ECLI:NL:GHARL:2013:8998

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

Locatie Arnhem

zaaknummer 200.098.805/01

arrest van 26 november 2013

in de zaak van

mr. Frans Willem Aartsen q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Omnivent B.V.,
wonende te Harderwijk,
appellant,

advocaat: mr. F.W.A. Aartsen te Harderwijk,

tegen

Nysingh advocaten-notarissen N.V.,

gevestigd te Apeldoorn,

geïntimeerde,

advocaat: mr. J.G. Princen te Rotterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 23 november 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Zutphen gewezen vonnis van 7 september 2011 tussen appellant – de curator – als eiser en geïntimeerde – Nysingh – als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 114682 / HA ZA 10-1530)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep;

- de memorie van grieven;

- de memorie van antwoord.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4.De beoordeling

4.1.

De rechtbank heeft onder 2 van het beroepen vonnis feiten vastgesteld die door partijen niet zijn bestreden. Het hof gaat dan ook uit van deze feiten. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist, gelet ook op de onweersproken inhoud van de overgelegde producties, staat tussen partijen – samengevat – het volgende vast.

a. Omnivent B.V. (hierna: Omnivent) exploiteerde een onderneming gespecialiseerd in de ontwikkeling, fabricage en installatie van moderne ventilatie- en klimaattechnieken voor diverse agrarische sectoren.

Nysingh is een advocaten- en notarissenkantoor met onder meer een vestiging in Apeldoorn.

b. Bij verzoekschrift van 25 februari 2004 hebben vijf schuldeisers uit de bedrijfstak voor metaal en techniek, die alle werden vertegenwoordigd door MN Services, de rechtbank Alkmaar verzocht Omnivent in staat van faillissement te verklaren. Omnivent heeft Nysingh opdracht gegeven rechtsbijstand te verlenen.

c. In de dagen voor de mondelinge behandeling van het faillissementsverzoek hebben aan Nysingh verbonden advocaten MN Services verzocht te bevestigen akkoord te gaan met een aanhouding van de mondelinge behandeling. MN Services heeft dit niet bevestigd.

d. Op 10 maart 2004 heeft mr. Van Barneveld, advocaat verbonden aan Nysingh, aan de directeur van Omnivent meegedeeld dat de mondelinge behandeling, die zou plaatsvinden op 11 maart 2004 bij de rechtbank Alkmaar, niet door zou gaan.

e. Op 11 maart 2004 heeft de rechtbank Alkmaar Omnivent bij verstek in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. Aartsen tot curator.
Omnivent heeft geen verzet ingesteld tegen dit vonnis.

f. Een week nadat Omnivent in staat van faillissement was verklaard, heeft de curator een koopovereenkomst gesloten met Omnivent Techniek B.V., waarbij de bedrijfsinventaris, de vervoermiddelen, de voorraden, het onderhanden werk, de debiteuren en de handelsnaam zijn verkocht.

g. Bij arrest van 8 januari 2008 heeft dit hof geoordeeld dat Omnivent als gevolg van een beroepsfout van Nysingh – namelijk: dat een aan Nysingh verbonden advocaat niet naar de faillissementszitting is gegaan en geen verweer heeft gevoerd tegen het faillissementsverzoek – in staat van faillissement is verklaard en Nysingh veroordeeld tot vergoeding van de door Omnivent geleden schade, nader op te maken bij staat. Dit arrest is in kracht van gewijsde gegaan.

4.2.

De curator vordert – in vervolg op het arrest van 8 januari 2008 – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Nysingh te veroordelen € 402.904,69 aan hem te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over elk bedrag zodra dat bedrag is komen vast te staan en met veroordeling van Nysingh in de kosten van het geding.

De curator legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat Omnivent zich ten tijde van het faillissementsvonnis niet bevond in een toestand van te hebben opgehouden te betalen, dat de faillissementsaanvraag van MN Services een incassomiddel was en dat Omnivent, indien de beroepsfout niet door Nysingh zou zijn gemaakt, de schuld aan MN Services zou hebben voldaan en de exploitatie van haar onderneming zou hebben kunnen continueren. Volgens de curator moet de door Nysingh te vergoeden schade worden begroot op het verschil tussen enerzijds de boekwaarde en anderzijds de bij verkoop tijdens faillissement gerealiseerde opbrengst van de volgende vermogensbestanddelen van Omnivent: voorraden (schade € 90.000,-), onderhanden werk (schade € 957,78) en debiteuren (schade € 258.253,-), te vermeerderen met de faillissementskosten van € 53.693,91, die niet zouden zijn gemaakt indien Omnivent niet failliet zou zijn verklaard.

4.3.

De rechtbank heeft Nysingh veroordeeld tot betaling van € 53.693,91 (de gevorderde vergoeding voor de faillissementskosten) aan de curator, te vermeerderen met rente en met veroordeling van de curator in de proceskosten. Voor het overige is het gevorderde afgewezen.

4.4.

De curator heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. De grieven zijn niet gericht tegen de toewijzing van de gevorderde vergoeding voor de faillissementskosten, maar uitsluitend tegen de afwijzing van de overige schadeposten.

4.5.

De curator bestrijdt met zijn eerste grief het oordeel van de rechtbank dat de curator zijn stellingen, dat activa in faillissement vaak tegen een lagere prijs moeten worden verkocht en dat het maximaal haalbare resultaat is gerealiseerd, tegenover het verweer van Nysingh onvoldoende heeft onderbouwd, zodat (a) niet valt in te zien dat de activa niet tegen boekwaarde hadden kunnen worden verkocht indien langer of met andere partijen zou zijn onderhandeld en daarom (b) niet kan worden gezegd dat het gevorderde in verband met de voorraden, het onderhanden werk en de debiteuren in causaal verband staat met de beroepsfout van Nysingh.

4.6.

Nysingh heeft tegen deze grief ingebracht dat de curator de activa binnen een week heeft verkocht aan de directie en een geldverstrekker van de onderneming, die onmiddellijk en ongewijzigd is voortgezet met dezelfde activa en klantenkring. Doordat een groot aantal personeelsleden is afgevloeid, zou de onderneming volgens Nysingh weer winstgevend worden en de curator had dit in de door hem bedongen prijzen moeten verdisconteren (memorie van antwoord, nr. 14). De gestelde schade is dan ook, zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld, niet het gevolg van de beroepsfout, maar van de handelwijze van de curator, die de activa voor een te lage prijs heeft verkocht, aldus Nysingh.

4.7.

Grief 1 slaagt.

De curator heeft onvoldoende weersproken gesteld dat voortvarendheid geboden was bij de verkoop van de activa, nu het belangrijk was aan de vooravond van het seizoen personeel te behouden, lopende werkzaamheden af te ronden en nieuwe orders binnen te halen (memorie van grieven, nr. 7.12). De curator heeft verder naar voren gebracht dat hij met toestemming van de rechter-commissaris de activa heeft verkocht en daarbij onder de omstandigheden de maximale opbrengst heeft gerealiseerd.

Nysingh heeft niets naar voren gebracht over een concreet alternatief bod op de activa of over concrete (potentiële) belangstellenden die de curator had kunnen benaderen voor een reëel gesprek over de verkoop van de activa. Nysingh heeft niet uitgelegd wat de curator concreet nog had kunnen of moeten doen met het oog op het behalen van een substantieel betere prijs voor de activa, anders dan haar suggestie dat hij langer had moeten onderhandelen en een hogere prijs had kunnen vragen. Nysingh heeft geen concrete aanknopingspunten aangereikt voor de conclusie dat een koper van de activa bereid was geweest meer voor de activa te betalen binnen een redelijke termijn na faillietverklaring. Tegen deze achtergrond brengen haar stellingen dat de kopers van de activa de onderneming kenden, dat de onderneming onmiddellijk en ongewijzigd is voortgezet met dezelfde activa en klantenkring en dat een groot aantal personeelsleden is afgevloeid, niet mee dat de curator een hogere prijs voor de activa had kunnen of moeten bedingen. Nysingh heeft ook niet aangevoerd dat zij niet in staat is een dergelijke toelichting te geven.

Onder deze omstandigheden kan naar het oordeel van het hof niet worden gezegd dat de curator zijn stellingen over het causale verband tussen de beroepsfout van Nysingh en de gestelde schade onvoldoende heeft onderbouwd.

4.8.

Nu de eerste grief van de curator slaagt, zal het hof op grond van de devolutieve werking van het appel de gestelde schade in verband met de voorraden, het onderhanden werk en de debiteuren beoordelen.

4.9.

Voor de begroting of schatting van de schade, die de onderneming heeft geleden door de beroepsfout van Nysingh, moet de vermogenspositie van de onderneming (namelijk: Omnivent, de failliet) in het werkelijke scenario, waarin deze fout is gemaakt, worden vergeleken met de vermogenspositie die de onderneming zou hebben gehad in het hypothetische scenario waarin de fout niet zou zijn gemaakt.

4.10.

De curator heeft door de snelle verkoop van de activa een substantiële prijs gerealiseerd. Dit is de werkelijke – door de curator onweersproken gestelde – waarde die de activa hebben opgeleverd na de beroepsfout (namelijk: voorraden € 110.000,-, onderhanden werk € 48.750,-, debiteuren € 220.605,-).

4.11.

De curator heeft geen concrete waardering aangereikt met betrekking tot de activa in het hypothetische scenario, waarin Nysingh de fout niet zou hebben gemaakt en de onderneming zonder faillissement zou zijn voortgezet. De curator heeft geen concrete, gemotiveerde analyse naar voren gebracht van de soliditeit van de debiteuren en klanten voor wie het onderhanden werk werd verricht in de periode van de faillietverklaring: of zij solvabel waren, of zij (op tijd) betaalden, of zij verweren konden aanvoeren, of zij verhaal boden. Niets is bekend over de kosten die de onderneming in het hypothetische scenario had moeten maken ter incassering van de vorderingen op debiteuren (de curator mocht en moest rekening houden met deze kosten bij verkoop van deze vorderingen). Niets is bekend over hoe oud de voorraden waren, in welke staat zij verkeerden, waar zij precies voor werden gebruikt en in welke markt zij in het hypothetische scenario aan wie tegen welke reële prijzen gelet op de toen geldende marktomstandigheden hadden kunnen worden verkocht. Op deze punten is in het overgelegde taxatierapport van 16 maart 2004 van FDR & Associés (opgesteld in opdracht van de pandhouder SNS Bank, productie 4 bij dagvaarding in eerste aanleg) ook niet ingegaan. Ook de door de curator ingeschakelde deskundige R. Haarman RA heeft zich over de voorgaande punten niet uitgelaten in zijn rapport van 4 juni 2009.

4.12.

De boekwaarde, die de curator de juiste waarde acht in het hypothetische scenario van voortzetting van de onderneming, is, naar de curator onweersproken stelt, bepaald aan de hand van de inkoopwaarde van de voorraden (€ 200.000,-) respectievelijk de nominale waarde van de debiteuren (€ 478.858,-) en het onderhanden werk (€ 49.707,73).

In het dossier ontbreken naar het oordeel van het hof, gelet op hetgeen hiervoor onder 4.11 is overwogen, gegevens waaruit met de voor een begroting of schatting vereiste mate van betrouwbaarheid kan worden afgeleid dat de boekwaarde van de activa zelfs bij benadering een goede weergave zou zijn van de waarde die de activa in het hypothetische scenario voor de onderneming zouden hebben gehad. Dit geldt in het bijzonder voor de debiteuren. Immers, de curator heeft zelf aan de rechter-commissaris in het faillissement bij brief van 19 maart 2004 bericht:
‘De debiteurenportefeuille bedraagt per 11 maart 2004 ca. € 617.000,-, waarvan in ieder geval door de SNS Bank en ondergetekende een bedrag van € 306.000,- als oninbaar zou kunnen worden afgeschreven. (…) Daarnaast wordt met dit bod[van de koper van de activa, hof]
een bedrag van € 5.000,- voor de handelsnaam en € 220.605,- voor de debiteurenportefeuille voldaan. Gezien de incassorisico’s ten aanzien van de vorderingen op debiteuren komt mij dit voorstel niet onredelijk voor’(productie F bij akte overlegging producties van 1 juni 2011). De curator heeft niet uitgelegd waarom hij in dit geding deze incassorisico’s anders taxeert, althans op nihil waardeert nu hij de nominale waarde van de vorderingen op debiteuren tot uitgangspunt neemt voor zijn schadebegroting. Verder maakt de onzekere toekomst van de onderneming in dit hypothetische scenario de boekwaarde minder betrouwbaar. De curator heeft in het faillissementsverslag, naar Nysingh onweersproken aanvoert, geschreven dat moest worden geconstateerd
‘dat de bedrijfsvoering van de gefailleerde vennootschap onderhevig was aan seizoensinvloeden, hetgeen met regelmaat leidde tot liquiditeitsproblemen’en dat
‘moeilijk is in te schatten’in hoeverre
‘de gefailleerde vennootschap bij het uitblijven van het faillissement levensvatbaar zou zijn geweest’(conclusie van antwoord in eerste aanleg, nr. 44).

4.13.

Bij deze stand van zaken is weliswaar, zoals het gerechtshof in de hoofdzaak in het arrest van 8 april 2008 heeft geoordeeld, de mogelijkheid van schade door de beroepsfout aannemelijk, maar heeft de curator onvoldoende gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat daadwerkelijk enige schade door die beroepsfout is geleden. De curator heeft, tegenover de betwisting door Nysingh, onvoldoende naar voren gebracht voor een andere conclusie dan dat de prijs die de curator (dan wel de pandhouder) bij verkoop van de activa heeft gerealiseerd gelijk is aan de waarde die de activa zouden hebben gehad in het hypothetische scenario waarin de onderneming zou zijn voortgezet. Het had op de weg van de curator gelegen uit te leggen dat en waarom enige schade door de beroepsfout is geleden (anders dan de faillissementskosten), ook al zijn de gewone regels over stelplicht en bewijslast niet (zonder meer) van toepassing bij de begroting of schatting van schade. De curator heeft dit nagelaten. Een voldoende gespecificeerd en relevant bewijsaanbod op dit punt ontbreekt.

4.14.

Hierbij neemt het hof verder in aanmerking de onweersproken stelling van de curator dat verzet tegen het faillissementsvonnis gelet op de stand van zaken in de onderneming zinloos was. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, wijst dit niet in de richting van een rooskleurige toekomst voor de onderneming en een daaruit voortvloeiende hogere waarde van de activa in het hypothetische scenario waarin door Nysingh geen beroepsfout zou zijn gemaakt. De door de curator overgelegde begroting, waaruit zou kunnen worden afgeleid dat winst kon worden verwacht, maakt dit, bij gebreke van enige toelichting over reële, objectieve grondslagen waarop die begroting is gebaseerd, niet anders.

4.15.

Het voorgaande betekent dat het gevorderde met betrekking tot de voorraden, het onderhanden werk en de debiteuren ongegrond is.

4.16.

De toewijzing van de gevorderde vergoeding van € 53.693,91 voor de faillissementskosten is in hoger beroep niet bestreden. Ofschoon Nysingh heeft geconcludeerd tot integrale afwijzing van de vorderingen van de curator, heeft Nysingh geen (incidenteel) appel ingesteld en geen grieven gericht tegen de toewijzing van deze vergoeding door de rechtbank. Reeds daarom moet het vonnis van de rechtbank op dit punt, gelet op het verbod van reformatio in peius dat bij gebreke van (incidenteel) appel en tegen dit onderdeel van het vonnis gerichte grieven geldt, in stand blijven.

4.17.

De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep op de voormelde gronden moet worden bekrachtigd. De overige grieven behoeven geen afzonderlijke behandeling meer. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in hoger beroep worden veroordeeld.

5.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt de curator in de proceskosten in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Nysingh begroot op € 4.713,- voor vast recht en € 3.895,- voor salaris advocaat;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J. Begheyn, C.W.T. Vriezen en L.S. Frakes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 november 2013.

griffier rolraadsheer