Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.113.618/01
(zaaknummer rechtbank Leeuwarden 110899 / HA ZA 11-203)
arrest van de eerste kamer van 29 oktober 2013
in de zaak van
Stichting Thuiszorg Het Friese Land,
gevestigd te Leeuwarden,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna:
THFL,
THFL,
advocaat: mr. R.S. van der Spek, kantoorhoudend te Leeuwarden,
tegen
Comfortzorg B.V.,
gevestigd te Heerenveen,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna:
Comfortzorg,
Comfortzorg,
advocaat: mr. J.R.M. Rikmenspoel, kantoorhoudend te Utrecht.
1.Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 13 juni 2012 van de rechtbank Leeuwarden.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 13 september 2012,
- de memorie van grieven (met producties),
- de memorie van antwoord.
2.2
Vervolgens hebben partijen THFL de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
De vordering van THFL luidt:
"het vonnis van 13 juni 2012 van de rechtbank Leeuwarden, sector civiel recht, gewezen onder rolnummer HA ZA 11-203 en zaaknummer 110899 te vernietigen, en opnieuw rechtdoende, de vorderingen van appellante alsnog toe te wijzen en de vorderingen van geïntimeerde alsnog af te wijzen en voorts geïntimeerde te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen appellante uit hoofde van het vonnis, waarvan beroep, aan geïntimeerde heeft voldaan, te weten € 21.193,31, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 juni 2012 tot aan de dag der voldoening, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van deze procedure in beide instanties en zowel in conventie als in reconventie".
3.Ten aanzien van de feiten
Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.11 van genoemd vonnis van 13 juni 2012 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden:
3.1
THFL exploiteert een thuiszorgorganisatie. THFL heeft een dochtervennootschap, thans genaamd Friese Land Thuishulp B.V. en tot medio 2009 genaamd Comfortzorg B.V.
3.2
[A] was in dienst van THFL, maar was feitelijk werkzaam bij de hiervoor bedoelde dochtervennootschap van THFL.
3.3
[A] heeft op 24 februari 2009 een besloten vennootschap opgericht met de statutaire naam Comfortzorg B.V.
3.4
THFL, haar dochtervennootschap (toen nog genaamd: Comfortzorg B.V.) en de door [A] opgerichte besloten vennootschap Comfortzorg B.V. hebben op 4 maart 2009 een overeenkomst gesloten, welke is vastgelegd in een notariële akte van 4 maart 2009. Bij deze overeenkomst – verder te noemen de overnameovereenkomst - neemt Comfortzorg (nieuw) de activiteiten van Comfortzorg (oud) over, waaronder handelsnaam, telefoonnummer, contracten, tarieven en inventaris.
De akte bepaalt onder meer het navolgende:
“08. Partij 1 [THFL, hof] gaat komende drie jaar (tot één januari tweeduizend twaalf) geen vakanties met zorg leveren. De zorglevering van partij 1 aan eigen cliënten die in het werkgebied (Noord-Friesland) van partij 1 op vakantie gaan lopen via partij 1, behoudens de vakantieboekingen van Landal GreenParks, welke via partij 2 [Comfortzorg nieuw, hof] geleid worden. In alle marktuitingen vanuit partij 1 over vakanties met zorg wordt partij 2 als leverancier/bemiddelaar genoemd;
09. Partij 2 kan personeel inhuren bij partij 1. De tarieven hiervoor in tweeduizend negen zijn: […]
10. De huidige particuliere en klanten met een Persoonsgebonden Budget van partij 1 krijgen de vraag voorgelegd of zij voor de zorgverlening willen overgaan naar partij 2. De brief die hiervoor wordt opgesteld wordt door partij 1 en partij 2 gezamenlijk verstuurd. De brief maakt onderdeel uit van deze akte en is als bijlage toegevoegd. […]
11. Partij 2 heeft zelf een cliënt- en registratiesysteem, partij 3[Comfortzorg oud, hof] houdt in overleg met partij 1 toegang tot het cliënt- en registratiesysteem tot de overdracht van de activiteiten is afgerond. […]”
3.5
Onder het in artikel 8 van de hiervoor genoemde akte bedoelde "werkgebied (Noord-Friesland)" wordt verstaan: het gebied van Harlingen / Franekeradeel / Het Bildt / Menaldumadeel / Boarnsterhim / Littenseradiel / Leeuwarden / Leeuwarderadeel / Ferwerderadiel / Dongeradeel / Dantumadeel / Kollumerland / Tytsjerksteradiel en de Friese Waddeneilanden.
3.6
Op 14 januari 2010/18 februari 2010 hebben THFL en Comfortzorg een raamovereenkomst – verder: de raamovereenkomst - gesloten. Hierin is onder meer vermeld:
“[…]
1.1.
Deze overeenkomst heeft tot onderwerp een samenwerking tussen THFL en Comfortzorg B.V. waardoor opdrachten van Comfortzorg B.V. tot het verrichten van werkzaamheden op het gebied van zorg voor cliënten van Comfortzorg B.V. uitgevoerd kunnen worden door medewerkers van THFL, die ten behoeve van deze opdrachten door THFL worden ingezet, onder de voorwaarden van deze overeenkomst.
[…]
3.2.
Alle Opdrachten worden door THFL uitgevoerd conform de Algemene Voorwaarden Thuiszorg Het Friese Land en Comfortzorg B.V. en de Regels Zorgverlening van THFL.
[…]
3.5.
Uitvoerend medewerkers registeren de geleverde zorgtijden op de urenregistratieformulieren van Comfortzorg bij de cliënt en laten de cliënt accorderen.
[…]
6.4.
De registratie van de werkzaamheden worden uiterlijk 4 weken na uitvoering werkzaamheden door THFL aangeleverd bij Comfortzorg B.V. Comfortzorg B.V. verplicht zich om het management en de medewerkers van THFL te informeren over de te hanteren werkwijze en formulieren.
[…]”
3.7
In de Algemene voorwaarden Comfortzorg B.V. is onder meer vermeld:
“[…]
2. TOEPASSELIJKHEID
2.1.
De Algemene Voorwaarden zijn van toepassing op alle opdrachten van Opdrachtgever aan Opdrachtnemer tot zorgverlening aan Cliënten.
[…]
6. TARIEVEN
[…]
6.2.
Opdrachtgever ontvangt periodiek een gespecificeerde factuur op basis van de gewerkte tijd(en) en de corresponderende tarieven. Opdrachtgever factureert uiterlijk 4 weken na uitvoering werkzaamheden. Uitsluitend door de cliënt geaccordeerde zorguren, kunnen in rekening worden gebracht. Afwijkingen hierop zijn slechts mogelijk in overleg en na schriftelijke goedkeuring door de opdrachtgever.”
3.8
In Bijlage 1 bij de raamovereenkomst, te weten: "Zorgopdracht comfortzorg en het Friese Land", is onder meer vermeld:
“[…]
Artikel 4 Verantwoording van zorg
4.1
De verantwoording van geleverde zorg vindt UITERLIJK vier weken na afloop van een zorgperiode plaats d.m.v. een factuur voorzien van een gespecificeerde urenverantwoording.
4.2
De uitvoerend medewerker registreert bij de cliënt de werkelijk gewerkte uren op het urenverantwoordingsformulier van Comfortzorg en vraagt de cliënt dit te accorderen. Dit formulier is richtinggevend voor de controle van Comfortzorg voor de facturatie.
[…]”
3.9
Ter zake van verrichte diensten heeft THFL over het jaar 2009 - na correctie van diverse facturen naar aanleiding van opmerkingen door Comfortzorg en na betalingen door Comfortzorg - een viertal facturen aan Comfortzorg gezonden ter zake van een volgens THFL nog openstaand bedrag van in totaal € 6.199,26. THFL heeft voorts facturen aan Comfortzorg gezonden ter zake van het jaar 2010 tot een bedrag van in totaal € 39.422,55.
3.1
Comfortzorg heeft tevens diensten verricht ten behoeve van THFL. Ter zake heeft Comfortzorg een vordering van (in ieder geval) € 12.042,76 op THFL.
3.11
In een artikel in een bedrijfsblad van THFL van mei 2010 is onder meer vermeld:
“Met zorg geregeld. Ook op Schiermonnikoog.
[…]
Maar ook voor badgasten, zoals de toeristen hier heten, zet de thuiszorg het hart open. Er zijn doodzieke mensen die graag nog een keer op vakantie willen. De medewerkers van de thuiszorg adviseren dan over het verblijf, zodat je zeker weet dat je vanuit je bed de zee kunt zien. Maar ze vangen ook met liefde het jonge gezin uit het midden van het land op met een zieke vader. De familie kreeg de thuiszorg niet georganiseerd en door die warboel kwamen ze niet meer aan zichzelf toe. "Wij vinden het bijzonder als mensen dit nog ondernemen, dan zetten wij graag de kracht van onze organisatie in. En we zijn hartstikke vindingrijk."
"Op het eiland hebben we de hele zorg zoals je in een verpleeghuis of verzorgingshuis biedt. Je moet er soms wat voor ondernemen. Je moet de deur uit voor de dagopvang, maar dat regelen we. We hebben op het eiland alles en dat hoeft niet beslist binnen één gebouw.”
3.12
THFL heeft de raamovereenkomst per oktober 2010 opgezegd.
4.De beslissingen in eerste aanleg en de aanduiding van de grieven
4.1
THFL heeft in eerste aanleg gesteld dat zij nog betaling van Comfortzorg tegoed heeft van € 45.621,81, waarop in mindering strekken het bedrag van €12.042,76 genoemd onder 2.10, en een correctiebedrag op eerdere facturen ter grootte van € 2.546,39. Per saldo resteert dan een te betalen bedrag van € 31.032,66. Dit bedrag is uitgebreid betwist door Comfortzorg en de rechtbank heeft de vordering integraal afgewezen omdat THFL niet heeft kunnen aantonen dat de door haar gevorderde bedragen aan verleende zorg zijn geaccordeerd door de zorgcliënten.
4.2
Dit oordeel wordt aangevochten in
grief 4.
grief 4.
4.3
In reconventie heeft Comfortzorg betaling van een bedrag van € 40.282,72 gevorderd. Ook dit bedrag heeft de rechtbank afgewezen, behalve de twee bedragen, hiervoor bij de conventie benoemd, die door THFL zijn erkend. De rechtbank heeft de vordering tot het totaal van beide bedragen, € 14.589,15, toegewezen. Tegen dat oordeel richten zich, naast grief 4 voornoemd, geen afzonderlijke grieven.
4.4
In reconventie heeft Comfortzorg voorts gesteld dat THFL artikel 8 van de overnameovereenkomst overtreedt door zorg op vakantie aan te bieden aan zorgcliënten afkomstig uit andere delen van het land dan Noord Friesland. Volgens THFL gaat artikel 8 alleen over vakanties met zorg en niet over zorg op vakantie. De rechtbank heeft de interpretatie van THFL verworpen en haar veroordeeld tot schadevergoeding wegens overtreding van artikel 8 voornoemd, nader op te maken bij staat.
Tegen dit oordeel richten zich de
grieven 1 tot en met 3.
grieven 1 tot en met 3.
5.De beoordeling van de grieven
Ten aanzien van de facturen (grief 4)
5.1
Beide partijen hebben op geenszins inzichtelijke wijze, eerst op een laat stadium in de procedure in eerste aanleg, facturen overgelegd waarvan zij over en weer betaling hebben gevorderd. De rechtbank heeft over de wijze van procederen in het vonnis waarvan beroep al de staf gebroken, waarmee het hof zich verenigt.
5.2
Hetgeen THFL in hoger beroep nog aanvoert kan haar niet baten. Het hof overweegt daartoe het volgende.
De rechtbank heeft terecht aangegeven dat partijen zijn overeengekomen dat THFL alleen door de zorgcliënt geaccordeerde urenstaten van door THFL geleverde zorg mocht factureren aan Comfortzorg. Dit volgt uit artikel 3.5 van de raamovereenkomst, hiervoor aangehaald onder 3.6., artikel 6.2 van de algemene voorwaarden van Comfortzorg die op de raamovereenkomst van toepassing zijn verklaard (geciteerd onder 3.7), alsmede artikel 4.2 van bijlage 1 bij de raamovereenkomst (geciteerd onder 3.8). Ter comparitie in eerste aanleg heeft de bestuurder [B] van THFL verklaard:
“In de praktijk gaat het als volgt. Een deel van onze medewerkers heeft een hand-held, een PDA. Die medewerkers voeren direct via hun PDA de uren in die ze voor een klant werkzaam zijn en dat belandt dan rechtstreeks in ons computersysteem. Comfortzorg kan daar niet bij. De medewerkers die geen PDA hebben registreren hun uren in het zorgdossier van de klant en ook op een formulier. Dat formulier gaat naar onze administratie en daar worden de uren in ons computersysteem gezet. Ook de medewerkers met een PDA vullen overigens bij de klant in het zorgdossier in welke uren ze werken. Dat zorgdossier blijft bij de klant. Soms laten de medewerkers de klant voor akkoord tekenen maar dat gebeurt lang niet altijd.”
5.3
In appel voert THFL voor het eerst aan dat [B] ter comparitie een onjuist beeld zou hebben geschetst en dat nimmer de klant om akkoord zou zijn gevraagd en dat de zorgcliënten niet over registratieformulieren beschikten. Comfortzorg heeft dit met klem ontkend.
5.4
Het hof overweegt dat voor deze nieuwe stelling van THFL geen bewijs is overgelegd, terwijl in de in ruime mate (zij het niet erg systematisch) overgelegde correspondentie tussen partijen aangaande dit geschil, nimmer zijdens THFL dit verwijt aan Comfortzorg is gemaakt. Verder wijst Comfortzorg op productie 8 zijdens THFL, een aangetekende brief van THFL van 28 september 2010 van de hand van [B], voornoemd, waarin deze schrijft: “In de bepalingen is opgenomen dat de registratie van werkzaamheden uiterlijk 4 weken na uitvoering door THFL worden aangeleverd. THFL heeft aan deze bepalingen voldaan.
Alle medewerkers registreren de gewerkte uren na de uitvoering in de zorgdossiers van uw cliënten(cursivering hof).” Ook deze brief wijst er geenszins op dat Comfortzorg in gebreke is gebleven met het zorgdragen voor registratieformulieren. Nu THFL ook geen behoorlijk gesubstantieerd bewijsaanbod voor deze nieuwe stelling doet, passeert het hof het bewijsaanbod en verwerpt het hof de stelling dat Comfortzorg niet voor deugdelijke registratieformulieren heeft gezorgd.
Alle medewerkers registreren de gewerkte uren na de uitvoering in de zorgdossiers van uw cliënten(cursivering hof).” Ook deze brief wijst er geenszins op dat Comfortzorg in gebreke is gebleven met het zorgdragen voor registratieformulieren. Nu THFL ook geen behoorlijk gesubstantieerd bewijsaanbod voor deze nieuwe stelling doet, passeert het hof het bewijsaanbod en verwerpt het hof de stelling dat Comfortzorg niet voor deugdelijke registratieformulieren heeft gezorgd.
5.5
Aangezien THFL de contractueel neergelegde verplichting om de zorgcliënt het aantal uren te laten accorderen niet heeft bestreden en uit haar stellingen volgt dat zij niet aan deze verplichting heeft voldaan, is het lot van grief 3 daarmee reeds bezegeld.
Daar komt nog bij dat, gelijk ook de rechtbank al heeft aangegeven, Comfortzorg ook verdere bezwaren tegen de facturen heeft gemaakt, waaronder het bezwaar dat de werkzaamheden niet tijdig zijn gefactureerd. In artikel 6.4 van de raamovereenkomst is nadrukkelijk een termijn van vier weken overeengekomen, welke termijn in alle daaraan gekoppelde documenten is herhaald. [B] heeft ter comparitie verklaard dat THFL in “eigen” zaken binnen acht weken moet declareren bij het zorgkantoor, naar het hof begrijpt op straffe van verval van het recht daartoe. De stelling van THFL, ingenomen in de toelichting op grief 4 dat de strikte termijn van 4 weken alleen geldt voor initiële nota’s en dat er voor correctienota’s in het geheel geen termijn zou gelden (memorie van grieven, punt 43) kan het hof niet volgen. Immers de strikte, relatief korte termijn vloeit daaruit voort dat Comfortzorg de bij haar in rekening gebrachte facturen weer door moet belasten aan hetzij haar particuliere cliënten, hetzij hun ziektekostenverzekeraars, die ook weer strikte (verval) termijnen hanteren. Bij het onbeperkt kunnen indienen van correctienota’s achteraf heeft een dergelijke strikte initiële termijn weinig zin. De als productie 9 bij akte van 14 december 2011 overgelegde facturen betreffen voor het merendeel nacalculaties van vorige perioden.
5.6
Grief 4 treft dan ook op geen enkele wijze doel.
Ten aanzien van de zorg tijdens vakanties (grieven 1 tot en met 3)
5.7
De grieven 1 tot en met 3 lenen zich voor gezamenlijke behandeling
5.8
Centraal staat bij dit geschilpunt de uitleg van de in artikel 8 van de notariële akte van 4 maart 2009 neergelegde partijafspraak omtrent het bieden van zorg tijdens vakanties.
5.9
Het hof stelt voorop dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981,
LJN:AG4158).
LJN:AG4158).
Voorts volgt uit HR 20 februari 2004 (
LJN:AO1427) dat bij de uitleg van een dergelijk geschrift telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, alsmede dat in praktisch opzicht vaak van groot belang is de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben. Verder komt bij de uitleg betekenis toe aan de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de contractsbevestiging, de wijze van totstandkoming ervan - waarbij van belang is of partijen werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden - en de overige bepalingen ervan (HR 29 juni 2007,
LJN:BA4909 en HR 19 januari 2007,
LJN:AZ3178).
LJN:AO1427) dat bij de uitleg van een dergelijk geschrift telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, alsmede dat in praktisch opzicht vaak van groot belang is de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben. Verder komt bij de uitleg betekenis toe aan de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de contractsbevestiging, de wijze van totstandkoming ervan - waarbij van belang is of partijen werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden - en de overige bepalingen ervan (HR 29 juni 2007,
LJN:BA4909 en HR 19 januari 2007,
LJN:AZ3178).
5.1
In het onderhavige geval is sprake is van een overeenkomst tussen zakelijke partijen inzake een zuiver commerciële transactie, waarbij tussen partijen – die beiden meerdere personen in hun delegatie hadden – uitgebreid over de bepaling in kwestie is gedebatteerd.
Als uitgangspunt dient daarom beslissend gewicht te worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de woorden van de omstreden bepaling, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van de overeenkomst.
5.11
Artikel 8 van de notariële akte van 4 maart 2009 – hiervoor geciteerd onder 3.4 -bepaalt dat THFL tot één januari tweeduizend twaalf geen vakanties met zorg mag leveren alsmede dat THFL in marktuitingen over vakanties met zorg Comfortzorg als leverancier/bemiddelaar moet noemen.
5.12
De eerste uitlegkwestie die voor ligt is wat vakanties met zorg zijn. In de lezing van THFL gaat het daarbij om door de thuiszorganisatie geregelde
vakanties(inclusief accommodatie) waarbij ook zorg geboden wordt aan die cliënten die dat behoeven. Volgens Comfortzorg gaat het om het aanbieden van
zorgaan mensen die met vakantie zijn. Taalkundig wijst de tussenzin over de zorglevering aan eigen cliënten erop dat de interpretatie van Comfortzorg de juiste is, omdat een uitzondering voor de levering van zorg aan eigen cliënten niet zinvol is indien het uitsluitend gaat om het organiseren van vakanties. Daar komt evenwel nog het volgende bij:
vakanties(inclusief accommodatie) waarbij ook zorg geboden wordt aan die cliënten die dat behoeven. Volgens Comfortzorg gaat het om het aanbieden van
zorgaan mensen die met vakantie zijn. Taalkundig wijst de tussenzin over de zorglevering aan eigen cliënten erop dat de interpretatie van Comfortzorg de juiste is, omdat een uitzondering voor de levering van zorg aan eigen cliënten niet zinvol is indien het uitsluitend gaat om het organiseren van vakanties. Daar komt evenwel nog het volgende bij:
5.13
THFL heeft als productie 3 bij de memorie van grieven een gespreksnotitie “overname Comforzorg” van de hand van Hanni [A] overgelegd die volgens haar aan de overeenkomst ten grondslag heeft gelegen. Hier in staat
“Voortgang in aanbod van Vakanties met Zorg zowel voor Landal GreenParks als voor andere partners waaronder HFL. Comfortzorg levert en bemiddeltallevakantie s met zorg voor HFL. De bemiddeling en de levering vindt zowel binnen al s buiten werkgebied HFL plaats. Le(v)ering door Comfortzorg zelf of door andere zorgverleners waaronder HFL. Dit betreft ook de vakanties van cliënten van HFL die in een andere regio van HFL op vakantie gaan.
Voorstel 5 jaar contract waarbij HFL dit zowel intern als extern aan klanten o.a. via haar eigen site communiceerd.”
5.14
Het hof leest ook in deze notitie geen argumenten die het standpunt van THFL onderschrijven. Uit deze gespreksnotitie volgt veeleer dat het gaat om de zorgverlening aan cliënten met vakantie. Weliswaar schrijft THFL dat zij het niet eens was met de later ook nog herhaalde passage “de zorglevering van HFL aan cliënten die in het werkgebied van HFL op vakantie gaan lopen via Comfortzorg” doch dat neemt niet weg dat blijkens deze gespreksnotitie onder Vakanties met Zorg wel degelijk zorgverlening tijdens vakantie werd bedoeld.
5.15
Indien artikel 8 van de notariële akte in dat licht gelezen wordt, dan komt het hof tot een zelfde uitleg als de rechtbank, namelijk dat het THFL tot 1 januari 2012 niet is toegestaan zorg op vakantie te leveren aan niet-cliënten (wel aan eigen cliënten in het eigen gebied). Zij mag (uiteraard) ook geen reclame maken dat zij dat toch doet en zij moet naar Comfortzorg verwijzen als zij zich over zorg op vakantie aan niet-cliënten uitlaat. Met de rechtbank is het hof het eens dat de onder 3.11 geciteerde weergave van een uitlating van THFL in strijd is met artikel 8 voornoemd. THFL geeft verder ook aan dat zij vragen om zorg tijdens vakantie niet heeft doorverwezen naar Comfortzorg, zodat naar ’s hofs oordeel de rechtbank terecht de schadeclaim van Comfortzorg naar de schadestaatprocedure heeft verwezen.
5.16
Nu THFL evenwel uitdrukkelijk bewijs van de juistheid van haar stelling heeft aangeboden, hetgeen het hof - aangezien de bewijslast dat sprake is van een overtreding van de akte overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv op Comfortzorg rust - in het licht van HR 19 januari 2007, LJN: AZ3178, voornoemd, moet kwalificeren als een aanbod tot het leveren van tegenbewijs, dient het hof THFL tot het leveren van dat tegenbewijs toe te laten.
5.17
Aangezien de periode waarop het verbod betrekking heeft inmiddels ruimschoots is verstreken, het aantal keren dat zorg op vakantie werd geleverd aan niet-cliënten van THFL volgens haarzelf gering was, de hoogte van de bemiddelingsfee die Comfortzorg in dat soort gevallen in rekening bracht enige tientjes per vakantie bedroeg en daarbij het gegeven dat het hierbij in veel gevallen gaat om de besteding van publieke middelen, geeft het hof partijen wel in overweging om, alvorens de langdurige en daarmee kostbare weg van bewijslevering te bewandelen, het resterende geschil in der minne te regelen. Daarbij dient Comfortzorg zich te realiseren dat de bewijslast terzake van de omvang van de schade ten volle op haar rust en dat de schade niet per definitie gelijk is aan het aantal gemiste bemiddelingsfee’s.
6.De slotsom
6.1
Het hof zal THFL in staat stellen tegenbewijs te leveren tegen de uitleg van artikel 8 van de notariële akte van 4 maart 2009 als het hof hiervoor onder 5.15 heeft aangenomen.
Het hof zal de zaak eerst naar de rol verwijzen voor het opgeven van verhinderdagen, waarbij THFL tevens dient aan te geven of zij nog steeds tot bewijslevering wenst over te gaan.
6.2
Het hof zal elke verdere beslissing aanhouden tot het wijzen van een nader arrest.
7.De beslissing
Het gerechtshof, rechtdoende in hoger beroep
laat THFL toe te bewijzen dat artikel 8 van de notariële akte van 4 maart 2009 anders moet worden uitgelegd dan het hof hiervoor onder 5.15 heeft aangenomen.
bepaalt dat, indien THFL dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. J.H. Kuiper, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
verhinderdata enquete
bepaalt dat in het geval dat partijen niet tot een nadere regeling komen en THFL de procedure wenst voort te zetten en het hiervoor bedoelde tegenbewijs wenst te leveren, zij het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van
beidepartijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de roldatum
dinsdag 26 november 2013, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) vaststelt;
beidepartijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de roldatum
dinsdag 26 november 2013, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) vaststelt;
bepaalt dat THFL overeenkomstig artikel 170 Rv de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
verstaat dat de advocaat van THFL uiterlijk
twee wekenvoor het getuigenverhoor zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van Comfortzorg alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk
één weekvoor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen;
twee wekenvoor het getuigenverhoor zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van Comfortzorg alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk
één weekvoor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen;
Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. H. de Hek en mr. A.M. Koene en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 29 oktober 2013.