ECLI:NL:GHARL:2013:8517

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.121.497/01

(zaaknummer rechtbank Groningen 537330 / CV EXPL 12-2285)

arrest van de tweede kamer van 12 november 2013

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. B. van Dijk, kantoorhoudend te Groningen,

tegen

ING Bank N.V.,rechtsopvolgster van Postbank N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
ING,

advocaat: mr. T.J.P. Jager, kantoorhoudend te Amsterdam.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van

29 augustus 2012 en 21 november 2012 van de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen (hierna: de kantonrechter).

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 1 februari 2013,

- de memorie van grieven,

- de memorie van antwoord.

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

De conclusie van memorie van grieven luidt:

"(…) het vonnis dan wel de vonnissen waarvan appèl, te vernietigen en opnieuw rechtdoende, de vorderingen van geïntimeerde, eiser in eerste aanleg, alsnog af te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties en tot terugbetaling van al hetgeen appellant aan geïntimeerde uit hoofde van vonnissen waarvan appèl, heeft voldaan."

3.De beoordeling

De feiten

3.1.

Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 1.

(1.1. tot en met 1.3.) van het vonnis van 29 augustus 2012 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden als volgt.

3.2.

[appellant] is met de rechtsvoorgangster van ING op of omstreeks 31 augustus 1996 een doorlopende kredietovereenkomst aangegaan, aangeduid als
: "Contract Persoonlijke Lening, onder rekeningnummer C. 888 - 54196."

In de overeenkomst staat het volgende vermeld.

"(…)

De bank verstrekt aan de kredietnemer te leen een som van: VEERTIGDUIZEND GULDEN

De kredietnemer verplicht zich genoemde som, vermeerderd met de rente terug te betalen in maandelijkse termijnen volgens onderstaande specificaties. (…) De kredietnemer zal ervoor zorg dragen dat het tegoed op deze rekening van afschrijving steeds toelaat.

De afschrijving van het maandelijks verschuldigde zal plaatsvinden tekens op of omstreeks de hiergenoemde dag van de maand, voor het eerst tenminste 3 weken na de datum van verstrekking van het kredietbedrag.

Kredietbedrag f 40.000,--[toevoeging hof: €18.151,21]

Totaal te betalen rente f 15.281,60

Totaal te betalen rente en aflossing f 55.282,60 .

Maandelijks verschuldigd bedrag f 575,85[toevoeging hof: 261,31]

Datum van afschrijving 24e van de maand (…)

Rente: vast gedurende de gehele looptijd 0,709 % per maand effectieve rente 8,8 % per jaar,

Looptijd 96 maanden

Op deze overeenkomst zijn voorts de aan keerzijde vermelde voorwaarden van toepassing.(…)"

3.3.

[appellant] heeft bankafschriften overgelegd waarop de volgende betalingen aan ING staan vermeld:

01-11-1996 f 575,85

26-11-1996 f 575,85

27-12-1996 f 575,85

27-01-1997 f 575,85

25-02-1997 f 575,85

25-03-1997 f 575,85

03-06-1997 f 575,85

19-09-1997 f 340,00

15-09-1997 f 1.151,70

01-05-1998 f 300,00

31-12-1998 f 350,00

02-02-1999 f 350,00

02-03-1999 f 350,00

01-04-1999 f 350,00

03-05-1999 f 350,00

09-06-1999 f 350,00

06-07-1999 f 350,00

10-08-1999 f 350,00

15-11-1999 f 350,00

07-12-1999 f 350,00

13-01-2000 f 350,00

06-06-2000 f 350,00

11-07-2000 f 350,00

Totaal voormelde betalingen: f 10.948,50 (€ 4.968,21).

[appellant] heeft over de periode van 17 oktober 2000 tot en met 30 juli 2010 aan ING een totaalbedrag betaald van € 9.036,50. In de periode van 7 oktober 2003 tot en met

19 maart 2008 in de vorm van maandelijkse betalingen van € 150,-.

3.4.

Na 30 juli 2010 is verdere betaling door [appellant] uitgebleven. Nadat door ING meerdere brieven aan [appellant] zijn gezonden heeft ING [appellant] bij brief van

29 juli 2010 in gebreke gesteld en de volledige vordering opgeëist. Toen betaling uitbleef zijn meerdere aanmaningen verzonden.

Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.5.

ING heeft in eerste aanleg gevorderd betaling van [appellant] aan haar uit hoofde van voornoemde kredietovereenkomst van een bedrag van € 30.340,15, bestaande uit een bedrag van € 18.977,40 in hoofdsom vermeerderd met een bedrag van € 20.399,25 aan vertragingsrente op basis van de algemene voorwaarden minus de door [appellant] gedane betalingen ad € 9.036,50. [appellant] heeft verweer gevoerd.

3.6.

Na het tussenvonnis heeft ING haar vordering beperkt tot € 25.000,-. De kantonrechter heeft [appellant] veroordeeld tot betaling van € 19.166,59 vermeerderd met de contractuele vertragingsrente en de proceskosten.

Het geschil in hoger beroep

3.7.

[appellant] heeft zeven grieven tegen de vonnissen van de kantonrechter aangevoerd.

De grieven II en IVrichten zich tegen de overweging van de kantonrechter dat het krediet in zijn geheel opeisbaar is geworden. In de toelichting op de grieven stelt [appellant] dat nu niet is gebleken dat de opzeggingsbrief van 6 september 2001 en de latere door ING genoemde brieven hem hebben bereikt, niet is komen vast te staan dat hij door ING in gebreke is gesteld en daarmee het krediet niet opeisbaar is geworden.

3.8.

Het gaat in deze zaak om het volgende. ING heeft een kredietovereenkomst gesloten met [appellant]. ING heeft gesteld dat [appellant] in de nakoming van de verplichtingen uit deze overeenkomst in gebreke bleef en dat zij bij brief van 6 september 2001 de overeenkomst heeft opgezegd, waardoor de gehele som ineens opeisbaar werd. Op de tussen de partijen gesloten overeenkomst is de Wet op de consumentenkrediet van toepassing. Dit brengt met zich dat voordat ING tot opzegging van het krediet kon overgaan [appellant] met minimaal één termijn gedurende twee maanden met betaling achter moet zijn geweest, dat ING hem ter zake daarvan in gebreke heeft gesteld en dat [appellant] daarop nalatig bleef zijn verplichtingen na te komen.

Het hof stelt vast dat [appellant] heeft gesteld dat hij tot 17 oktober 2000 een bedrag van

f 10.948,50 heeft voldaan, daar waar op basis van de overeenkomst de verplichting bestond in die periode f 27.640,80 à fl. 28.216,65 (48 à 49 maanden maal fl. 575,85) te voldoen. Dit maakt dat [appellant] gedurende langere tijd nalatig is geweest in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst en met de betaling van meer dan één termijn gedurende twee maanden achter was. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat uit de overgelegde stukken voldoende is gebleken dat [appellant] door ING in gebreke is gesteld en het krediet opeisbaar is geworden en verwijst daartoe naar de overwegingen van de kantonrechter onder 4.2. tot en met 4.3 in zijn vonnis van 29 augustus 2012 en maakt die tot de zijne. Hetgeen door [appellant] in hoger beroep is aangevoerd wijkt niet af van hetgeen hij in eerste aanleg heeft gesteld en door de kantonrechter genoegzaam is afgewezen. Gezien het voorgaande wordt het verweer van [appellant] dat het krediet niet opeisbaar is geworden verworpen. De grieven II en IV falen.

3.9.

Grief IIIricht zich tegen de verwerping door de kantonrechter van het door [appellant] gedane beroep op verjaring. In de toelichting op de grief stelt [appellant] dat de maandelijkse betalingen van € 150,- moeten worden gezien als nakoming van de kredietovereenkomst en niet als betaling in het kader van een betalingsregeling.

3.10.

Uit hetgeen hiervoor in r.o. 3.8. is overwogen volgt dat het hof van oordeel is dat [appellant] in gebreke is gesteld, de kredietsom opeisbaar is geworden en dat de betalingen van

€ 150,- zijn gedaan in het kader van aflossing van die kredietsom. Daarmee geldt dat op grond van het bepaalde in artikel 3:318 BW de maandelijkse betalingen als erkenning van het recht van ING door [appellant] kunnen worden aangemerkt. Gelet op de data van de betalingen (zie r.o. 3.3.) is er nimmer een verjaringstermijn van vijf jaar voltooid en gaat het beroep op verjaring niet op. Grief III faalt.

3.11.

Grief Vricht zich tegen de overweging van de kantonrechter in r.o.1.6. van het vonnis van 21 november 2012.
Grief VIItegen de r.o. 1.8. tot en met 1.10 van voornoemd vonnis. In de toelichting op de grieven stelt [appellant] dat ING niet ontvankelijk verklaard had dienen te worden, dan wel de vordering van ING had moeten worden afgewezen, nu de hoogte van de vordering van ING onvoldoende kan worden vastgesteld, aldus [appellant].

3.12.

Het hof begrijpt deze grieven aldus dat [appellant] stelt dat ING dient aan te tonen dat [appellant] niet meer dan f 10.948,50 aan ING heeft betaald. Dit vindt geen steun in het recht. ING heeft haar vordering onderbouwd door overlegging van de kredietovereenkomst en het betalingsoverzicht. Voor zover [appellant] zich beroept op een rechtsgevolg die de toewijzing van de vordering blokkeert, te weten tenietgaan van de verbintenis waarop de vordering van ING berust door betaling, rust de stelplicht en de bewijslast op [appellant]. Nu [appellant] uitsluitend heeft aangevoerd dat niet uitgesloten is dat hij wellicht meer heeft afgelost, heeft hij aan voornoemde stelplicht niet voldaan. De grieven V en VII falen.

3.13.

Grief VIricht zich tegen de toewijzing van de kantonrechter van een bedrag aan (contractuele) rente van € 15.020,10.

3.14.

Bij tussenvonnis van 29 augustus 2012 is ING in de gelegenheid gesteld om de vraag te beantwoorden of de overgelegde algemene voorwaarden betrekking hebben op de onderhavige kredietovereenkomst en daarmee of de contractuele dan wel de wettelijke rente kan worden gevorderd over de periode na het opeisen van de lening. Die vraag is door ING onbeantwoord gebleven. Zij heeft haar vordering vervolgens beperkt.

Nu niet is komen vast te staan dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn acht het hof uitsluitend de wettelijke rente toewijsbaar over de periode na het opeisen van de lening. In zoverre slaagt grief VI.

Uitgaande van de datum van opzegging van de lening van 6 september 2001 was [appellant] over het openstaande bedrag de wettelijke rente verschuldigd. Op basis van de overgelegde stukken was per die datum door [appellant] een bedrag van € 4.968,21 en € 798,25 (prod. 5 dagvaarding) = € 5.766,46. Het openstaande bedrag was € 19.319,20 (€ 25.085,65 - € 5.766,46). De wettelijke rente hierover vanaf die datum tot dag dagvaarding bedraagt

€ 10.036,50. Gevoegd bij de verschuldigde rente zoals vermeld in de kredietovereenkomst

van € 6.934.28 valt het door [appellant] verschuldigde bedrag binnen het door ING gevorderde bedrag aan rente van € 15.020,10 waartoe zij haar rentevordering heeft beperkt. In zoverre faalt de grief.

3.15.

Het vorenstaande leidt ertoe dat het vonnis van 29 augustus 2012 zal worden bekrachtigd en het vonnis van 21 november 2012 zal worden vernietigd maar uitsluitend voor zover over de hoofdsom de contractuele rente is toegewezen. Het feit dat de vonnissen waarvan beroep respectievelijk worden bekrachtigd, dan wel grotendeels wordt bekrachtigd,

houdt tevens in dat [appellant] in twee instanties grotendeels in het ongelijk wordt gesteld. Dit leidt ertoe dat [appellant] in eerste aanleg terecht in de proceskosten is veroordeeld, waarmee grief I faalt en tevens in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van ING zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten

€

0,00

- griffierecht

€

1.862,-

totaal verschotten

€

1.862,-

en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:

1 punten x € 894,-

€

894,00

4.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Groningen van

29 augustus 2012;

vernietigt het vonnis van de rechtbank Groningen van 21 november 2012 uitsluitend voor zover de contractuele rente over het bedrag van € 18.151,21 is toegewezen, en doet in zoverre opnieuw recht:

veroordeelt [appellant] tot betaling van een bedrag van € 19.166,59 te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 18.151,21 vanaf de dag der dagvaarding tot de dag dat dat bedrag volledig is voldaan;

bekrachtigt het vonnis voor het overige;

veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep vastgesteld op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 1.862,- voor verschotten;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. M.M.A. Wind, mr. W. Breemhaar en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag

15 november 2013.