ECLI:NL:GHARL:2013:9892

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.015.927/01

(zaaknummer rechtbank Groningen: 322936 \ CV EXPL 07-4007)

arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken van 24 december 2013

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,
in eerste aanleg: eiser,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. G.B. de Jong, kantoorhoudende te Hoogezand,

tegen

Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Horecabedrijf,

h.o.d.n. Pensioenfonds Horeca & Catering,

gevestigd te Zoetermeer,

geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
de stichting,

advocaat: mr. R.R.F. van der Mark, kantoorhoudende te Amsterdam.

1.Het geding in eerste instantie

1.1

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het verwijzingsvonnis van 14 maart 2007 (zaak/rolnr. 92390 / HA ZA 07-235) van de rechtbank Groningen, sector civiel recht, en in het vonnis van 9 juli 2008 van de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen (hierna: de kantonrechter).

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Bij exploot van 8 oktober 2008 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van het vonnis van de kantonrechter van 9 juli 2008 met dagvaarding van de stichting tegen de zitting van 21 oktober 2008.

2.2

De conclusies van de appeldagvaarding en de memorie van grieven d.d. 7 augustus 2012 begrijpt het hof aldus, dat [appellant] concludeert tot vernietiging van het vonnis van de kantonrechter van 9 juli 2008 en tot het (alsnog) vernietigen van het door de stichting op 22 november 2006 uitgebrachte en aan [appellant] op 18 januari 2007 betekende dwangbevel, met verwijzing van de stichting in de kosten van beide instanties, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

2.3

Bij memorie van antwoord d.d. 3 september 2013 heeft de stichting verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van het aangevallen vonnis en tot veroordeling van [appellant], uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep.

2.4

Ten slotte heeft de stichting de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. Het hof heeft vastgesteld dat de (voorschot-, boete- en definitieve) nota's, herinneringen en aanmaningen die als productie 1 en 2 bij de conclusie van dupliek in eerste aanleg zijn gevoegd alsmede de onderbouwing van de incassokosten in productie 3, geen betrekking hebben op dit geschil tussen deze partijen. Verder heeft het hof vastgesteld dat het dwangbevel van 2 juli 2004, dat is genoemd in de conclusie van antwoord in eerste aanleg van de stichting, niet één van de stukken is die als productie 4 bij die conclusie zijn aangeduid. In hetgeen hierna volgt zal worden ingegaan op de vraag of partijen in hun (processuele) belangen worden geschaad door het ontbreken van de (juiste) gedingstukken.

3.De feiten, het geschil en de beslissing in eerste instantie

3.1

De kantonrechter heeft in onderdeel 1 van het vonnis waarvan beroep feiten vastgesteld. Hiertegen is niet gegriefd en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken. Deze feiten luiden, aangevuld met wat verder over de feiten als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende gemotiveerd betwist alsmede op grond van de in zoverre onbetwiste inhoud van de overgelegde producties vaststaat, als volgt.

3.2

[appellant] is door middel van zijn vennootschap[v.o.f.] bestuurder geweest van [bedrijf]

3.3

[bedrijf] dreef een onderneming, te weten: eetcafé "[eetcafé]". De stichting heeft [bedrijf] in verband met de door haar gedreven horecaonderneming facturen gestuurd voor de pensioenpremies over de jaren 1999 tot en met 2002. Deze facturen zijn onbetaald gebleven.

3.4

De activiteiten van [bedrijf] zijn per 15 december 2005 gestaakt. [appellant] was toen al geen (middellijk) bestuurder meer, hij is op 15 november 2001 als (middellijk) bestuurder uitgetreden.

3.5

De stichting heeft vruchteloos geprobeerd om de onbetaalde pensioenpremies te innen bij [bedrijf] door het verzenden van aanmaningen en het uitbrengen van dwangbevelen.

3.6

Bij aangetekende brief van 2 augustus 2006 heeft de incassogemachtigde van de stichting [appellant] aangemaand om binnen dertig dagen een bedrag van € 4.838,06 te betalen in verband met de pensioenpremies over 1999 tot en met 2001, vermeerderd met rente en kosten. De hoofdsom aan pensioenpremies bedraagt € 2.810,15. De stichting heeft er daarbij onder meer op gewezen dat [appellant] heeft nagelaten binnen de daarvoor gestelde termijn van twee weken mededeling van betalingsonmacht (van [bedrijf]) te doen en dat hij daarom als bestuurder hoofdelijk aansprakelijk wordt gesteld. [appellant] is niet tot betaling overgegaan.

3.7

Vervolgens is op 18 januari 2007 aan [appellant] betekend een door de stichting afgegeven dwangbevel, gedateerd 22 november 2006. In het dwangbevel zijn de volgende posten vermeld:

- achterstallige premies over de heffingsjaren 1999, 2000 en 2001 € 2.810,15

- buitengerechtelijke kosten € 1.153,56

- deurwaarderskosten € 391,84

- rente € 538,10

- reeds betaald aan Intrum Justitia € 0,00

- zodat inclusief rente verschuldigd is € 4.893,65

3.8

[appellant] heeft verzet aangetekend tegen voormeld dwangbevel. Na verwijzing door de rechtbank bij vonnis van 14 maart 2007, heeft [appellant] bij de kantonrechter gevorderd dat het dwangbevel wordt vernietigd, althans op een nader te bepalen bedrag wordt vastgesteld.

3.9

De stichting heeft verweer gevoerd.

3.1

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis van 9 juli 2008 de vordering van [appellant] afgewezen en hem in de kosten van de procedure veroordeeld.

4.De beoordeling

4.1

[appellant] heeft vijf grieven ontwikkeld.

4.2

Grief Istelt aan de orde dat het dwangbevel van 22 november 2006 niet (geheel) is gebaseerd op de wet. In zijn toelichting op de grief stelt [appellant] dat het dwangbevel is uitgebracht ter uitvoering van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: wet Bpf 2000). De wet Bpf 2000 is echter eerst op 1 januari 2001 in werking getreden, zodat het dwangbevel voor wat betreft de heffingsjaren 1999 en 2000 niet op de wet Bpf 2000 kan worden gebaseerd. De kantonrechter heeft dit miskend door hier ongemotiveerd aan voorbij te gaan. Aldus tot zover [appellant].

4.3

Het hof neemt als vaststaand aan dat [bedrijf] tot de inwerkingtreding van de wet Bpf 2000 op 1 januari 2001 onder de werkingsfeer van de Wet betreffende verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds (hierna: wet Bpf) viel, aangezien [appellant] dit niet heeft betwist. De opvolging van de wet Bpf door de wet Bpf 2000 betekent voor de rechtspositie van [appellant] in dit geval (dus ten aanzien van de heffingsjaren 1999 en 2000) geen materiële wijziging. Op grond van art. 18 lid 2 e.v. wet Bpf was het bedrijfspensioenfonds bevoegd achterstallige bijdragen (d.w.z. bijdragen die door het lichaam ook na aanmaning niet zijn voldaan) in te vorderen bij dwangbevel. Art. 23 wet Bpf 2000 is een inhoudelijke voortzetting van art. 18b wet Bpf (
Kamerstukken II, 1999/00, 27073, nr. 3, p. 20). Art. 18b wet Bpf bepaalde dat de (middelllijk) bestuurder van het lichaam hoofdelijk aansprakelijk is voor de bijdragen ter zake van deelneming in een bedrijfspensioenfonds. Indien het lichaam niet of niet op juiste wijze aan zijn in art. 18b lid 2 wet Bpf bedoelde plicht om betalingsproblemen onverwijld te melden heeft voldaan, is een bestuurder op de voet van het bepaalde in art. 18b lid 3 wet Bpf aansprakelijk, met dien verstande dat vermoed wordt dat het niet betalen van de bijdragen het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren voorafgaand aan het tijdstip waarop het lichaam in gebreke is (art. 18b lid 4 wet Bpf). Tot de weerlegging van het vermoeden wordt slechts toegelaten - aldus de laatste volzin van art. 18b lid 4 wet Bpf - de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat het lichaam niet aan zijn voormelde verplichting heeft voldaan. De verplichte deelneming in een fonds ingevolge de wet Bpf geldt ingevolge art. 39 lid 3 wet Bpf 2000 met ingang van 1 januari 2001 als een verplichtstelling op grond van laatstgenoemde wet. De oude verplichtstellingen vervallen derhalve niet maar behouden hun werking (
Kamerstukken II, 1999/00, 27073, nr. 3, p. 23). Art. 3 lid 1 wet Bpf 2000 bepaalt dat zolang de verplichtstelling duurt, de artikelen 4 tot en met 26 en de daarop berustende bepalingen van toepassing zijn. De stichting kon daarom met toepassing van art. 23 van de wet Bpf 2000 overgaan tot aansprakelijkstelling van [appellant] als (middellijk) bestuurder van [bedrijf] voor de onbetaald gebleven pensioenpremies over de jaren 1999, 2000 en 2001. Grief I stuit derhalve af op de (overgangsrechtelijke) bepalingen van de wet Bpf 2000, gelezen in samenhang met de bepalingen van de wet Bpf.

4.4

Met
grief IIIklaagt [appellant] er over dat de kantonrechter hem niet heeft toegelaten tot weerlegging van het vermoeden dat de niet-betaling aan hem te wijten is. In zijn toelichting op de grief geeft [appellant] verder (onder meer) aan dat - in verband met de driejaars termijn waarop voormeld vermoeden betrekking kan hebben - de stichting stukken had moeten overleggen waaruit voor ieder heffingsjaar blijkt vanaf welk moment de vennootschap in gebreke is gebleven.

4.5

Het hof overweegt dat [bedrijf] op grond van art. 18b lid 2 wet Bpf, dan wel (voor zover betrekking hebbend op de vanaf 1 januari 2001 verschuldigde bijdragen) op grond van art. 23 lid 2 wet Bpf 2000, betalingsonmacht onverwijld schriftelijk aan de stichting had moeten meedelen conform de krachtens genoemde bepalingen gestelde (nadere) regels. [appellant] was tot zijn uittreden als (middellijk) bestuurder op 15 november 2001 bevoegd om namens [bedrijf] aan deze verplichting te voldoen. Indien door of namens [bedrijf] op juiste wijze aan deze verplichting zou zijn voldaan, zou [appellant] op grond van art. 18b lid 3 wet Bpf respectievelijk art. 23 lid 3 wet Bpf 2000 slechts aansprakelijk zijn indien aannemelijk zou zijn dat het niet betalen van de premies het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaar voorafgaand aan de mededeling.

4.6

Het staat vast dat door of namens [bedrijf] en/of [appellant] geen melding van betalingsonmacht van [bedrijf] is gedaan bij de stichting. Op grond van art. 18b lid 4 wet Bpf respectievelijk art. 23 lid 4 wet Bpf 2000 is de bestuurder aansprakelijk op de voet van het derde lid, met dien verstande dat vermoed wordt dat de niet-betaling aan hem is te wijten en dat de periode van drie jaar geacht wordt in te gaan op het tijdstip waarop het lichaam in gebreke is. In de slotzin van art. 18b lid 4 wet Bpf en art. 23 lid 4 wet Bpf 2000 is bepaald dat tot weerlegging van het vermoeden van niet-betaling slechts wordt toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat de niet-betaling niet aan hem te wijten is.

4.7

Voor de toepassing van art. 23 wet Bpf 2000 wordt onder bestuurder mede verstaan: de gewezen (middellijk) bestuurder tijdens wiens bestuur de bijdragenschuld is ontstaan (art. 23 lid 6 onder a en d wet Bpf 2000). Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever verhaal van premieschulden op de gewezen bestuurder redelijk acht, omdat anders een bestuurder zich aan zijn aansprakelijkheid zou kunnen onttrekken door tijdig ontslag te nemen. Een gewezen bestuurder kan echter niet meer aan het bedrijfstakpensioenfonds mededeling doen dat het lichaam niet tot betaling in staat (
Kamerstukken II, 1999/00, 27073, nr. 3, p. 21). Daarom is in art. 23 lid 7 wet Bpf 2000 bepaald dat de beperking van de disculpatie-mogelijkheid in de slotzin van art. 23 lid 4 wet Bpf 2000 niet geldt voor de gewezen bestuurder. Ook op dit punt is de wet Bpf 2000 een voortzetting van de wet Bpf. In laatstgenoemde wet was de gelijkstelling van de (gewezen) middellijk bestuurder met de bestuurder van het lichaam geregeld in art. 18b lid 6 onder a en d wet Bpf. De beperking van de disculpatiemogelijkheid zoals geregeld in de slotzin van art. 18b lid 4 wet Bpf, gold ook niet voor de gewezen bestuurder op grond van art. 18b lid 7 wet Bpf.

4.8

Om te kunnen beoordelen of (en zo ja: in hoeverre) [appellant] met succes een beroep doet op art. 23 lid 7 wet Bpf 2000, moet eerst worden vastgesteld op welk(e) moment(en) [bedrijf] in gebreke is geraakt met de betaling van de bijdragen. Immers, indien en voor zover [bedrijf] in gebreke is geraakt in de periode dat [appellant] betuurder was, derhalve tot 15 november 2001, moet worden geoordeeld dat het bepaalde in art. 23 lid 4 wet Bpf 2000 onverkort op [appellant] van toepassing is. Indien en voor zover [bedrijf] ná 15 november 2001 in gebreke is geraakt met de betaling van de pensioenpremies, geldt de slotzin van art. 23 lid 4 wet Bpf 2000 niet voor [appellant] en kan hij zich - los van de vraag waarom geen betalingsonmacht is gemeld - trachten te disculperen. De kantonrechter heeft dit miskend. In zoverre is grief III reeds terecht voorgedragen.

4.9

Ten aanzien van de vervolgens aan de orde zijnde vraag op welk(e) moment(en) [bedrijf] in gebreke is geraakt met de betaling van de bijdragen over 1999, 2000 en 2001, overweegt het hof als volgt. De stichting heeft in eerste aanleg definitieve afrekeningen over de heffingsjaren 1999, 2000 en 2001 in het geding gebracht die alle zijn gedateerd op 17 juli 2006. Wanneer laatstgenoemde datum het moment zou zijn waarop [bedrijf] in gebreke is geraakt, moet worden vastgesteld dat de periode van drie jaar als bedoeld in art. 23 lid 4 wet Bpf 2000 aanvangt op 17 juli 2003 en eindigt op 17 juli 2006. Op 17 juli 2003 was [appellant] al geen bestuurder meer, zodat hij (uitgaande van de datering van de nota's op 17 juli 2006) niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de premies over de heffingsjaren 1999, 2000 en 2001. Bij het voorgaande is het hof er veronderstellenderwijs van uitgegaan dat de bijdragen over de heffingsjaren 1999, 2000 en 2001 premieschulden zijn die tijdens het bestuur van [appellant] zijn ontstaan, omdat anders de aansprakelijkstelling van [appellant] reeds zou afstuiten op het bepaalde in art. 18b lid 6 sub a wet Bpf en/of art. 23 lid 6 sub a wet Bpf 2000.

4.1

Nu zijn er aanwijzingen in de gedingstukken dat [bedrijf] mogelijk al vóór 17 juli 2006 in gebreke is geraakt met de betaling van de premies over 1999, 2000 en 2001. Eén van de producties bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg van de stichting is namelijk een dwangbevel van 13 januari 2004 dat (op enig moment, onbekend is wanneer) aan [bedrijf] is uitgebracht. Dit dwangbevel heeft betrekking op de premies over 2001 en maakt melding van een nota van 7 juli 2003 die door de stichting aan [bedrijf] zou zijn verzonden. De nota van 7 juli 2003 (en/of eventueel daaraan vooraf gegane nota's en aanmaningen) bevindt (bevinden) zich niet onder de gedingstukken. Door de stichting is verder niet uitgelegd en/of met stukken onderbouwd vanaf welk moment [bedrijf] ten aanzien van de premies over 2001 in gebreke is geraakt en of het hier een premieschuld betreft die tijdens het bestuur van [appellant] is ontstaan. Aan het dwangbevel van 13 januari 2004 kan dan ook niet de conclusie worden verbonden dat [appellant] door de stichting terecht aansprakelijk is gesteld voor de premieschuld over 2001. Voor de beoordeling van deze zaak is het dan ook niet relevant dat het dwangbevel van 2 juli 2004 - dat is genoemd in de conclusie van antwoord in eerste aanleg van de stichting, maar niet één van de stukken is die als productie 4 bij die conclusie zijn overgelegd - ontbreekt.

4.11

Over de heffingsjaren 1999 en 2000 bevatten de gedingstukken geen nadere informatie die relevant is voor de aansprakelijkstelling van [appellant] op de voet van art. 23 wet Bpf 2000. In de conclusie van dupliek in eerste aanleg is de stichting nog ingegaan op de datering van de bij antwoord overgelegde definitieve afrekeningen, waarbij is aangegeven dat de daarop vermelde datum de dag zou zijn waarop deze afrekeningen zouden zijn uitgeprint. Vervolgens is de stichting nader ingegaan op de data waarop de voorschotnota's en de definitieve afrekening over 2002 zouden zijn verzonden. Als productie 1 zouden voorbeelden van deze originele nota's in het geding zijn gebracht. Het heffingsjaar 2002 speelt in deze zaak echter geen rol. De omstandigheid dat de (voorschot-, boete- en definitieve) nota's, herinneringen en aanmaningen die door de stichting als productie 1 bij dupliek in eerste aanleg zijn overgelegd, niet betrekking hebben op dit geschil - zoals het hof hiervoor in 2.4 reeds heeft vastgesteld - maakt voor de beoordeling van onderhavige zaak dan ook geen verschil. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat productie 2 bij de conclusie van dupliek in eerste aanleg van de stichting geen betrekking heeft op dit geschil tussen deze partijen, maar op een geschil tussen de stichting en Debeka B.V., Debeka B.V. 10 en/of Brasserie de Bonte Koe te Groningen. Deze productie 2 zou (volgens de stichting in haar conclusie van dupliek in eerste aanleg) betrekking hebben op een omschrijving van de betalingsverplichtingen en betalingstermijnen zoals vermeld op de website van de stichting en op de voorschotnota's die zijn verzonden aan [bedrijf]. Bij gebreke van de originele premienota's (of afschriften daarvan) met een juiste datering, komt aan deze omschrijving echter geen zelfstandige betekenis toe.

4.12

Het hof ziet er niet aan voorbij dat de stichting onjuiste en/of onvolledige stukken in het geding heeft gebracht. Voor zover dit per abuis is gebeurd, zou het hof in beginsel een nadere instructie van de zaak hebben opgedragen. In dit geval ziet het hof daar echter geen aanleiding voor. [appellant] heeft reeds in de inleidende dagvaarding van 12 februari 2007 en in iedere conclusie of memorie nadien nadrukkelijk aan de orde gesteld dat de stichting nadere stukken in het geding dient te brengen ter onderbouwing van haar vordering. Om haar moverende redenen heeft de stichting hieraan niet voldaan op een manier die het mogelijk maakt om vast te stellen op welk(e) moment(en) [bedrijf] in gebreke is geraakt met de betaling van de bijdragen over de heffingsjaren 1999, 2000 en 2001, hetgeen de beoordeling van de aansprakelijkstelling van [appellant] verhindert. Nu de onderbouwing van de vordering van de stichting nadrukkelijk onderdeel is geweest van het partijdebat, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, en de stichting ruim voldoende gelegenheid heeft gehad om de aansprakelijkstelling van [appellant] genoegzaam te onderbouwen, maar dat niet heeft gedaan, komen de gevolgen daarvan voor rekening van de stichting.

4.13

Met de voorhanden zijnde gegevens kan het hof niet vaststellen dat [bedrijf] in gebreke is geraakt met de betaling van de bijdragen over de heffingsjaren 1999, 2000 en 2001 op een moment dat dit consequenties kan hebben voor [appellant], in die zin dat hij hiervoor aansprakelijk kan worden gehouden. Grief III slaagt dus ook voor het overige.

4.14

Op grond van het voorgaande luidt de slotsom dat het aangevallen vonnis dient te worden vernietigd, evenals het dwangbevel van de stichting van 22 november 2006. Gelet hierop heeft [appellant] geen belang meer bij bespreking van zijn overige grieven.

4.15

De stichting zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties. De proceskosten van de eerste aanleg zullen worden vastgesteld op € 283,31 aan verschotten en op € 400,- aan geliquideerd salaris van de advocaat (2 punten à € 200,-). De meerkosten die [appellant] heeft gemaakt door in eerste aanleg onhandig te procederen - herstelexploot en hoger griffierecht in de rechtbankprocedure - zijn hierbij als nodeloos veroorzaakt voor zijn rekening gelaten. In hoger beroep zullen de proceskosten worden vastgesteld op € 339,44 aan verschotten en op € 632,- aan geliquideerd salaris van de advocaat (1 punt in tarief I).

De beslissing

Het gerechtshof:

vernietigt het bestreden vonnis van de kantonrechter van 9 juli 2008,

en opnieuw rechtdoende:

verklaart het verzet tegen tenuitvoerlegging van het dwangbevel van 22 november 2006 gegrond;

vernietigt het dwangbevel van 22 november 2006;

veroordeelt de stichting in de proceskosten van het geding in eerste aanleg en stelt deze kosten aan de zijde van [appellant] vast op:

- € 283,31 aan verschotten,

- € 400,- aan geliquideerd salaris van de advocaat;

veroordeelt de stichting in de proceskosten van het geding in hoger beroep en stelt deze kosten aan de zijde van [appellant] vast op:

- € 339,44 aan verschotten,

- € 632,- aan geliquideerd salaris van de advocaat;

verklaart de in dit arrest opgenomen veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. M.E.L. Fikkers, mr. J.H. Kuiper en mr. A.M. Koene en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 24 december 2013.