ECLI:NL:GHARL:2013:8145

• Datum uitspraak: 29 oktober 2013
• Publicatiedatum: 29 oktober 2013
• Zaaknummer: 200.091.009
• Instantie: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: F.W.J. Meijer; G.J. Rijken; D. Stoutjesdijk
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Bank handelt onzorgvuldig jegens borg door mede-borg uit de hoofdelijkheid te ontslaan

In deze zaak heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op 29 oktober 2013 uitspraak gedaan in hoger beroep over een geschil tussen een borg en de SNS Bank N.V. De appellant, vertegenwoordigd door mr. W.R.H. Jager, had in eerste aanleg een veroordeling gekregen tot betaling van een aanzienlijk bedrag in verband met een kredietovereenkomst. De appellant was borg voor een lening die was verstrekt aan een vennootschap, maar stelde dat hij onzorgvuldig was behandeld door de bank, die een mede-borg uit de hoofdelijkheid had ontslagen. Dit ontslag zou volgens de appellant zijn aansprakelijkheid hebben vergroot, omdat hij nu volledig aansprakelijk was voor de schuld van de vennootschap.

Het hof heeft in zijn overwegingen de feiten van de zaak uiteengezet, waaronder de kredietovereenkomst en de omstandigheden waaronder de appellant borg was gaan staan. Het hof heeft vastgesteld dat de bank de bevoegdheid had om een borg uit de hoofdelijkheid te ontslaan, maar dat dit niet zonder gevolgen was voor de overige borgen. De appellant voerde aan dat hij door het ontslag van de mede-borg in zijn rechten was benadeeld en dat hij recht had op schadevergoeding.

Het hof heeft de argumenten van de appellant en de bank tegen elkaar afgewogen en geconcludeerd dat de bank niet onrechtmatig had gehandeld. De appellant had de mogelijkheid om de voorwaarden van de borgstelling te weigeren, maar had dit niet gedaan. Het hof heeft de zaak verwezen naar een roldatum voor verdere uitlatingen over de gevolgen van het ontslag uit de hoofdelijkheid en de schade die de appellant mogelijk had geleden. De beslissing in de vrijwaringzaak werd eveneens aangehouden, waarbij het hof de partijen de gelegenheid gaf om hun standpunten verder toe te lichten.

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.091.009

(zaaknummer rechtbank Arnhem 190900)

arrest van de tweede kamer van 29 oktober 2013

in de hoofdzaak van

[appellant] ,

wonende te [woonplaats],

appellant,

hierna: [appellant],

advocaat: mr. W.R.H. Jager,

tegen:

de naamloze vennootschap

SNS Bank N.V. ,

gevestigd te Utrecht,

geïntimeerde,

hierna: SNS,

advocaat: mr. F.P. Richel,

alsmede in de vrijwaringzaak van

[appellant] ,

wonende te [woonplaats],

appellant,

hierna: [appellant],

advocaat: mr. W.R.H. Jager,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[geïntimeerde],

gevestigd te [woonplaats],

geïntimeerde,

hierna: [geïntimeerde],

advocaat: mr. A. Robustella.

1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van

3 maart 2010 (incident), 12 mei 2010 (hoofdzaak), 28 juli 2010 (vrijwaring), 15 december 2010 (hoofdzaak en vrijwaring) en 6 april 2011 (hoofdzaak en vrijwaring) die de rechtbank Arnhem heeft gewezen tussen (voor zover van toepassing) [appellant] als gedaagde in de hoofdzaak (met medegedaagden [de vennootschap 1] en [de venootschap 2]), tevens eiser in vrijwaring en SNS als eiseres in de hoofdzaak en [geïntimeerde] (met de Veluwse Vastgoedcombinatie III B.V. en [de vennootschap 1]) als gedaagden in vrijwaring. Voornoemde medegedaagden zullen hierna achtereenvolgens: [de vennootschap 1], [de venootschap 2] en VVG worden genoemd.

2. Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 5 juli 2011,

- het anticipatie-exploot van 12 juli 2011,

- de memorie van grieven, tevens vermeerdering van eis,

- de memorie van antwoord in de hoofdzaak van SNS,

- de memorie van antwoord in de vrijwaringzaak van [geïntimeerde].

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3. De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven onder 4.1 tot en met 4.11 van het bestreden vonnis van 15 december 2010.

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep in de hoofdzaak en de vrijwaring

4.1

Het hoger beroep richt zich tegen de in de hoofdzaak en vrijwaring gewezen vonnissen van 15 december 2010 en 6 april 2011, alsmede tegen de (in de brief van de griffier van de rechtbank van 29 september 2010 gemotiveerde) beslissing van de rolrechter om in de hoofdzaak en de vrijwaring geen mondeling pleidooi toe te staan.

4.2

Met betrekking tot laatstgenoemde procedurele beslissing heeft [appellant], die in hoger beroep heeft afgezien van een mondelinge toelichting op de zaak bij pleidooi, in zijn toelichting op de daartegen gerichte
grief VIII (in de hoofdzaak en de vrijwaring) te kennen gegeven dat wat hem betreft, bij gegrondbevinding van die grief, geen terugverwijzing naar de rechtbank hoeft plaats te vinden. Daarmee behoeft grief VIII bij gebrek aan belang geen bespreking meer. Tot het geven van het kennelijk door [appellant] gewenste oordeel over de wijze waarop de rechtbank in het algemeen omgaat met het beoordelen van verzoeken om pleidooi, acht het hof zich niet geroepen.

4.3

Inhoudelijk betreffen hoofdzaak en vrijwaring, kort samengevat, het volgende. SNS heeft in februari 2003 aan [de venootschap 2] een kredietfaciliteit van in totaal € 2.485.000,- beschikbaar gesteld voor de financiering van de aankoop en verbouwing van een bedrijfspand te Utrecht. [de venootschap 2], de projectvennootschap waarin het pand werd ondergebracht, had op dat moment [de vennootschap 1] en [geïntimeerde] als de twee enige aandeelhouders/bestuurders. De overeenkomst van geldlening vermeldt dat het krediet aan [de venootschap 2] ter beschikking wordt gesteld onder hoofdelijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde], [de vennootschap 1] en [appellant] in privé. In 2007 heeft [geïntimeerde] haar aandelen verkocht aan een rechtsvoorganger van VVG die haar tevens als bestuurder van [de venootschap 2] is opgevolgd. In de loop van 2007 zijn betalingsachterstanden ontstaan bij de aflossing van het krediet, waarna SNS op 2 januari 2008 de overeenkomst heeft opgezegd. Vervolgens is in augustus 2008 een regeling getroffen waarbij de overeenkomst met nadere betalingsafspraken is voortgezet. Nadat wederom betalingsproblemen waren opgetreden, heeft SNS medio 2009, na vergeefse sommatie van [de venootschap 2] tot betaling van het openstaande bedrag ad

€ 2.401.886,10, de kredietovereenkomst opgezegd, de executieveiling aangezegd en [de vennootschap 1] en [appellant] aangesproken op hun hoofdelijke aansprakelijkheid en hen gesommeerd tot betaling van voornoemd bedrag. [de vennootschap 1] en [appellant] hebben aan die sommatie niet voldaan.

4.4

SNS heeft vervolgens [de venootschap 2], [de vennootschap 1] en [appellant] in rechte betrokken en, in de hoofdzaak, hun hoofdelijke veroordeling gevorderd tot betaling van het voornoemde openstaande bedrag met rente en kosten. In die procedure hebben [de venootschap 2] en [de vennootschap 1] verstek laten gaan. [appellant] heeft – goeddeels vergeefs – verweer gevoerd: in het eindvonnis is hij met [de venootschap 2] en [de vennootschap 1] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 2.408.308,10, vermeerderd met de contractuele rente, alsmede de beslagkosten alsmede de proceskosten van hoofdzaak en incident. Alleen [appellant] heeft vervolgens hoger beroep ingesteld, zodat de in de hoofdzaak uitgesproken veroordelingen van [de venootschap 2] en [de vennootschap 1] onherroepelijk zijn geworden.

4.5

In eerste aanleg heeft [appellant] naast [de vennootschap 1] zowel [geïntimeerde] als VVG in vrijwaring opgeroepen, van wie alleen [geïntimeerde] is verschenen en – met succes - verweer heeft gevoerd. In voornoemd eindvonnis heeft de rechtbank VVG en [de vennootschap 1] hoofdelijk veroordeeld om aan [appellant] te betalen al hetgeen waartoe deze in de hoofdzaak jegens SNS is veroordeeld, alsmede een bedrag van € 200.000,- met rente. Een en ander met veroordeling van VVG en [de vennootschap 1] in de proceskosten van de vrijwaringzaak. De vorderingen jegens [geïntimeerde] zijn alle afgewezen. Hierop heeft alleen [appellant] geappelleerd teneinde [geïntimeerde] alsnog veroordeeld te krijgen. Zijn aanspraken jegens VVG en [de vennootschap 1] staan bij gebreke van een appel van die partijen tegen hun veroordeling in vrijwaring, inmiddels vast.

4.6

De
grieven I en II (in de hoofdzaak) hebben betrekking op het beroep dat [appellant] in de hoofdzaak heeft gedaan op wilsgebreken bij het aanvaarden van de in kredietovereenkomst opgenomen hoofdelijke aansprakelijkheid.

4.7

Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat van de bedoelde wilsgebreken geen sprake is geweest en het verenigt zich daartoe met de in het vonnis van 15 december 2010 onder 6.16 tot en met 6.21 gegeven overwegingen. [appellant] is (en heeft zich jegens SNS ook gepresenteerd als) een professionele vastgoedontwikkelaar die een groot project wilde laten financieren. SNS is een bank die bij die financiering zoveel mogelijk zekerheden wenste te bedingen, waarbij het uiteindelijk aan [appellant] was om te beslissen of de hem aangeboden voorwaarden aanvaardbaar waren. Voor zover [appellant] al aan de SNS kan tegenwerpen dat hij op 7 februari 2006 door de voorwaarde van hoofdelijke aansprakelijkheid werd overvallen, en al aangenomen dat hij tegen die voorwaarde daadwerkelijk grote bezwaren had en deze ook heeft geuit, geldt dat niet is gebleken dat het hem aan de mogelijkheid heeft ontbroken om de voorwaarde te weigeren. In het bijzonder is onvoldoende toegelicht waarom [appellant], zoals hij stelt, à la minute moest beslissen op basis van onjuiste informatie: [appellant] had immers, juist vanwege het gewicht van de beslissing, enige nadere bedenktijd of, desnoods ter plekke, extern advies kunnen vragen. Dat SNS (dan wel zijn eigen onervarenheid) hem zulks heeft belet, is gesteld noch gebleken. Zo al de SNS in de door [appellant] gestelde bewoordingen op de consequenties van het niet meteen tekenen zou hebben gewezen, is hierin geen onrechtmatige bedreiging gelegen, noch kan – zeker nu [appellant] zelf had kunnen en behoren te begrijpen dat die voorgespiegelde consequenties niet juist waren – worden gezegd dat [appellant] door bedrog of misbruik van omstandigheden tot de rechtshandeling is gebracht en hij zijn wil niet heeft kunnen bepalen.

4.8

In hoger beroep heeft [appellant] veel aandacht besteed aan een eerdere offerte die geen borgstelling voor [appellant] zou hebben bevat. Nu [appellant] die offerte, naar eigen zeggen, niet kende, kan deze niet van invloed zijn geweest op zijn besluitvorming. Het verzwijgen van die eerdere offerte levert evenmin bedrog in de zin van artikel 3:44 BW op. Dat in die eerdere offerte geen borgstelling van [appellant] was opgenomen, impliceert niet, zoals [appellant] aanvoert, dat er in beginsel een keuze was tussen twee alternatieven die SNS aan [appellant] had moeten voorhouden. Die keuze was er niet omdat SNS om haar moverende en in dit geding ook nader toegelichte redenen, waarvan de aannemelijkheid of redelijkheid hier verder niet ter beoordeling staat, voor deze nieuwe lening aan [de venootschap 2] zoveel mogelijk zekerheid wenste te verkrijgen. Het was aan [appellant] om te beslissen of de voorwaarde van zijn hoofdelijke aansprakelijkheid aanvaardbaar was; dat de wetenschap dat SNS in een eerdere offerte die voorwaarde niet stelde, die beslissing zou hebben beïnvloed, heeft [appellant] niet toegelicht. Hij stelt immers dat hij ook zonder die wetenschap onder protest heeft getekend. Bij dit alles komt dat SNS van het bestaan van een eerdere offerte geen geheim heeft gemaakt: daarnaar wordt in de door [appellant] ondertekende offerte expliciet verwezen. Dat SNS tegenover [appellant], een professionele projectontwikkelaar die de financiering kennelijk goeddeels aan zijn compagnons had overgelaten, was gehouden om de inhoud van deze, voor haar achterhaalde, voorwaarden, waarvan zij geen reden had te veronderstellen dat [appellant] deze niet kende, ook uit zichzelf ter sprake te brengen is een te vergaande eis. Schending van een rechtens relevante spreekplicht, laat staan bedrog in de zin van artikel 3:44 BW doet zich dan ook niet voor.

4.9

Wat betreft de aard van de hoofdelijke aansprakelijkheid heeft de rechtbank in de rechtsoverwegingen 6.14 en 7.2 van het vonnis van 15 december 2010 in de hoofdzaak en in de vrijwaring ten aanzien van [geïntimeerde] en [appellant] aangenomen dat het ging om hoofdelijkheid ingevolge een overeenkomst van borgtocht in de zin van artikel 7:850 en verder BW. Ten aanzien van de in vrijwaring niet verschenen partijen VVC en [de vennootschap 1] is de rechtbank (in voornoemde rechtsoverweging 7.2) [appellant] gevolgd in zijn onweersproken stelling dat deze vennootschappen als hoofdelijk schuldenaren zijn te beschouwen. Tegen die oordelen voert [appellant], als onderdeel van de
grieven III (in de hoofdzaak) en IV (in de vrijwaring) , de klacht aan dat (ook) [geïntimeerde] hoofdelijk schuldenaar is, en hij, [appellant], slechts borg.

4.1

Deze klacht faalt omdat [appellant] ook in hoger beroep onvoldoende aandraagt op grond waarvan hij heeft mogen aannemen dat de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] op andere leest was geschoeid dan de zijne. De tekst van de overeenkomst biedt daarvoor geen enkel aanknopingspunt en de gestelde omstandigheid dat het krediet [geïntimeerde] als (kapitaalkrachtige) koper en belanghebbende in [de venootschap 2] wel aanging, en [appellant] niet, rechtvaardigt een dergelijke uitleg evenmin. Die stelling, waarvan de juistheid in het midden kan blijven, heeft betrekking op de interne draagplicht van de wederpartijen van SNS en zonder nadere toelichting valt niet in te zien waarom deze interne aansprakelijkheidsverdeling SNS zou hebben beïnvloed bij het bepalen van haar zekerheden. Waar het pand aan [de venootschap 2] werd geleverd, was er vanuit het perspectief van SNS ook geen verschil tussen [appellant] en [geïntimeerde] en was verder irrelevant dat [geïntimeerde] als koper was opgetreden. Dat [geïntimeerde], zoals [appellant] steeds betoogt, anders dan [appellant], voldoende vermogen had om het krediet af te lossen, impliceert niet dat SNS reden had om de aansprakelijkheid van [appellant] bij die van [geïntimeerde] ten achter te stellen, noch behoefde zij op die grond er op bedacht te zijn dat een dergelijke verwachting bij [appellant] zou kunnen leven. Anders dan [appellant] meent, kan uit de door hem aangehaalde correspondentie, zoals die na de het sluiten van de overeenkomst van SNS is uitgegaan, evenmin worden afgeleid dat SNS (op enig moment) [geïntimeerde] als hoofdschuldenaar en [appellant] slechts als (subsidiair aan te spreken) borg heeft beschouwd. Uitgangspunt bij de verdere beoordeling in de hoofdzaak en de vrijwaring blijft derhalve dat zowel [appellant] als [geïntimeerde] zich als borg hebben verbonden.

4.11

Dat uitgangspunt leidt in de hoofdzaak ertoe dat SNS, nu de (enige) hoofdschuldenaar [de venootschap 2] niet heeft betaald, zich in beginsel voor het volledige bedrag op de borgen kan verhalen, waarbij zij de vrije keuze heeft welke borg zij wel of niet aanspreekt. In zoverre kan [appellant] niet ten verwere aanvoeren dat SNS zich eerst of mede tot [geïntimeerde] had dienen te richten. Ook in die klacht faalt grief III.

4.12

Een andere kwestie is of de in de kredietovereenkomst opgenomen hoofdelijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde] al dan niet is komen te vervallen. In zowel de hoofdzaak als de vrijwaring is de vraag aan de orde of, en zo ja: met welke gevolgen, SNS op enig moment [geïntimeerde] uit de hoofdelijkheid heeft ontslagen. In de hoofdzaak heeft [appellant] dat ontslag als uitgangspunt van zijn verweer genomen. SNS heeft daartegenover in het midden gelaten of een dergelijk ontslag al dan niet heeft plaatsgevonden, kennelijk vanuit het standpunt dat deze kwestie slechts de interne draagplichten raakt en haar niet aangaat. Dat standpunt is echter onjuist.

4.13

Hoewel het een schuldeiser vrijstaat om voor zichzelf afstand te doen van zijn vorderingsrechten en te beoordelen welke zekerheden hij (nog) nodig acht, behoort hij niet, althans niet zonder meer, te kunnen ingrijpen in de interne draagplicht van zijn schuldenaren, borgen en anderen die voor de schuld aansprakelijk zijn. Voor hoofdelijk schuldenaren is dat tot uitdrukking gebracht in de algemene bepaling van artikel 6:14 BW, die inhoudt dat (gedeeltelijke) afstand door een schuldeiser van zijn vorderingsrecht jegens een hoofdelijk verbonden schuldenaar geen effect heeft voor diens interne draagplicht. Dat effect kan de schuldeiser slechts bereiken door zich jegens de medeschuldenaren te verbinden tot vermindering van zijn vorderingen op hen met het bedrag dat als bijdrage gevorderd had kunnen worden. Deze bepaling is in casu niet van toepassing omdat sprake is van borgtocht en een borg niet – zoals artikel 6:14 BW veronderstelt – als schuldenaar iets aan de schuldeiser is verschuldigd. Om die reden wordt in artikel 7:869 BW voor de borgtocht aansluiting gezocht bij de regeling van artikel 6:152 BW inzake het regres uit hoofde van subrogatie. Gevolg daarvan is dat, anders dan [appellant] in de vrijwaring betoogt, in de omslag slechts degenen worden betrokken die op het tijdstip van voldoening jegens de schuldeiser aansprakelijk waren, hetgeen niet geldt voor een borg die inmiddels uit de hoofdelijkheid is ontslagen.

4.14

De gedachte achter artikel 6:14 BW, dat de schuldeiser niet mag ingrijpen in de onderlinge draagplichten, doet echter ook hier opgeld, zij het dat de uitwerking van die gedachte hier een andere is en een expliciete bepaling als artikel 6:14 BW ontbreekt. Het, in aansluiting op artikel 6:152 BW eveneens van toepassing zijnde, artikel 6:154 BW legt op de schuldeiser de verplichting om zich jegens degene die de vordering voldoet te onthouden van elke gedraging die ten koste van deze afbreuk doet aan de rechten waarin hij mag verwachten te zullen treden. Ingeval van borgtocht is het moment van borgstelling bepalend voor die verwachting. Van een zodanige benadeling kan sprake zijn wanneer meerdere partijen zich hoofdelijk als borg hebben verbonden en de schuldeiser vervolgens één van de borgen uit zijn gebondenheid ontslaat. Schending van die verplichting, mits toerekenbaar, verplicht de schuldeiser tot schadevergoeding. Hoewel die schadevergoedingsverplichting pas ontstaat wanneer de medeschuldenaar betaalt, wordt aangenomen dat de medeschuldenaar deze verplichting in verrekening mag brengen met zijn betalingsverplichting aan de schuldeiser. Ook is mogelijk dat de schending van de zorgplicht met een vergelijkbaar resultaat wordt gesanctioneerd door toekenning van schadevergoeding in natura – bestaande in een bevel aan de schuldeiser om de borg (gedeeltelijk) uit de aansprakelijkheid te ontslaan – dan wel, zoals [appellant] voorstaat, door de aansprakelijkheid van de borg jegens de schuldeiser via de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid zodanig te beperken dat de benadeling wordt opgeheven.

4.15

Het hof stelt vast dat het ontslag uit de hoofdelijkheid en de omstandigheden en voorwaarden waaronder deze zou zijn verleend, nog met de nodige onduidelijkheid zijn omgeven. Het hof ziet daarom aanleiding om partijen in de hoofdzaak in de gelegenheid te stellen zich nader uit te laten over (de gang van zaken bij) het ontslag uit de hoofdelijkheid en over de daaraan, in het licht van de onder 4.12 weergegeven regeling, in casu te verbinden gevolgen.

In het bijzonder wenst het hof van [appellant] meer specifiek te vernemen hoe hij meende dat het uittreden van [geïntimeerde] als partner in [de venootschap 2] wat betreft de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] ten opzichte van SNS was geregeld en hoe in dat verband het latere (her)financieringsvoorstel van Fortis moet worden gezien. Voorts dient [appellant] zich nader uit te laten over de schade, die hij door het ontslag uit de hoofdelijkheid zal lijden, en daarbij mede aandacht te besteden aan de omstandigheid dat hij uit hoofde van de onherroepelijke uitspraak in de vrijwaringzaak inmiddels volledig verhaal heeft op VVG, de vennootschap die de aandelen van [geïntimeerde] heeft overgenomen.

SNS zal het hof alsnog nader kunnen inlichten over de wijze waarop zij gevolg heeft gegeven aan haar in de brief van 7 juli 2008 omschreven voornemen (nadat zij de door haar opgevraagde overeenkomst had ontvangen), op welke wijze zij zich rekenschap heeft geven van de belangen van haar borg [appellant], alsmede hoe zij [appellant] bij deze besluitvorming heeft betrokken en/of hem daarover heeft geïnformeerd. Ten slotte zal ook SNS zich kunnen uitlaten over de gevolgen die in het licht van het onder 4.13 en 4.14 gestelde aan de zorgplichtschending moeten worden verbonden, meer in het bijzonder over de omvang van de door [appellant] te lijden schade.

4.16

Het hof zal partijen in de hoofdzaak in de gelegenheid stellen zich gelijktijdig bij akte nader uit te laten, waarna zij desgewenst bij antwoordakte nog kunnen reageren.

4.17

Ook in de vrijwaringzaak is van belang dat komt vast te staan of, zoals [geïntimeerde] stelt, maar [appellant] vooralsnog betwist, SNS inderdaad [geïntimeerde] uit de hoofdelijkheid heeft ontslagen, zoals uit de door [geïntimeerde] overgelegde stukken lijkt te volgen. Is dat het geval, dan moet de vordering in vrijwaring jegens [geïntimeerde] worden verworpen. Uit het onder 4.13 en 4.14 beschreven systeem volgt dat een borg het ontslag uit de gebondenheid in beginsel heeft te aanvaarden en hij zijn bescherming tegenover de schuldeiser geldend zal moeten maken. Hij staat in beginsel buiten de beslissing van de schuldeiser om de borgtocht te laten vervallen. Dat geldt ook wanneer deze borgstelling is opgenomen in een door meerdere partijen ondertekende overeenkomst zoals de onderhavige, waarin sprake is van meerdere borgstellingen die echter steeds als even zoveel overeenkomsten tussen de SNS en de desbetreffende borg moeten worden beschouwd. De omstandigheid dat in dit geval de verschillende borgen van elkaars bestaan op de hoogte waren en de verbondenheid van de één wellicht medebepalend was voor de bereidheid van de ander(en) om zich sterk te maken voor de hoofdschuldenaar, is wel van belang voor de mate waarin de borgen, die onderling in een door redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding staan, met elkaars gerechtvaardigde belangen rekening dienen te houden. Dat [geïntimeerde] zich in de gegeven omstandigheden, gelet op die maatstaven, niet jegens hem op het ontslag uit de hoofdelijkheid en de gevolgen die art. 7:698 BW daaraan verbindt, kan beroepen, heeft [appellant] echter niet gesteld, zodat deze mogelijkheid verder buiten beschouwing dient te blijven.

4.18

Het hof zal in de vrijwaring [appellant] de gelegenheid bieden nog te reageren op hetgeen [geïntimeerde] in haar memorie van antwoord heeft aangevoerd omtrent haar ontslag uit de hoofdelijkheid/vrijwaring voor schulden uit de hypotheek gevestigd op het door [de venootschap 2] verworven pand, in het bijzonder op de daartoe nog overgelegde producties.

4.19

Het hof zal de uitkomst van voornoemde aktewisselingen afwachten, alvorens verder te beslissen op (het restant van) grief III en V.

4.2

Grief VI in de vrijwaringzaak wordt verworpen omdat in de hoofdzaak niet aan de orde is of [appellant] het bedrag van € 200.000,- aan de SNS moet betalen. Dat hij dat bedrag in het verleden aan SNS zou hebben betaald in het kader van de financiering waarvoor [geïntimeerde] en [appellant] zich als borg hoofdelijk hebben verbonden, is geen reden om de kwestie in deze vrijwaringzaak te behandelen en de door [appellant] genoemde argumenten van doelmatigheid maken dat, zo inhoudelijk al juist, niet anders.

5. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

in de hoofdzaak

verwijst de zaak naar de roldatum 26 november 2013 voor uitlating zoals onder 4.15 en 4.16 bedoeld;

houdt verder iedere beslissing aan;

in de vrijwaring

verwijst de zaak naar de roldatum 26 november 2013 voor uitlating zoals onder 4.17 en 4.18 bedoeld;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. F.W.J. Meijer, G.J. Rijken en D. Stoutjesdijk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 oktober 2013.