Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.096.239/01
(zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 169817 / HA ZA 10-460)
arrest van de tweede kamer van 29 oktober 2013
in de zaak van
[appellante],
gevestigd te [woonplaats],
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in voorwaardelijke reconventie,
hierna:
[appellante],
[appellante],
advocaat: mr. J.V.M. de Jong, kantoorhoudend te Apeldoorn,
tegen
1.[geïntimeerde 1],
wonende te [woonplaats],
hierna:
[geïntimeerde 1],
niet verschenen,
[geïntimeerde 1],
niet verschenen,
2. [geïntimeerde 1],
wonende te [woonplaats],
hierna:
[geïntimeerde 2],
advocaat: mr. H. Versluis, kantoorhoudend te Almelo,
[geïntimeerde 2],
advocaat: mr. H. Versluis, kantoorhoudend te Almelo,
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het incidenteel hoger beroep,
erfgenamen van wijlen hun vader [erflater],
hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden]
[geïntimeerden]
De inhoud van het arrest in het incident van 18 december 2012 wordt hier overgenomen.
1.Het verdere procesverloop
1.1
Het verdere procesverloop is als volgt:
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep (met producties).
1.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
1.3
De vordering van [appellante] in het principaal appel luidt:
"dat het gerechtshof Leeuwarden bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest vernietigt het door de rechtbank Zwolle-Lelystad op 1 juni 2011 gewezen vonnis (zaaknummer: 169817 / HA ZA 10-460) en opnieuw rechtdoende
alsnog voor recht verklaart, dat de hypotheekakte van 5 maart 2004 met als hypotheekgever [hypotheekgever] en [appellante] als hypotheeknemer na het door notaris [notaris] op 6 oktober 2009 opgemaakte proces-verbaal van verbetering, een rechtsgeldig opgemaakte hypotheekakte is;
de geïntimeerden te veroordelen de rechtsgeldigheid, na de verbetering op 6 oktober 2009, van de bedoelde hypotheekakte van 5 maart 2004 voor nu en in de toekomst, te gehengen en te gedogen;
alles met veroordeling van de geïntimeerden in de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep."
1.4
In incidenteel appel hebben [geïntimeerden] gevorderd:
"Geintimeerde vordert thans reconventioneel, uitvoerbaar bij voorraad::
a. te verklaren voor recht dat de hypotheekakte van 5 maart 2004, waardoor ten behoeve van [appellante] een (tweede) hypothecaire inschrijving op de onroerende zaak, staande en gelegen aan [adres] werd gevestigd, ook ná het door notaris [notaris] op 6 oktober 2009 opgemaakte proces-verbaal van verbetering, geen rechtsgeldig opgemaakte akte is, dat geïntimeerde voornoemde hypotheekakte en voornoemd proces- verbaal als hypotheekhouder niet tegen zich hoeft te laten gelden en geïntimeerde, althans de nalatenschap van wijlen [erflater], met het hypothecaire recht gevestigd bij notariële akte d.d. 4 juni 2009 op (rechten van) [appellante] voor gaat;
b. te verklaren voor recht dat de brief van 6 oktober 2009 van [A] aan [appellante] (productie 5 bij dagvaarding eerste aanleg) de buitengerechtelijke nietigheid van de hypotheekakte van 5 maart 2004 met als hypotheekgever [hypotheekgever] en [appellante] als hypotheeknemer tot gevolg heeft gehad, althans nietig te verklaren c.q. te vernietigen de hypotheekakte van 5 maart 2004 met als hypotheekgever [hypotheekgever] en [appellante] als hypotheeknemer, althans het door voornoemde akte ten behoeve van [appellante] gevestigde hypothecaire recht;
c. waardeloos te verklaren het door notaris [notaris] op 6 oktober 2009 opgemaakte proces- verbaal van verbetering, althans de kadastrale inschrijving daarvan op 9 oktober 2009 bij het Kadaster te Zwolle.
d. te verklaren voor recht dat geïntimeerde, althans de nalatenschap van [erflater] de pro resto opbrengst van € 18.817,75 van de verkoop van het registergoed aan [adres] en welk bedrag door notaris [notaris 2] te Ede in depot worden gehouden, toekomt, met veroordeling van [appellante] voor nu en voor de toekomst te gehengen en te gedogen dat voornoemd bedrag door genoemde notaris aan geïntimeerde, althans aan de nalatenschap van [erflater], wordt uitbetaald;
(…)
MET CONCLUSIE:
(…)te vernietigen het tussen partijen gewezen vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad tussen partijen op 1 juni 2011 in reconventie gewezen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van appellante in incidenteel appel als hiervoor in de akte wijziging/vermeerdering van eis genoemd toe te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in het incidentele appèl in de kosten van beide instanties."
2.De feiten
2.1
De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.9) van het bestreden vonnis d.d. 1 juni 2011 een aantal feiten vastgesteld. Nu partijen geen bezwaar hebben gemaakt tegen deze feitenweergave, zal het hof in hoger beroep ook van deze feiten uitgaan.
2.2
In deze zaak staan, mede gelet op hetgeen in hoger beroep is komen vast te staan, de volgende feiten vast.
2.2.1
Op 5 maart 2004 heeft notaris [notaris] een (op 8 maart 2004 in de openbare registers ingeschreven) hypotheekakte verleden. Daarin staat, voor zover van belang, het volgende:
“(……)
A. [hypotheekgever],
(……)
hierna te noemen:hypotheekgever;
B. (……)
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid:[appellante],
(……)
hierna te noemen:hypotheeknemer;
(……)
Hypotheekverlening
De verschenen persoon onder A. genoemd verklaarde, ter uitvoering van voormelde overeenkomst, aan de hypotheeknemer hypotheek te verlenen tot het hierna te noemen bedrag op het hierna te noemen onderpand, tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de hypotheeknemer blijkens haar administratie van voor zover in deze akte niet anders aangeduid, hierna te noemen: debiteur,
te vorderen heeft of mocht hebben uit hoofde van:
verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welke anderen hoofde ook, voortvloeiende uit kredietverlening.
(……)
Hypotheekbedrag
De verschenen persoon onder A. genoemd verklaarde dat vermelde hypotheek is verleend tot een bedrag van ZEVENHONDERDDUIZEND EURO (€ 700.000,00) te vermeerderen met renten en kosten, welke renten en kosten tezamen worden begroot op een bedrag van TWEEHONDERDVIJFENVEERTIGDUIZEND EURO (€ 245.000,00), derhalve tot een totaal bedrag van NEGENHONDERDVIJFENVEERTIGDUIZEND EURO (€ 945.000,00) op:
Onderpand
het huis, plaatselijk bekend [adres] (……)
(……)”
2.2.2
[hypotheekgever] voornoemd (hierna: [hypotheekgever]) was ten tijde van het verlijden van de hypotheekakte van 5 maart 2004 statutair bestuurder en enig aandeelhouder van [appellante].
2.2.3
Bij notariële akte van 4 juni 2009 (ingeschreven in de openbare registers op 5 juni 2009) is door [B] met toestemming van haar echtgenoot [hypotheekgever] voornoemd ten behoeve van [erflater]- een recht van hypotheek gevestigd op dezelfde, inmiddels (sinds 13 maart 2007) aan [B] toebehorende onroerende zaak aan [adres]. De hypotheek strekt tot zekerheid voor de (gedeeltelijke) terugbetaling van een door [erflater] aan [hypotheekgever] op 1 februari 2006 verstrekte geldlening. In de hypotheekakteakte wordt voorts vermeld, kort gezegd, dat bedoelde onroerende zaak is bezwaard met een eerste hypothecaire inschrijving ten behoeve van ABN Amrobank en een tweede hypothecaire inschrijving ten behoeve van [appellante].
2.2.4
Bij exploot van 9 september 2009 heeft [A] - in zijn hoedanigheid van bewindvoerder over het vermogen van [erflater] - aan [appellante] aangezegd voornemens te zijn om op 27 oktober 2009 tot executoriale verkoop over te gaan van de onroerende zaak gelegen aan [adres].
2.2.5
Bij exploot van 11 september 2009 heeft [appellante], zich er op beroepende dat het recht van hypotheek van [A] in rang na het recht van hypotheek van [appellante] komt, [A] aangezegd de executie van [A] over te nemen; dit om te komen tot verhaal van haar vordering op [B] voornoemd tot zekerheid waarvan - volgens het exploot - het hypotheekrecht is gevestigd.
2.2.6
Bij faxbrieven van 6 oktober 2009 aan notaris [notaris] respectievelijk [appellante] heeft [A] de nietigheid van de hypotheekakte van 5 maart 2004 ingeroepen, omdat daarin de aanduiding van de debiteur ontbreekt en derhalve niet kan worden opgemaakt tot zekerheid voor welke geldschuld de hypotheek is gevestigd.
2.2.7
Op 6 oktober 2009 heeft notaris [notaris] (nadat [A] zich op de nietigheid van de inschrijving krachtens de akte van 5 maart 2004 had beroepen) een (op 9 oktober 2009 in de openbare registers ingeschreven) proces-verbaal van verbetering opgemaakt. In dat proces-verbaal staat onder meer:
“(……)
Constatering van een kennelijke misslag
dat de tekst van de akte van hypotheekstelling op vijf maart tweeduizend vier, verleden voor mij, notaris, waaraan het repertitorium nummer 283 is toegekend, een kennelijke misslag bevat;
dat bedoelde kennelijke misslag betreft de tekst onder Hypotheekverlening,
vermeld staat:
“enzovoort van voor enzovoort”;
in plaats van:
“enzovoort vanhem,voor enzovoort”;
in regel dertig van het eerste blad van de akte;
3.
dat bedoelde kennelijke misslag is verbeterd, dat daarvan het onderhavige proces-verbaal is opgesteld en dat op de oorspronkelijke akte een aantekening daarvan is gesteld onder vermelding van datum en repertitorium van dit proces-verbaal.
dat bedoelde kennelijke misslag is verbeterd, dat daarvan het onderhavige proces-verbaal is opgesteld en dat op de oorspronkelijke akte een aantekening daarvan is gesteld onder vermelding van datum en repertitorium van dit proces-verbaal.
(……)”.
2.2.8
Bij herstelexploten van 30 december 2009 heeft [appellante] het voormelde exploot van 11 september 2009 gerectificeerd. Aangezegd is dat de in laatst gemelde exploten bedoelde executie zal geschieden om te komen tot verhaal van de vordering op [hypotheekgever] in plaats van op (de in die exploten genoemde) [B].
2.2.9
Bij vonnis in kort geding van 3 februari 2010 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Zutphen is [appellante] geboden mee te werken aan en te gehengen en te gedogen dat [A] als hypotheekhouder in plaats van [appellante] voortgaat met de executoriale verkoop van de onroerende zaak aan [adres].
2.2.10
Bij exploot van 12 maart 2010 heeft ABN Amrobank N.V. de executoriale verkoop van [A] overgenomen.
2.2.11
Op 29 oktober 2010 is [erflater] overleden. Krachtens diens testament d.d. 20 september 2006 zijn zijn dochter [geïntimeerde 1] en zijn zoon [geïntimeerde 1] zijn enige erfgenamen.
2.2.12
De onroerende zaak aan [adres] is door ABN Amrobank executoriaal verkocht. De levering heeft op 2 november 2010 plaatsgevonden.
2.2.13
Na deze verkoop resteert een saldo van € 18.817,15 dat aanwezig is op de kwaliteitsrekening van de notaris,[notaris]
3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
[appellante] heeft aan haar vorderingen in oorspronkelijke conventie het volgende ten grondslag gelegd.
De hypotheekakte van 5 maart 2004 bevat een omissie, omdat onder het kopje “
Hypotheekverlening” achter de woorden “
blijkens haar administratie van”het woordje “
hem” abusievelijk niet is opgenomen. Nu de notaris dit gebrek op de voet van het bepaalde in artikel 45 lid 2 van de Wet op het Notarisambt met het proces-verbaal van verbetering heeft verbeterd, is er sprake van een rechtsgeldige vestiging van de hypotheek (ook al heeft de onvolledige aanduiding van de debiteur in de hypotheekakte aanvankelijk mogelijk de nietigheid van die hypotheek met zich gebracht en ook al heeft [A] zich vóór het opmaken en inschrijven van het proces-verbaal van verbetering zich om die reden op die mogelijke nietigheid beroepen). Nu [A] als derde hypotheekhouder met een beroep op de beweerde nietigheid van de bij de akte van 5 maart 2004 gevestigde hypotheek stelt tweede hypotheekhouder te zijn en het mogelijk is dat na de executoriale verkoop van de onroerende zaak door ABN Amrobank een (meer)opbrengst ter verdeling onder de opvolgende hypotheekhouders resteert, heeft [appellante] er belang bij dat in rechte wordt vastgesteld dat de hypotheekakte van 5 maart 2004 een rechtsgeldig opgemaakte hypotheekakte betreft.
De hypotheekakte van 5 maart 2004 bevat een omissie, omdat onder het kopje “
Hypotheekverlening” achter de woorden “
blijkens haar administratie van”het woordje “
hem” abusievelijk niet is opgenomen. Nu de notaris dit gebrek op de voet van het bepaalde in artikel 45 lid 2 van de Wet op het Notarisambt met het proces-verbaal van verbetering heeft verbeterd, is er sprake van een rechtsgeldige vestiging van de hypotheek (ook al heeft de onvolledige aanduiding van de debiteur in de hypotheekakte aanvankelijk mogelijk de nietigheid van die hypotheek met zich gebracht en ook al heeft [A] zich vóór het opmaken en inschrijven van het proces-verbaal van verbetering zich om die reden op die mogelijke nietigheid beroepen). Nu [A] als derde hypotheekhouder met een beroep op de beweerde nietigheid van de bij de akte van 5 maart 2004 gevestigde hypotheek stelt tweede hypotheekhouder te zijn en het mogelijk is dat na de executoriale verkoop van de onroerende zaak door ABN Amrobank een (meer)opbrengst ter verdeling onder de opvolgende hypotheekhouders resteert, heeft [appellante] er belang bij dat in rechte wordt vastgesteld dat de hypotheekakte van 5 maart 2004 een rechtsgeldig opgemaakte hypotheekakte betreft.
3.2
[A] heeft het volgende verweer gevoerd. De akte van 5 maart 2004 heeft niet tot een rechtsgeldige vestiging van een hypotheekrecht geleid, omdat daarin de aanduiding van de debiteur ontbreekt. Daardoor is er geen sprake van een voldoende aanduiding van de vordering als bedoeld in artikel 3:260 lid 1 BW. Door het opmaken van het proces-verbaal van verbetering heeft niet alsnog een rechtsgeldige vestiging van de hypotheek plaatsgevonden. [A] had zich voordien immers al op de nietigheid daarvan beroepen. Van bekrachtiging in de zin van artikel 3:58 lid 1 BW kan dan ook geen sprake zijn. Daarbij komt volgens [A] dat het proces-verbaal van verbetering waardeloos is. Het ontbreken van de naam van de debiteur in de hypotheekakte kan immers niet als een kennelijke misslag of schrijffout als bedoeld in artikel 45 lid 2 op de Wet van het Notarisambt worden aangemerkt. Bovendien krijgt de akte door het achteraf invullen van de naam van de debiteur een andere inhoud. [A] hoeft dit proces-verbaal van verbetering dan ook niet tegen zich te laten gelden.
[A] heeft ten slotte betwist dat [appellante] voldoende belang heeft bij haar vorderingen. Volgens [A] dient [appellante] de rangregelingprocedure te volgen.
3.3 De rechtbank heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen. Aan een beoordeling van de (voorwaardelijke) reconventie is de rechtbank niet toegekomen, omdat "de voorwaarde waaronder de reconventionele vorderingen zijn ingesteld, niet is vervuld".
3.3 De rechtbank heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen. Aan een beoordeling van de (voorwaardelijke) reconventie is de rechtbank niet toegekomen, omdat "de voorwaarde waaronder de reconventionele vorderingen zijn ingesteld, niet is vervuld".
4.Met betrekking tot de grieven in het principaal en het incidenteel appel
4.1
De
grief in het incidenteel appelhoudt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de reconventionele vorderingen voorwaardelijk zijn ingesteld en dat de betreffende voorwaarde niet is vervuld.
grief in het incidenteel appelhoudt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de reconventionele vorderingen voorwaardelijk zijn ingesteld en dat de betreffende voorwaarde niet is vervuld.
4.2
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
[geïntimeerden] hebben hun reconventionele vordering tot nietigverklaring c.q. vernietiging van de hypotheekakte d.d. 5 maart 2004 in eerste aanleg ingesteld onder de voorwaarde dat de rechtbank van oordeel is dat de brief van [A] aan [appellante] d.d. 6 oktober 2009 niet reeds nietigheid c.q. vernietiging van de hypotheekakte tot gevolg heeft gehad.
[geïntimeerden] hebben hun reconventionele vordering tot nietigverklaring c.q. vernietiging van de hypotheekakte d.d. 5 maart 2004 in eerste aanleg ingesteld onder de voorwaarde dat de rechtbank van oordeel is dat de brief van [A] aan [appellante] d.d. 6 oktober 2009 niet reeds nietigheid c.q. vernietiging van de hypotheekakte tot gevolg heeft gehad.
4.3
De grief in het incidenteel appel slaagt derhalve.
4.4
Het geschil heeft betrekking op de volgende passage in de hypotheekakte (zie onder 2.2.1):
"Hypotheekverlening
"Hypotheekverlening
De verschenen persoon onder A. genoemd verklaarde, ter uitvoering van voormelde overeenkomst, aan de hypotheeknemer hypotheek te verlenen tot het hierna te noemen bedrag op het hierna te noemen onderpand, tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de hypotheeknemer blijkens haar administratievan voor zover in deze akte niet anders aangeduid, hierna te noemen: debiteur,
te vorderen heeft of mocht hebben[vet aangebracht door het hof]
uit hoofde van:
uit hoofde van:
verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welke anderen hoofde ook, voortvloeiende uit kredietverlening."Doordat achter de woorden
"tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de hypotheeknemer blijkens haar administratie van"onmiskenbaar tekst ontbreekt, ontbeert de akte een aanduiding van de persoon van de debiteur.
"tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de hypotheeknemer blijkens haar administratie van"onmiskenbaar tekst ontbreekt, ontbeert de akte een aanduiding van de persoon van de debiteur.
4.5
Waar [A] in eerste aanleg nog stelde dat niet uitgesloten is te achten dat de aanduiding van de debiteur in de hypotheekakte opzettelijk is weggelaten, leggen [geïntimeerden] zich thans neer bij het oordeel van de rechtbank dat dit bij gebreke van een nadere onderbouwing niet waarschijnlijk is (rechtsoverweging 4.4 van het bestreden vonnis).
4.6
Artikel 3:231 lid 2 BW bepaalt het volgende:
"De vordering waarvoor pand of hypotheek wordt gegeven, moet voldoende bepaalbaar zijn."Artikel 3:260 lid 1 BW vult dit voor hypotheek aan met de volgende eis aan de hypotheekakte:
"De akte moet een aanduiding bevatten van de vordering waarvoor de hypotheek tot zekerheid strekt, of van de feiten aan de hand waarvan die vordering zal kunnen worden bepaald."Indien niet aan deze eis wordt voldaan, is geen sprake van een rechtsgeldige hypotheekakte. De inschrijving van zodanige akte heeft dan niet tot gevolg dat een hypotheekrecht is gevestigd.
4.7 Bij de beantwoording van de vraag of aan het vereiste van artikel 3:260 lid 1 BW is voldaan, komt het aan op de in de hypotheekakte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in deze akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen omschrijving van de vordering(en) waarvoor hypotheek wordt verleend.
Nu in de onderhavige hypotheekakte de aanduiding van de debiteur ontbreekt, terwijl de akte ook overigens geen aanknopingspunten biedt aan de hand waarvan de vordering kan worden bepaald, is niet aan deze eis voldaan. De inschrijving van de hypotheekakte van 5 maart 2004 heeft dan ook niet tot een rechtsgeldige vestiging van een hypotheekrecht geleid.
"De vordering waarvoor pand of hypotheek wordt gegeven, moet voldoende bepaalbaar zijn."Artikel 3:260 lid 1 BW vult dit voor hypotheek aan met de volgende eis aan de hypotheekakte:
"De akte moet een aanduiding bevatten van de vordering waarvoor de hypotheek tot zekerheid strekt, of van de feiten aan de hand waarvan die vordering zal kunnen worden bepaald."Indien niet aan deze eis wordt voldaan, is geen sprake van een rechtsgeldige hypotheekakte. De inschrijving van zodanige akte heeft dan niet tot gevolg dat een hypotheekrecht is gevestigd.
4.7 Bij de beantwoording van de vraag of aan het vereiste van artikel 3:260 lid 1 BW is voldaan, komt het aan op de in de hypotheekakte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in deze akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen omschrijving van de vordering(en) waarvoor hypotheek wordt verleend.
Nu in de onderhavige hypotheekakte de aanduiding van de debiteur ontbreekt, terwijl de akte ook overigens geen aanknopingspunten biedt aan de hand waarvan de vordering kan worden bepaald, is niet aan deze eis voldaan. De inschrijving van de hypotheekakte van 5 maart 2004 heeft dan ook niet tot een rechtsgeldige vestiging van een hypotheekrecht geleid.
4.8
Het voorgaande brengt mee dat op het moment dat het hypotheekrecht van [erflater] werd ingeschreven (4 juni 2009) op de onroerende zaak slechts een (eerste) hypotheekrecht van ABN Amrobank rustte. Het hypotheekrecht van [erflater] kwam daarmee als tweede in rang. Naar het oordeel van het hof kan het hypotheekrecht van [erflater], gelet op het bepaalde in artikel 3:262 BW, de rang van tweede hypotheek niet verliezen door de inschrijving van een akte als bedoeld in artikel 45 lid 2 van de Wet op het Notarisambt ter zake van de inschrijving van de hypotheekakte d.d. 5 maart 2004. De rectificatie is immers van latere datum dan 4 juni 2009. Daarmee kan in het midden blijven of het litigieuze gebrek in deze hypotheekakte zich leent voor herstel op de voet van artikel 45 lid 2 van de Wet op het Notarisambt.
4.9
De
grieven in het principaal appeltreffen derhalve geen doel en zij kunnen verder onbesproken blijven.
De vorderingen van [geïntimeerden] sub a, b en c
grieven in het principaal appeltreffen derhalve geen doel en zij kunnen verder onbesproken blijven.
De vorderingen van [geïntimeerden] sub a, b en c
4.1
De vordering van [geïntimeerden] sub a, strekt er kortgezegd toe dat het hof voor recht verklaart dat de hypotheekakte d.d. 5 maart 2004, ook ná het door notaris
[notaris] op 6 oktober 2009 opgemaakte proces-verbaal van verbetering, niet heeft geleid tot een rechtsgeldige vestiging van een (tweede) hypotheekrecht van [appellante] op het registergoed aan [adres]. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof deze vordering in dier voege toewijzen dat voor recht zal worden verklaard dat het door notaris [notaris] op 6 oktober 2009 opgemaakte en op 9 oktober 2009 ingeschreven proces-verbaal van verbetering niet tot gevolg heeft gehad dat het hypotheekrecht van (de erven van) [erflater] de rang van tweede hypotheek heeft verloren. Daarmee hebben [geïntimeerden] geen belang meer bij toewijzing van de (subsidiaire) vordering sub b en evenmin bij (afzonderlijke) toewijzing van de vordering sub c.
De nieuwe eis in incidenteel appel
[notaris] op 6 oktober 2009 opgemaakte proces-verbaal van verbetering, niet heeft geleid tot een rechtsgeldige vestiging van een (tweede) hypotheekrecht van [appellante] op het registergoed aan [adres]. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof deze vordering in dier voege toewijzen dat voor recht zal worden verklaard dat het door notaris [notaris] op 6 oktober 2009 opgemaakte en op 9 oktober 2009 ingeschreven proces-verbaal van verbetering niet tot gevolg heeft gehad dat het hypotheekrecht van (de erven van) [erflater] de rang van tweede hypotheek heeft verloren. Daarmee hebben [geïntimeerden] geen belang meer bij toewijzing van de (subsidiaire) vordering sub b en evenmin bij (afzonderlijke) toewijzing van de vordering sub c.
De nieuwe eis in incidenteel appel
4.11
Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft [geïntimeerde 2] haar vorderingen vermeerderd met een vordering sub d, kort gezegd inhoudende: (1) te verklaren voor recht dat de pro resto opbrengst van € 18.817,75 toekomt aan de nalatenschap van [erflater], en (2) [appellante] te veroordelen om te gehengen en te gedogen dat dit bedrag aan geïntimeerde sub 2, althans aan de nalatenschap van [erflater] wordt uitbetaald.
4.12
Het verzet van [appellante] tegen deze eisvermeerdering heeft het hof bij zijn arrest in het incident d.d. 18 december 2012 afgewezen.
Nu [appellante] bij memorie van antwoord in incidenteel appel geen (afzonderlijk) verweer voert tegen deze vorderingen, zal het hof deze toewijzen zoals in het dictum omschreven.
Slotsom
Nu [appellante] bij memorie van antwoord in incidenteel appel geen (afzonderlijk) verweer voert tegen deze vorderingen, zal het hof deze toewijzen zoals in het dictum omschreven.
Slotsom
4.13
De grieven in het principaal appel falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd voor zover dit in conventie is gewezen. Het incidenteel appel slaagt, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd voor zover dit in reconventie is gewezen. Het hof zal de vorderingen van [geïntimeerden] toewijzen zoals in het dictum omschreven, en voor het overige zal het hof de vorderingen afwijzen.
Het hof zal [appellante] als de in het ongelijk te stellen partij veroordelen in de kosten van het principaal appel en het incidenteel appel, alsmede in de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg in reconventie aan de zijde van [geïntimeerden] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten
€
0,00
- griffierecht
€
0,00
- getuigentaxen
€
0,00
- kosten deskundigenbericht
€
0,00
totaal verschotten
€
0,00
en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:
0,5 x 2 punten ad € 452,-
€
452,-
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde 2] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten
€
0,00
- griffierecht
€
284,-
- getuigentaxen
€
0,00
- kosten deskundigenbericht
€
0,00
totaal verschotten
€
284,-
en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:
- in het principaal appel 1 punt x € 894,- (tarief II)
- in het incidenteel appel 0,5 punt x € 894,- = € 447,-
- in het incidenteel appel 0,5 punt x € 894,- = € 447,-
- in het incident: 1 punt x € 894,-
€
2.235,-
4.14
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde 1] zullen tot op heden worden vastgesteld op nihil, aangezien hij in deze procedure niet verschenen is.
5.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
In het principaal en incidenteel appel
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Leeuwarden van 1 juni 2012 voor zover in conventie gewezen;
vernietigt genoemd vonnis voor zover in reconventie gewezen en doet in zoverre opnieuw recht:
a. verklaart voor recht dat het door notaris [notaris] op 6 oktober 2009 opgemaakte en op 9 oktober 2009 ingeschreven proces-verbaal van verbetering, niet tot gevolg heeft gehad dat het hypotheekrecht van (de erven van) [erflater] op het registergoed aan [adres] de rang van tweede hypotheek heeft verloren;
b. verklaart voor recht dat de nalatenschap van [erflater] de pro resto opbrengst van € 18.817,75 van de verkoop van het registergoed aan [adres], welk bedrag door notaris [notaris 2] te [woonplaats] in dêpot wordt gehouden, toekomt, met veroordeling van [appellante] voor nu en voor de toekomst te gehengen en te gedogen dat voornoemd bedrag door genoemde notaris aan de nalatenschap van [erflater], wordt uitbetaald;
veroordeelt [appellante] in de kosten van de eerste aanleg in reconventie, aan de zijde van [geïntimeerden] vastgesteld op € 452,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op nihil voor verschotten, alsmede in de kosten van het principaal appel en het incidenteel appel, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde 2] vastgesteld op € 2.235,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 284,- voor verschotten en aan de zijde van [geïntimeerde 1] tot op heden op nihil vastgesteld;
verklaart dit arrest ten aanzien van de hierin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. W. Breemhaar, mr. K.M. Makkinga en mr. G. van Rijssen en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 29 oktober 2013.