ECLI:NL:GHARL:2013:9958

• Datum uitspraak: 31 december 2013
• Publicatiedatum: 31 december 2013
• Zaaknummer: 200.103.756-01
• Instantie: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: M.M.A. Wind; G. van Rijssen; R. Ch. Verschuur
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Aansprakelijkheid van bestuurders van een stichting in faillissement na verliesgevende exploitatie zonder financiële dekking

In deze zaak gaat het om de aansprakelijkheid van de bestuurders van de stichting 'Stichting De Wieden', die actief was in het welzijnswerk voor personen met een afstand tot de arbeidsmarkt. De stichting is opgericht met het doel om een leer- en werkcentrum te creëren, maar vanaf het begin was er sprake van een verliesgevende exploitatie zonder een deugdelijke begroting of financiële dekking voor de ontstane tekorten. De bestuurders, waaronder [appellant], hebben desondanks de exploitatie gestart en voortgezet, wat uiteindelijk leidde tot het faillissement van de stichting. De curator heeft de bestuurders aansprakelijk gesteld voor de schade die is ontstaan door kennelijk onbehoorlijk bestuur.

Het hof heeft vastgesteld dat de bestuurders zich bewust moesten zijn van de financiële problemen en dat zij zonder voldoende financiële dekking zijn gestart met de exploitatie. De bestuurders hebben geprobeerd om financiële middelen te vinden, maar dit was onvoldoende om de schulden te dekken. Het hof oordeelt dat de bestuurders onrechtmatig hebben gehandeld door de exploitatie voort te zetten zonder een realistisch vooruitzicht op financiële dekking. De grieven van [appellant] tegen de eerdere uitspraak van de rechtbank zijn verworpen, en het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank, waarbij de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor de schade.

De uitspraak benadrukt de verantwoordelijkheden van bestuurders van stichtingen en de noodzaak om bij het aangaan van verplichtingen rekening te houden met de financiële situatie van de organisatie. Het hof concludeert dat de bestuurders niet hebben gehandeld zoals een redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zou hebben gedaan, en dat hun handelen heeft geleid tot het faillissement van de stichting.

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.103.756/01

(zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 177067/HA ZA 10-1427)

arrest van de tweede kamer van 31 december 2013

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
[appellant] ,

advocaat: mr. J.I. Veldhuis-Lampe, kantoorhoudend te Meppel,

tegen

[curator] ,
in zijn hoedanigheid van curator van de stichting Stichting De Wieden,

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiser,

hierna:
de curator ,

advocaat: mr. W.B. Bruins, kantoorhoudend te Zwolle,

1. Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van
30 november 2011 van de rechtbank Zwolle-Lelystad.

2. Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 24 februari 2012,

- de memorie van grieven (met producties)

- de memorie van antwoord (met producties)

- het pleidooi waarbij door partijen pleitnotities zijn overgelegd.

2.2

Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald.

2.3

De vordering van [appellant] luidt:

"bij arrest uitvoerbaar bij voorraad:

1. Te vernietigen het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad, gewezen op 30 november 2011 onder zaaknummer 177067 / HA ZA 10-1427 tussen [appellant] als gedaagde en [curator] als eiser;

2. Opnieuw rechtdoende de vorderingen van geïntimeerde af te wijzen en de vorderingen van appellant toe te wijzen;

3. Geïntimeerde te veroordelen in de proceskosten van beide instanties".

2.4

Deze zaak is op de rol gevoegd en gezamenlijk behandeld met de zaak tussen de curator en [A] (zaaknummer: 200.103.850/01) en de zaak tussen de curator en [B] (zaaknummer: 200.106.376/01)

3. De feiten

3.1

De rechtbank heeft onder 2 (2.1. tot en met 2.19) van het bestreden vonnis een aantal feiten vastgesteld. Rekening houdend met wat dienaangaande in grief 1 naar voren is gebracht (zie hierna onder 5.2) gaat ook het hof uit van de aldus vastgestelde feiten uit. Het gaat daarbij om het volgende.

3.2

[A] (hierna: [A]) was via de vastgoedonderneming BeheersBaar Vastgoed B.V. te Steenwijk eigenaar van het voormalige gemeentehuis te Wanneperveen.

3.3

In 2007 is bij [A] het idee ontstaan om het gemeentehuis een sociaal maatschappelijke invulling te geven, door er een leer- en werkcentrum in te beginnen voor personen met een afstand tot de arbeidsmarkt. [A] heeft mensen en samenwerkingspartners gezocht om de ideeën nader vorm te geven en uit te voeren.

3.4

Op een vergadering van 9 januari 2008 te Vollenhove heeft [A] zijn plannen uit de doeken gedaan aan aanwezige partijen, daaronder woningbouwvereniging Wetland Wonen Groep (verder: Wetland), enkele zorgaanbieders en ROC’s. Daarbij ging het onder meer om de vestiging van een brasserie in het gemeentehuis met een cultuur- en natuurwinkel en een toeristisch informatiecentrum. De activiteiten zouden worden ondergebracht in een stichting. [B] (hierna: [B]) die op dat moment werkloos was, heeft de bijeenkomst bijgewoond.

3.5

Vervolgens is het plan ontstaan om in een voormalige supermarkt te Wanneperveen, waarvan de exploitatie gestaakt zou worden, een ambachtelijke bakkerij en dorpswinkel op te richten.

3.6

Op enig moment is [appellant], voormalig wethouder van de gemeente Steenwijkerland, in contact gekomen met [A]. [appellant] is vanwege zijn netwerk en goede banden met de gemeente bij het project betrokken.

3.7

[A] (althans zijn vastgoedonderneming) heeft het gemeentehuis aan Wetland verkocht. Afgesproken is dat Wetland zou investeren in en zorgen voor de verbouwing en inrichting van het gemeentehuis, gebaseerd op een bruto investering van € 790.000,00 waarna de nog op te richten stichting een huurovereenkomst met Wetland zou aangaan voor de duur van 10 jaar tegen een jaarlijkse huurprijs van € 51.000,-, waarop een korting werd verleend. [B] heeft die huurovereenkomst namens de nog op te richten stichting op 27 augustus 2008 met Wetland gesloten.

3.8

Op 14 oktober 2008 is de stichting “Stichting De Wieden” (hierna: de stichting), opgericht. In de slotverklaring van de statuten staat dat [A] en [appellant] de leden van de raad van toezicht van de stichting zijn en dat het bestuur bestaat uit 2 bestuurders, te weten [B] en [C].

3.9

Volgens de statuten (artikel 2) heeft de stichting ten doel (samengevat) de ontwikkeling en uitvoering van activiteiten gericht op de persoonlijke ontwikkeling van kinderen, jongeren en jongvolwassenen en andere doelgroepen met een afstand tot de arbeidsmarkt. De stichting zal dat doel onder meer trachten te verwezenlijken door het opzetten, in stand houden en exploiteren als leer- werkcentrum van de locaties: het voormalige gemeentehuis, de voormalige supermarkt Veneweg en een voormalig woonhuis te Sint Jansklooster.

3.1

In artikel 9 van de statuten van de stichting staat:

“(…) De raad van toezicht heeft tot taak het toezicht houden op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de stichting alsmede het uitoefenen van die taken en bevoegdheden die in deze statuten aan de raad van toezicht zijn opgedragen of toegekend.”

3.11

De stichting heeft op 3 november 2008 met Wetland een gebruiksovereenkomst gesloten met betrekking tot het gemeentehuis, die inhield dat vooruitlopend op de ingangsdatum van de huur door de stichting voor het gebruik van het gemeentehuis geen vergoeding verschuldigd was.

3.12

Op 11 november 2008 is het bedrijfsplan van de stichting verschenen met bijbehorende begrotingen.

3.13

Eerder dan gepland is op 6 oktober 2008 in het gemeentehuis een noodwinkel geopend in verband met het feit dat de bestaande supermarkt de exploitatie staakte.

3.14

Omstreeks november 2008 is via leverancier [leverancier] winkelinterieur in het gemeentehuis geplaatst.

3.15

Naar aanleiding van een aanvraag van de stichting voor een bijdrage uit het Rabobankfonds schrijft de bank op 17 december 2008:

“de commissie heeft zeer uitgebreid met elkaar van gedachten gewisseld over de haalbaarheid van het project. De commissie is van mening dat het project te ambitieus en grootschalig wordt opgepakt. Temeer daar onduidelijk is in hoeverre de exploitatie haalbaar is. Bovendien mist de commissie een vorm van samenwerking met instanties die zich bezighouden met de doelgroep waarop u zich richt.

Alhoewel we hebben moeten vaststellen dat het initiatief veel sympathie oproept bij de leden was een meerderheid toch van oordeel dat de kans van slagen van de huidige opzet van het project uitermate klein is. De commissie heeft de aanvraag daarom afgewezen.”

3.16

In de notulen van een vergadering van de stichting gehouden op 4 februari 2009 staat onder het kopje
“financieel” :

“a) structureel is er een tekort van € 3.780,= per maand

b) oplossingen allen zijn verantwoordelijkheid en te kijken en te benutten de maand februari,.. voor 1 maart dient er € 10.000,= te zijn."

3.17

In de notulen van 27 februari 2009 staat dat het om bedrijfsmatige en economische redenen niet verantwoord is door te gaan met de winkel. Onder het kopje:
financieel staat:

“Inkomsten-uitgaven en te betalen overzicht wordt besproken en deze geeft een direct TEKORT waar een ieder voor woensdag kijkt en meedenkt de naar een oplossing. Essentie: Er is geen geld om direct lonen en andere facturen te betalen.”

3.18

Op 30 juni 2009 sluit [A] via zijn vennootschap VragendWonen B.V. een overeenkomst van geldlening voor een bedrag van € 19.559,21 met de stichting omdat VragendWonen tot dat totaalbedrag crediteuren van de stichting had betaald. De akte van geldlening is namens de stichting ondertekend door [appellant].

3.19

Behoudens deze geldlening is voor de exploitatie van de doelen van de stichting geen (bancaire) financiering tot stand gekomen, noch zijn subsidies aan de stichting verstrekt.

3.2

Op verzoek van [B] is de stichting op 21 juli 2009 in staat van faillissement verklaard, waarbij de curator is benoemd ter afwikkeling van het faillissement.

3.21

De curator heeft naast [appellant] in de onderhavige procedure ook [A] en [B] in rechte betrokken (deze parallelle procedures hebben in hoger beroep de zaaknummers 200.103.850 respectievelijk 200.106.376) op dezelfde grondslagen en met gelijkluidende vorderingen.

3.22

In hoger beroep zijn deze procedures op de rol (administratief) gevoegd.

4. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

De curator heeft gevorderd (verkort weergegeven):

4.1.1

een verklaring voor recht dat [appellant], [A] en [B] onrechtmatig hebben gehandeld en hoofdelijk aansprakelijk zijn op grond van artikel 2:300a juncto 2:138, 2:149 en 2:9 BW en/of 6:162 BW en hen hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de door Stichting en/of haar schuldeisers geleden schade nader op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente;

4.1.2

veroordeling van [appellant], [A] en [B] tot betaling hoofdelijk van de buitengerechtelijke kosten nader op te maken bij staat;

4.1.3

veroordeling van [appellant], [A] en [B] tot betaling hoofdelijk van de proceskosten waaronder de kosten van conservatoire beslagen.

4.2

De rechtbank heeft deze vorderingen gedeeltelijk toegewezen en wel (verkort weergegeven) als volgt:

4.2.1

verklaart voor recht dat [A], [appellant] en [B] hoofdelijk aansprakelijk zijn op grond van de artikelen 2:300a juncto 2:138 BW;

4.2.2

veroordeelt [A], [appellant] en [B] hoofdelijk tot betaling van de door de stichting en/of haar schuldeisers geleden schade op te maken bij staat vermeerderd met de wettelijke rente;

4.2.3

veroordeelt [A] [appellant] en [B] hoofdelijk tot betaling van de buitengerechtelijke kosten op te maken bij staat alsmede de proceskosten waaronder de beslagkosten.

5. De grieven

5.1

[appellant] heeft veertien grieven opgeworpen tegen het vonnis van 30 november 2011. Deze grieven worden daar waar mogelijk thematisch besproken.

5.2

Grief 1

5.2.1

In grief 1 verzet [appellant] verzet zich tegen de vaststelling door de rechtbank (r.o. 2.5.) dat hij medio 2008 in contact is gekomen met [A]. Hij stelt dat hij pas op 16 september 2008 van het bestaan van het project op de hoogte raakte en daarin pas op 14 oktober 2008 een rol is gaan spelen.

5.2.2

Deze stellingen van [appellant] staan op gespannen voet met zijn e-mail van 16 december 2008 waarin hij schrijft dat hij al in maart 2007 uitvoerig met [A] over de invulling van “De Burgemeester” heeft gesproken (prod. 69 bij MvG) en met de notulen van de (bestuurs)vergadering van 26 september 2008 volgens welke [appellant] deelnam aan de vergaderingen van de stichting en daarbij taken voor zijn rekening nam. Het hof heeft echter de bestreden tijdvermelding bij de vaststaande feiten achterwege gelaten, nu deze niet dragend is voor de beslissing het hof. Grief 1 faalt in zoverre.

5.3

Grief 2

5.3.1

[appellant] betoogt dat de Stichting weliswaar vennootschapsbelastingplichtig was maar dat daaruit niet volgt dat op de gefailleerde stichting artikel 2:138 BW van toepassing is.

5.3.2

Volgens [appellant] heeft de wetgever slechts commerciële stichtingen onder de reikwijdte van artikel 2:138 BW willen brengen. De stichting is, aldus [appellant], niet commercieel, gezien:
- de doelstelling van de stichting;
- het ontbreken van concurrentie met andere ondernemers;
- het ontbreken van een winstafhankelijke beloning voor de bestuurders en toezichthouders;
- het ontbreken van bonussen voor de bestuurders;
- het ontbreken van aanzienlijke kostenvergoedingen voor leden van de Raad van Toezicht.

5.3.3

Het hof overweegt het volgende. Artikel 2:300a BW verklaart artikel 2:138 BW van toepassing op (de bestuurders van) stichtingen die aan de heffing van vennootschapsbelasting (Vpb) zijn onderworpen. Daarbij gaat het er niet om of van een stichting daadwerkelijk Vpb wordt geheven maar of zij onder de betreffende fiscale regeling valt. Of dat laatste het geval is, is geregeld in artikel 1 t/m 6 Wet Vpb 1969. [appellant] heeft in zijn (MvG onder 35) echter erkend dat de stichting belastingplichtig is, althans zo begrijpt het hof zijn standpunt dat de stichting is "onderworpen aan vennootschapsbelasting".

5.3.4

[appellant] bepleit echter dat desondanks art. 2:138 BW niet van toepassing is omdat de stichting niet commercieel is. Daarmee miskent [appellant] dat de vraag of sprake is van commerciële activiteiten is verdisconteerd in de vraag of sprake is van een onderneming in de zin van artikel 1 tot en met 6 Wet Vpb 1969 (meer in het bijzonder artikel 2 lid 1 onder e en artikel 4 Wet Vpb 1969). Die vraag is in hoger beroep niet relevant nu de rechtbank in r.o. 4.1. heeft overwogen dat het hier gaat om een stichting die aan de heffing van Vpb is onderworpen en dat deel van de overweging in de grief uitdrukkelijk niet wordt bestreden.

5.3.5

De vraag of sprake is van een commerciële stichting waarmee [appellant] kennelijk bedoeld of sprake is van een onderneming in de zin van de Wet Vpb 1969 komt bij de toepassing van artikel 2:300a BW niet nogmaals aan de orde. Grief 2 faalt.

5.4

Feitelijk bestuurderschap (grieven 3 en 4)

5.4.1

De grieven 3 en 4 zien op de vraag of [appellant] het beleid van de vennootschap (mede) heeft bepaald als ware hij bestuurder. Volgens de curator is [appellant] aan te merken als feitelijk beleidsbepaler en is hij op grond van artikel 2:138 lid 7 BW gelijk te stellen met een bestuurder in de zin van dat artikel. De curator onderbouwt zijn standpunt door erop te wijzen dat [appellant]:
- de stichting vertegenwoordigde bij het aanvragen van subsidies, sponsoring en fondsen;
- deelnam aan de bestuursvergaderingen en in die vergaderingen mede het beleid bepaalde;
- mondeling en schriftelijk overleg voerde met Leader Noord-West Overijssel;
- planningen maakte;
- namens de Stichting correspondeerde met banken;
- namens de Stichting contacten met de gemeente en de provincie onderhield;
- overleg voerde met de verhuurder (Wetland);
- de intentieovereenkomst met Frion ondertekende namens De Stichting;
- zich manifesteerde op “personeelsgebied”;
- bemoeienis had met de totstandkoming van de website;
- flyers maakte.

5.4.2

[appellant] stelt dat hij niet bestuurlijk heeft gehandeld. Hij stelt pas sinds 14 oktober 2008 bij de stichting te zijn betrokken. In de notulen wordt niet naar hem maar telkens naar [A] verwezen. Zijn activiteiten beperkten zich tot het gebruik van zijn netwerk en het schrijven van teksten. Bij de aanvraag van subsidie was hij slechts betrokken omdat daarbij zijn (bij de subsidie verlenende instanties bekende) naam was gewenst.
[appellant] betwist voorts dat hij met schuldeisers heeft gecorrespondeerd over achterstallige bedragen, dat hij actief was voor de winkel en dat hij afspraken maakte met aan te stellen personeel. Ook weerspreekt hij betrokkenheid bij de website. Volgens [appellant] beperkte hij zich tot het houden van toezicht vooral op [B] als directeur.

5.4.3

Het hof overweegt dienaangaande het volgende. [appellant] nam samen met [A] en [B] sinds de oprichting van de stichting en (getuige de notulen) ook daaraan voorafgaand deel aan de vergaderingen waarin (eveneens volgens de notulen) het beleid van de stichting vorm werd gegeven en de uitvoering daarvan werd besproken. Uit de notulen blijkt dat
[appellant] in die vergaderingen actief inbreng had, taken kreeg toebedeeld en verslag deed van zijn uitvoering van die taken. Hij heeft namens de stichting derden benaderd en beleids(vormende) notities geschreven. Zie daartoe de notulen van 23 september 2008 onder 1-03 (prod. 6 bij dagvaarding) en de e-mail van 17 februari 2009 van [appellant] aan [A] (prod. 19 bij dagvaarding). Er was binnen de stichting geen ander bestuursoverleg waarin beleidsvorming aan de orde kwam en het in de vergadering gevormde beleid werd niet uitgevoerd door anderen dan [appellant], [A] en [B]. Deze vergaderingen worden door [appellant] in zijn e-mail van 16 december 2008 aan M. Timmerman van Wetland (prod. 69 bij MvG) dan ook aangeduid als
“onze bestuursvergadering” en in diezelfde e-mail:
"Als stichtingsbestuur realiseren wij ons …" .

5.4.4

Dit bestuur was het hoogste orgaan binnen de stichting waarin zowel de formeel bestuurder ([B]) als [appellant] en [A] optraden als waren zij bestuurders. [appellant] was slechts gebonden aan de daar mede door hemzelf genomen besluiten. Ook in andere correspondentie presenteert [appellant] zich als “bestuur van de stichting” (zie zijn brief van 29 november 2008 aan het Hervormd Groot Burger Weeshuis (prod. 11 bij dagvaarding ) en zijn e-mail van 10 december 2008 aan [D] van Wetland (productie 13 bij dagvaarding)). Het is ook deze vergadering geweest waarin de aanwezigen (waaronder [appellant]) "unaniem" hebben
besloten tot het stoppen met de werkzaamheden in de winkel (zie prod. 36 bij dagvaarding).

5.4.5

In overeenstemming met zijn positie binnen het bestuur ondertekende [appellant] namens de stichting contracten zoals de intentieovereenkomst met Frion (prod. 16 bij dagvaarding) en de overeenkomst geldlening & zekerheidstelling van 30 juni 2009 met VragendWonen waarbij de Stichting zich verbond tot lening en terugbetaling van een bedrag van € 19.559,21. Dat gehoudenheid bestond tot het aangaan van die lening van VragendWonen is gesteld noch gebleken. Weliswaar is gesteld dat VragendWonen ([A]) schuldeisers van de stichting had betaald maar dat ter zake van deze kennelijk op grond van artikel 6:30 BW gedane betalingen een verhaalsrecht op de stichting bestond, is gesteld noch gebleken.

5.4.6

Voorts volgt, in afwijking van hetgeen [appellant] stelt, uit de als prod. 39 bij dagvaarding overgelegde brief van 6 juli 2009 van de Stichting aan [leverancier] Interieurbouw dat [appellant] naast [A] schuldeisers benaderde aangaande de betalingsonmacht van de stichting.

5.4.7

Ten slotte volgt uit de als producties 62, 63, 64, 66 en 67 bij MvG overgelegde correspondentie dat door [appellant] namens de stichting diverse organisaties zijn benaderd met het verzoek gelden te verstrekken ten behoeve van de stichting.

5.4.8

Het vorenstaande komt erop neer komt dat gestaafd door diverse stukken de stelling van de curator dat [appellant] handelde als ware hij bestuurder toereikend is onderbouwd. [appellant] heeft de grenzen van het houden van toezicht overschreden. Hij nam deel aan beleidsvorming en beslissingen en gaf daaraan (ook jegens derden) uitvoering. Daarbij wijzen de overgelegde stukken erop dat [appellant] zichzelf, in weerwil tot wat hij thans ingang wil doen vinden, zag als onderdeel van het stichtingbestuur en dat hij als feitelijk beleidsbepaler van de stichting actief was sinds (in ieder geval) 23 september 2008.

5.4.9

[appellant] heeft nog aangevoerd dat hij pas als feitelijk bestuurder kan worden aangemerkt indien hij met terzijdestelling van de formele bestuurder ([B]) het beleid binnen de stichting zou hebben bepaald. Dit betoog faalt. Ook in de situatie dat sprake is van een formele bestuurder die mede het beleid bepaalt kan sprake zijn van feitelijk bestuur door een (door de formele bestuurder gedoogde) derde die feitelijk mede het beleid bepaalt als ware hij bestuurder. In dat geval is ook die derde aansprakelijk als bestuurder op grond van artikel 2:138 lid 7 BW (HR 14 maart 2008, LJN: BC1231 en HR 23 november 2001, LJN AD4508). De grieven 3 en 4 falen.

5.5

Kennelijk onbehoorlijk bestuur (de grieven 5 tot en met 11)

5.5.1

De grieven 5 tot en met 10 komen vanuit verschillende invalshoeken op tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake was van kennelijk onbehoorlijk bestuur. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke beoordeling.

5.5.2

Of in een bepaalde situatie sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur moet door de rechter naar redelijkheid en billijkheid, met inachtneming van de concrete omstandigheden van het geval, worden beantwoord. Kennelijk onredelijk bestuur in de zin van art. 2:138 en 2:248 BW doet zich slechts voor als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld (HR 8 juni 2001, LJN: AB2053).

5.5.3

In grief 5 wordt bezwaar gemaakt tegen het oordeel van de rechtbank onder 4.19 dat de bestuurders zich van meet af aan bewust moeten zijn geweest van een financieringsbehoefte van € 325.000,-. Het hof overweegt dat dit bedrag is ontleend aan een begroting voor een meer omvattend project dat niet ter hand is genomen. De bestuurders hoefden daarom geen rekening te houden met de aan dat grotere project verbonden financieringsbehoefte en in zoverre wordt daartegen in de grief terecht bezwaar gemaakt. Dit bezwaar leidt echter niet tot vernietiging van het vonnis zoals volgt uit het onderstaande.

5.5.4

Dat [appellant], [A] en [B] hebben geprobeerd financiële middelen te vinden, tijd te winnen om het project te redden en dat zij van derden de indruk kregen dat dezen sympathiseerden met het project mag waar zijn, maar neemt niet weg dat zij van start zijn gegaan met een project (de winkel) waarvoor geen deugdelijke begroting voorhanden was en waarbij van meet af aan sprake was van meer kosten dan baten. De investeringen en inkopen ten behoeve van de exploitatie zijn derhalve gedaan zonder dat sprake was van voldoende geld om alle schuldeisers te voldoen en zonder dat voor het daarmee telkens groter wordende tekort financiële dekking of zelfs maar een contractueel gezekerde toezegging bestond.

5.5.5

De enkele verwachting dat dekking zou worden verkregen is onvoldoende. Van een gerechtvaardigd vertrouwen dat op korte termijn door derden een financiering of gelden anderszins zou worden verstrekt is niet gebleken. Voor zover er al positieve reacties waren van onder meer De Frieslandbank waren die verbonden aan een terugbetalingsverplichting waartoe Frieslandbank vooraf inzage wenste in de financiële gang van zaken, terwijl een derde zich garant moest stellen (zie gespreksverslag van 15 april 2009 (prod. 22 bij dagvaarding)). De verwachting dat vervolgens een krediet zou zijn verstrekt, is niet gerechtvaardigd nu de exploitatie zelfs zonder de kredietverplichting al negatief was en evenmin gesteld of gebleken is dat een partij zich borg wilde stellen. [appellant], [A] en [B] hebben toegestaan dat gedurende circa acht maanden de schulden toenamen, terwijl deze voorzienbaar niet konden worden voldaan uit de exploitatie en zekerheid voor het overige ontbrak.

5.5.6

[appellant] heeft in dit verband nog aangevoerd dat hij "op een rijdende trein" is gestapt. De beslissing tot de opening van een noodwinkel was al genomen voordat hij commissaris werd. Kennelijk bedoelt [appellant] daarmee te onderbouwen dat hem geen onbehoorlijk bestuur kan worden verweten. Het hof gaat aan dit verweer voorbij. De noodwinkel werd geopend op 6 oktober 2008. [appellant] woonde zoals reeds is overwogen voordien de bestuursvergaderingen al bij. Ook de e-mail van [A] van 27 september 2008 waarin deze voorstelt om alvast met de noodwinkel te starten, hoewel subsidie nog ontbreekt, is mede aan
[appellant] verzonden. In die e-mail schrijft [A] onder meer (prod. 53, bijlage 2):

“Verder over bank: als jullie eens zijn gaan we ook verder kijken naar ander banken zoals ABN of ING … we gaan starten en laten zien dat wij als stichting levensvatbaar zijn en komen de banken vanzelf van hun stoel. Als we moeten wachten op subsidiegelden zoals Nico verwoord … (hij zegt dat je eerst laat zien dat er ook andere partijen gelden doneren) dan zijn we een jaar verder. Dit moet en kan niet. ABN heb ik 14 dagen geleden gesprek mee gehad. ING is de bank als je het hebt over fondsen richting natuurmonumenten … zie de site van NM, … en link kan wellicht gelegd worden met theeschenkerij-wetland.”

5.5.7

Gesteld noch gebleken is dat [appellant] deze e-mail niet heeft ontvangen. [appellant] wist met andere woorden waaraan hij begon en van het op een rijdende trein stappen waarbij [appellant] te voren geen invloed heeft kunnen uitoefenen op de thans verweten wijze van besturen is geen sprake geweest.

5.5.8

Uiteraard is het een bestuurder toegestaan enig risico te aanvaarden bij het exploiteren van zijn onderneming, maar het door de stichting gevoerde beleid leidde voorspelbaar tot het oplopen van de schulden en het uiteindelijk onbetaald blijven daarvan. Weliswaar hamert
[appellant] op een positief reagerende omgeving, maar van meet af aan hebben de Rabobank, de gemeente, de provincie en diverse fondsen financiering geweigerd. Het verweten bestuurlijk handelen was derhalve lichtvaardig en het genoemde optimisme van de bestuurders vindt geen steun in de gegeven omstandigheden, maar geeft blijk van overschatting van de eigen mogelijkheden en kansen. In de kern gaat het er om dat zonder een deugdelijke begroting en (zicht op) financiële dekking een winkel werd geëxploiteerd op een wijze die iedere maand de schulden verder deed oplopen.

5.5.9

In het licht van het vorenstaande kan in het midden blijven of [A] zijn eigen belang bij de verkoop van "zijn gemeentehuis" aan Wetland heeft laten prevaleren boven het belang van de crediteuren. Ook als [A] daarmee
niet zijn eigen belang heeft gediend maakt dit het oordeel over het gevoerde beleid niet anders.

5.5.10

Het kennelijk onbehoorlijk bestuur bestaande in het aanvangen en voortgaan van de exploitatie zonder enige financiële dekking is een belangrijke oorzaak van het faillissement.

5.5.11

De grieven 5 tot en met 11 falen.

5.6

Grief 12

5.6.1

Grief 12 strekt er toe dat [appellant] zich op grond van artikel 2:138 lid 3 BW wenst te disculperen omdat hij niet als bestuurder is opgetreden en hij zich slechts als toezichthouder heeft "geprofileerd", alsmede dat de hem verweten handelingen vóór zijn aantreden zijn verricht en hij heeft besloten de winkel te staken.

5.6.2

[appellant] herhaalt hier voor het grootste deel hetgeen hij in de eerdere grieven al heeft aangevoerd en hetgeen daar door het hof al is verworpen. Disculpatie door een bestuurder is mogelijk, als hij feiten en omstandigheden stelt waaruit volgt dat hem persoonlijk geen verwijt treft en door hem schadebeperkende maatregelen zijn getroffen.
Het verwijt dat de bestuurders in deze zaak wordt gemaakt is dat zij hoewel financiële dekking ontbrak met de verliesgevende exploitatie van de winkel zijn begonnen en die exploitatie te lang hebben voortgezet.

5.6.3

Van iedere bestuurder mag waakzaamheid worden verwacht ten aanzien van bestuursverplichtingen op het financiële vlak. Dat geldt te meer als, zoals hier het geval is, de bestuurders bekend waren met een verliesgevende situatie die zij uit de bestaande middelen niet konden opvangen, terwijl er geen aanleiding was tot een optimistische verwachting voor de ontwikkelingen.

5.6.4

Het betoog van [appellant] komt erop neer dat hij samen met [A] meende dat het verantwoord was door te gaan omdat er op den duur wel fondsen door derden zouden worden verstrekt terwijl de exploitatie niet langer verliesgevend zou zijn. Uit het vorenstaande volgt dat dit betoog niet kan slagen. Onder de gegeven omstandigheden was starten zonder financiële dekking en desondanks doorgaan met de verliesgevende exploitatie nu juist een verwijt dat de bestuurders (terecht) wordt gemaakt. Het besluit de winkel te sluiten kwam zoals hiervoor is overwogen te laat om in de weg te staan aan bestuurdersaansprakelijkheid. [appellant] kan zich op grond van dit betoog niet disculperen.

5.6.5

Grief 12 faalt.

5.7

Grief 13

5.7.1

Grief 13 is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat de zaak dient te worden verwezen naar de schadestaatprocedure. [appellant] doet in de toelichting op deze grief een beroep op de aan de rechter toekomende matigingsbevoegdheid bedoeld in artikel 2:138 lid 4 BW.

5.7.2

Dienaangaande overweegt het hof het volgende. In wat [appellant] naar voren heeft gebracht, ziet het hof geen grond om thans tot een matiging van aansprakelijkheid te komen. Het uitbreken van de crisis leidt niet tot matiging maar versterkt juist het verwijt dat de onderneming is gestart met een negatieve exploitatie en zonder dekking, hetgeen in een tijd van ongunstige economische ontwikkelingen riskanter is dan in een gunstig economisch klimaat. Dat sprake is van toezeggingen door de gemeente wordt door [appellant] niet onderbouwd of anderszins aannemelijk gemaakt. Ook het door [appellant] gestelde disfunctioneren van het bestuur snijdt geen hout, nu [appellant] naar het oordeel van het hof, zelf actief participeerde in dat bestuur.

5.7.3

Het hof ziet, gezien hetgeen is overwogen ten aanzien van de grieven 3 t/m 11, geen aanleiding de bijdrage van [appellant] aan het bestuur als minder vergaand of minder zwaar te beoordelen dan die van [A] en [B].

5.7.4

Ook in de afwikkeling van het faillissement ziet het hof geen aanleiding tot matiging van de aansprakelijkheid. De verdubbeling van het tekort in het faillissement kan zijn oorzaak vinden in de exploitatie van de onderneming zoals bijvoorbeeld nakomende fiscale schulden. Ook de kosten voor de afwikkeling van het faillissement zullen gezien de omvang van alleen al de huidige procedures aanzienlijk zijn. Dat het tekort in het faillissement aanleiding vormt voor matiging is, zonder toelichting welke ontbreekt, niet aannemelijk. Daar het faillissement nog niet is afgerond en de omvang van het totale tekort in het faillissement nog moet blijken, is er alle aanleiding de schade niet reeds thans te begroten maar de zaak te verwijzen naar de schadestaatprocedure.

5.7.5

Grief 13 faalt.

5.8

Grief 14 is een veeggrief en mist zelfstandige betekenis. Zij deelt in het lot van de overige grieven en faalt.

6. De slotsom

Nu alle grieven falen dient het vonnis waarvan beroep te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (3 punten, tarief II).

De beslissing

Het gerechtshof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover gewezen jegens [appellant];

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van de curator tot aan deze uitspraak op € 291,- aan verschotten en € 2.682,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.

verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.M.A. Wind, G. van Rijssen en R. Ch. Verschuur en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 31 december 2013.