde;

- het kasgeld meerdere malen per week bij de bank stortte.

5.2.2

[appellant] stelt dat hij niet bestuurlijk heeft gehandeld. Volgens hem was het uitsluitend [B] die als bestuurder optrad en was van bestuurlijk handelen door hem geen sprake. De notulen vermelden, aldus [appellant], geen actiepunten die hij moest uitvoeren en ook overigens is daaruit geen bestuurlijk handelen door hem af te leiden. [appellant] heeft weliswaar rechtstreeks met de schuldeisers gecorrespondeerd en met hen betalingsregelingen getroffen maar deed dat slechts om de continuïteit van de stichting te waarborgen. [appellant] benadrukt dat slechts [B] als bestuurder handelde.

5.2.3

Het hof overweegt dienaangaande het volgende. [appellant] nam samen met [A] sinds de oprichting van de stichting en daaraan voorafgaand, deel aan de vergaderingen waarin (gelezen de notulen) het beleid van de stichting werd gevormd en de uitvoering daarvan werd besproken. Uit de notulen blijkt dat [appellant] in die vergaderingen actief inbreng had, taken kreeg toebedeeld en verslag deed van zijn uitvoering van die taken. Uit de notulen volgt voorts dat [appellant] financiële en boekhoudkundige taken voor zijn rekening nam. Zo was hij betrokken bij het opstellen van de openingsbalans, stortte hij meerdere malen per week de binnenkomende gelden bij de bank, vroeg hij een btw-nummer voor de stichting aan (prod. 53, bijlage 2) en verliepen de contacten met de accountant via [appellant]. Ook had hij het voortouw bij de bouwkundige aangelegenheden en voerde hij daartoe overleg met Wetland, zie in dat verband de e-mail van 12 november 2009 van [appellant] aan [D] (prod. 53, bijlage 2). Uit de notulen blijkt ook dat [appellant] betrokken was bij de keus voor een CAO waaraan de stichting zich gebonden achtte, indelingen maakte aangaande welk personeel welke uren zou werken uren en dat hij meebesliste over urenvermindering voor personeelsleden. Daarnaast nam hij deel aan alle vergaderingen en was hij daardoor betrokken bij beleids- en besluitvorming.

5.2.4

Voorts heeft de curator een ruime hoeveelheid correspondentie overgelegd, waaruit het hof (niet uitputtend) het volgende betrekt. [appellant] vertegenwoordigde de stichting bij het aangaan van overeenkomsten, zie de overeenkomst van opdracht met Subvention en verleende namens de stichting volmacht (bijlage 20 bij dagvaarding in eerste aanleg). Voorts voerde [appellant] overleg met de Rabobank over kredietverlening aan de stichting en verzocht hij de gemeente Steenwijkerland om ten behoeve van een dergelijk krediet een borgstelling te willen verlenen (prod. 21 en prod. 53, bijlage 2 bij dagvaarding in eerste aanleg). Verder was [appellant] betrokken bij de aanvraag van subsidie voor de stichting (brief van 16 april 2009 van het Europees Loket gericht aan de stichting t.a.v. [appellant] (prod. 23 bij dagvaarding in eerste aanleg). Ook onderhield hij contacten met MKB Finwijzer aangaande de verkrijging van krediet voor de stichting (prod. 24 bij dagvaarding in eerste aanleg) en voerde hij voor de stichting overleg met de VVV over de inrichting van een VVV-agentschap (prod. 53 in eerste aanleg, bijlage 3, e-mailbericht van 4 februari 2009 van [appellant] aan [A], [E], [D] en [B]) en besliste hij mee over nieuw aan te trekken personeel (prod. 53, bijlage 2, het e-mailbericht van 27 september 2008 van [appellant] aan [A], [E], [D], [B] en [F]). Ten slotte had [appellant] rechtstreeks contact met schuldeisers waarbij met hen betalingsregelingen trof.

5.2.5

Met het vorenstaande heeft de curator zijn stelling dat [appellant] handelde als ware hij bestuurder toereikend onderbouwd. [appellant] heeft de grenzen van het houden van toezicht overschreden. Hij vormde mede het beleid, nam beslissingen en gaf daaraan (ook jegens derden) uitvoering. Dat [appellant] stelt dat [B] bestuurlijke taken verrichte doet daaraan niet af. Voorzover [appellant] daarmee bedoelt dat hij slechts als feitelijk bestuurder kan worden aangemerkt indien hij met terzijdestelling van de formele bestuurder ([B]) het beleid binnen de stichting heeft bepaald, faalt dit betoog. Ook indien sprake is van een formele bestuurder die mede het beleid bepaalt, kan sprake zijn van feitelijk bestuur door een (door de formele bestuurder gedoogde) derde die feitelijk mede het beleid bepaalt als ware hij bestuurder. In dat geval is ook die derde aansprakelijk als bestuurder op grond van artikel 2:138 lid 7 BW (HR 14 maart 2008, LJN: BC1231 en HR 23 november 2001, LJN AD4508).
Waar het om gaat is of (ook) [appellant] bestuurlijke taken verrichte. Dat laatste staat voldoende vast.

5.2.6

De grieven I en II falen.

5.3

Kennelijk onbehoorlijk bestuur (grieven III tot en met V)

5.3.1

De grieven III tot en met V komen vanuit verschillende invalshoeken op tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake was van kennelijk onbehoorlijk bestuur. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke beoordeling.

5.3.2

Of in een bepaalde situatie sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur moet door de rechter naar redelijkheid en billijkheid, met inachtneming van de concrete omstandigheden van het geval, worden beantwoord. Kennelijk onredelijk bestuur in de zin van art. 2:138 en 2:248 BW doet zich slechts voor als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld (HR 8 juni 2001, LJN: AB2053).

5.3.3

Dat [appellant] niet heeft besloten [B] te ontslaan (grief III), mist relevantie nu de rechtbank de aansprakelijkheid van onder meer [appellant] niet heeft gebaseerd op zijn aansprakelijkheid als toezichthouder maar op zijn aansprakelijkheid als bestuurder (artikel 2:138 in samenhang met artikel 2:300a BW). Dat [appellant] is aan te merken als (feitelijk) bestuurder heeft het hof hiervoor al geoordeeld. De vraag of [appellant] daarbij zijn eigen belang heeft laten prevaleren boven dat van de stichting mist relevantie voor de beoordeling van zijn aansprakelijkheid (grief V). Voor het antwoord op de vraag
of zijn bestuurlijk handelen kennelijk onbehoorlijk was, is niet relevant welke drijfveren [appellant] tot dat gedrag brachten.

5.3.4

Voor het overige (grief IV) voert [appellant] aan dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat [B] als bestuurder niet “adequaat heeft gehandeld” maar dat [appellant] geen bestuurder was. Bovendien, zo stelt [appellant], is niet onbezonnen te werk gegaan daar hij er gezien de exploitatiebegroting (waarnaar uitdrukkelijk wordt verwezen) mee bekend was dat er eerst enige tijd verlies zou worden geleden en pas daarna winst. Bovendien, aldus nog steeds [appellant], is het tekort in het faillissement betrekkelijk gering en was ook het exploitatietekort van € 3.780,- per maand niet erg omvangrijk, terwijl het tij leek te keren vanwege financieringsmogelijkheden.

5.3.5

Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Het betoog van [appellant] mist de kern van de hem verweten normschending, te weten het niet handelen als een redelijk handelend bestuurder (zie o.a. HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053, NJ 2001, 454). Dat hij geen bestuurder is, is formeel juist maar zoals volgt uit de vorenstaande overwegingen is het hof van oordeel dat [appellant] wel heeft gehandeld als ware hij bestuurder, zodat hij voor de toepassing van artikel 2:138 BW in dat opzicht met een bestuurder gelijk is te stellen. [appellant] heeft er aan bijgedragen dat de stichting zonder enige financiële dekking de exploitatie van de winkel is gestart en heeft voortgezet, terwijl die exploitatie van meet af aan verliesgevend was. Een dergelijke verliesgevendheid kan aanvaardbaar zijn maar daartoe dient dan wel sprake te zijn financiële dekking dan wel uitzicht op het verkrijgen van een dergelijke dekking binnen redelijke termijn. Juist het aanvangen en voortzetten van de exploitatie zonder die dekking en zonder de gerechtvaardigde verwachting dat deze dekking binnen een redelijke termijn zal worden verkregen, is wat [appellant] wordt verweten. In zijn toelichting op de grief verzwaart [appellant] dat verwijt door te stellen dat hij zich ervan bewust was dat er tekorten zouden zijn. Dat laatste stemt overeen met de e-mail van 27 september 2008 van [appellant] aan onder meer [A] en [B] (prod. 53, bijlage 2). In de laatste alinea van die e-mail schrijft [appellant] nadat de bank kredietverlening had geweigerd:

“Verder over bank: als jullie eens zijn gaan we ook verder kijken naar ander banken zoals ABN of ING … we gaan starten en laten zien dat wij als stichting levensvatbaar zijn en komen de banken vanzelf van hun stoel. Als we moeten wachten op subsidiegelden zoals Nico verwoord … (hij zegt dat je eerst laat zien dat er ook andere partijen gelden doneren) dan zijn we een jaar verder. Dit moet en kan niet. ABN heb ik 14 dagen geleden gesprek mee gehad. ING is de bank als je het hebt over fondsen richting natuurmonumenten … zie de site van NM, … en link kan wellicht gelegd worden met theeschenkerij-wetland.”

5.3.6

[appellant] heeft zijn taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk vervuld en heeft gehandeld zoals geen redelijk handelend bestuurder onder gelijke omstandigheden zou doen. Hij heeft, wetende dat er door een verliesgevende exploitatie tekorten zouden ontstaan, zonder enige financiële dekking voor die tekorten of zicht op verkrijging van een dergelijke dekking, door de stichting een winkel doen exploiteren.

5.3.7

[appellant] stelt weliswaar dat het tij "leek te keren" wegens financieringsmogelijkheden maar die stelling vindt geen steun in de overgelegde stukken terwijl kennelijk ook voor [appellant], gezien zijn zojuist genoemde e-mail, duidelijk was dat er vooralsnog geen enkele zekerheid beststond op het daadwerkelijke verkrijgen van financiering. Ook ten aanzien van de Frieslandbank geldt dat hoop op financiering weinig realistisch was omdat deze bank voorafgaand aan een financiering inzage wenste in de financiën van de stichting terwijl daaruit zonder de financieringslasten reeds een verliesgevende exploitatie zou blijken. Meerdere geldschieters zagen om diverse redenen af van financiering of donaties.

5.3.8

Uiteraard mag een bestuurder enig risico aanvaarden. Het door [A], [appellant] en [B] gevoerde beleid leidde echter voorzienbaar tot oplopende schulden zonder dekking of uitzicht daarop, zodat die schulden uiteindelijk onbetaald bleven. Het optimisme van de bestuurders vindt geen steun in de gegeven omstandigheden en lijkt te herleiden tot overschatting van de eigen mogelijkheden en kansen. De kenbare risico's voor de schuldeisers negerend zijn partijen van start gegaan.

5.3.9

De grieven III tot en met V falen.

5.4

In
grief VI wordt betoogd dat het handelen van [appellant] en [A] niet de belangrijkste oorzaak van het faillissement was maar dat die oorzaak de aanvraag van het faillissement door [B] was. Artikel 2:138 BW stelt als vereiste voor de aansprakelijkheid van de bestuurders van de rechtspersoon dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement was. Met de oorzaak van het faillissement in artikel 2:138 BW is uiteraard niet de aanvraag daarvan bedoeld, maar de feiten en omstandigheden die tot die aanvraag aanleiding hebben gegeven. [B] heeft het faillissement pas aangevraagd nadat hij al meerdere maanden geen salaris ontving van de stichting terwijl hij pas een uitkering van het UWV kon krijgen na faillietverklaring van de stichting. De oorzaak van het faillissement is derhalve gelegen in de bestaande tekorten waarvoor geen dekking bestond en zoals hiervoor is overwogen, is het ontstaan daarvan toe te rekenen aan onder meer [appellant]. Grief VI faalt.

Disculpatie (grief VII)

5.4.1

In grief VII betoogt [appellant] dat de rechtbank niet had mogen uitgaan van collectieve aansprakelijkheid van [appellant], [A] en [B]. [appellant] stelt in de toelichting op deze grief niet veel meer dan dat hij een bonafide bestuurder was die zich ervoor heeft ingespannen de stichting te laten voortbestaan, zodat hem geen verwijt kan worden gemaakt.

5.4.2

Nog afgezien van de gebrekkige onderbouwing van deze grief, geldt het volgende. Van iedere bestuurder mag waakzaamheid worden verwacht ten aanzien van bestuursverplichtingen op het financiële vlak. Dat geldt te meer als, zoals hier het geval is, de bestuurders bekend waren met een verliesgevende situatie die zij uit de bestaande middelen niet konden opvangen, terwijl ook de exploitatie zelf geen aanleiding gaf tot optimisme.

5.4.3

[appellant] betoogt voorts dat hij samen met [A] en [B] meende dat het verantwoord was door te gaan omdat er op den duur wel fondsen door derden zouden worden verstrekt dan wel de exploitatie niet langer verliesgevend zou zijn. Uit het vorenstaande volgt dat dit betoog niet slaagt. Onder de gegeven omstandigheden was starten zonder financiële dekking en desondanks doorgaan met de verliesgevende exploitatie nu juist een verwijt dat de bestuurders (terecht) wordt gemaakt. De beslissing de winkel te sluiten kwam te laat om in de weg te staan aan bestuurdersaansprakelijkheid. [appellant] kan zich op grond van dit betoog derhalve niet disculperen.

5.4.4

Grief VII faalt.

6. De slotsom

Nu alle grieven falen, dient het vonnis waarvan beroep te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep gevallen aan de zijde van curator en begroot op (3 punten, tarief II)

De beslissing

Het gerechtshof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover gewezen jegens [appellant];

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van de curator tot aan deze uitspraak op € 291,- aan verschotten en € 2.682,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.

verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.M.A. Wind, G. van Rijssen en R. Ch. Verschuur en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 31 december 2013.