ECLI:NL:GHARL:2013:7401

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.123.519

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht 332413)

beschikking van de familiekamer van 3 oktober 2013

inzake

[verzoekster],

wonende te [woonplaats],
verzoekster in hoger beroep, verder te noemen: de moeder,

advocaat: mr. M.S. Vos te Utrecht,

[verweerder],

wonende te [woonplaats],

verweerder in hoger beroep, verder te noemen: de vader,

advocaat: mr. T.C. Cooman te Utrecht.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht van 30 januari 2013, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het beroepschrift, ingekomen op 14 maart 2013;

- het verweerschrift in hoger beroep, ingekomen op 1 mei 2013;

- een brief van mr. Vos van 22 mei 2013 met bijlage, ingekomen op 23 mei 2013;
- een journaalbericht van mr. Cooman van 22 augustus 2013 met bijlagen, ingekomen op 23 augustus 2013;

- een journaalbericht van mr. Vos van 16 augustus 2013 met een bijlage, ingekomen op 3 september 2013 ter zitting.

2.2

De mondelinge behandeling heeft op 3 september 2013 plaatsgevonden. De ouders zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Namens de Raad voor de Kinderbescherming (verder: de raad)is N. van Oorschot verschenen.
Tevens zijn verschenen K.M. Gras-Langeslag, tolk in de Duitse taal voor de moeder, en M.A. van Schaik-Goodfellow, tolk in de Engelse taal voor de vader.

3.De vaststaande feiten

3.1

Partijen zijn op [datum] 2001 in [plaats 1], Canada, met elkaar gehuwd. De vrouw heeft op 5 november 2012 het verzoekschrift tot echtscheiding bij de rechtbank ingediend.
De man heeft de Canadese nationaliteit, de vrouw de Duitse nationaliteit.

3.2

De vader en de moeder zijn de ouders van [kind], verder [kind], geboren op [geboortedatum] 2004 te [plaats 1], Canada. [kind] heeft de Duitse en Canadese nationaliteit. De ouders oefenen gezamenlijk het gezag uit over [kind].

3.3

Bij -uitvoerbaar bij voorraad verklaarde- beschikking voorlopige voorzieningen van 16 oktober 2012 heeft de rechtbank Utrecht [kind] aan de moeder toevertrouwd en bepaald dat de moeder gerechtigd zal zijn tot het uitsluitend gebruik van de echtelijke woning te [woonplaats].

3.4

Bij -uitvoerbaar bij voorraad verklaarde- beschikking voorlopige voorzieningen van 13 december 2012 heeft de rechtbank Utrecht, voor zover hier van belang, een regeling van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken, verder: omgangsregeling, van [kind] tussen de ouders vastgesteld waarbij [kind] bij de vader verblijft:
- eens in de twee weken een weekend van zaterdag na voetbal tot en met zondag 19.00 uur (en in geval er geen wedstrijden zijn: eens in de twee weken van vrijdag na school tot en met zondag 19.30 uur),

- iedere woensdag direct na school tot en met 19.30 uur (waarbij de vader [kind] naar de voetbaltraining zal brengen), alsmede

- gedurende de helft van de schoolvakanties en dubbele feestdagen zoal Kerst, Oud en Nieuwjaar, Pasen en Pinksteren,

- waarbij de vader [kind] ophaalt te [woonplaats] en de moeder [kind] komt halen.

4. De omvang van het geschil

4.1

Tussen partijen is in geschil het verzoek van de moeder om haar vervangende toestemming te verlenen om met [kind] naar [plaats 2] (Duitsland) te verhuizen. De rechtbank heeft in de bestreden beschikking het verzoek van de moeder afgewezen.

4.2

De moeder is met vier grieven in hoger beroep gekomen tegen de beschikking van

30 januari 2013. Deze grieven beogen het geschil in hoger beroep in volle omvang aan de orde te stellen.

4.3

Het hof zal de grieven in hoger beroep gezamenlijk beoordelen.

5.De motivering van de beslissing

5.1 Nu geen grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft en Nederlands recht toepasselijk is in deze procedure, gaat het hof hiervan uit.

5.2

De moeder heeft het voornemen om met [kind] naar Duitsland te verhuizen. De vader kan zich daarmee niet verenigen. Omdat partijen gezamenlijk zijn belast met het ouderlijke gezag over [kind] heeft de moeder de toestemming van de vader nodig als zij met [kind] wil verhuizen. Indien, zoals in het onderhavige geval, de vader zijn toestemming weigert en de moeder desalniettemin wenst te verhuizen, kan zij aan de rechter vervangende toestemming verzoeken.

5.3

Het hof stelt voorop dat in artikel 1:253a van het Burgerlijk Wetboek is opgenomen dat de rechter een zodanige beslissing neemt als deze in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Uit vaste jurisprudentie volgt dat, hoezeer ook het belang van het kind een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de te verrichten afweging van belangen, andere belangen zwaarder kunnen wegen. Het hof zal bij deze beslissing dan ook alle omstandigheden van het geval in acht dienen te nemen.

5.4

Uit de stukken en hetgeen tijdens de mondelinge behandeling naar voren is gekomen, is het volgende gebleken. Partijen hebben in elk geval na hun huwelijk en de geboorte van [kind] onafgebroken in Canada gewoond. In het voorjaar van 2010 heeft het gezin drie weken in Duitsland verbleven alvorens zich in april 2010 te vestigen in Nederland. De vader heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in eerste aanleg verklaard dat de moeder in Canada na de geboorte van [kind] niet meer heeft gewerkt. De moeder heeft in Nederland veel gesolliciteerd. Zij heeft eenmaal op basis van een halfjaar contract gewerkt en daarna op basis van een jaarcontract. Dit laatste contract is met ingang van 14 november 2012 van rechtswege beëindigd. Thans werkt de moeder op uitzendbasis waarmee zij een inkomen rond bijstandsniveau genereert. De vader heeft niet gewerkt in Nederland. Hij heeft inkomen uit vermogen in Canada.

5.5

Bij beschikking voorlopige voorzieningen van 16 oktober 2012 heeft de rechtbank Utrecht [kind] aan de moeder toevertrouwd. Uit de stukken is gebleken dat in verband met relatieproblemen de vader het gezin wel eens voor enige tijd heeft verlaten en dan de zorg voor [kind] geheel neerkwam op de moeder. Mede in verband met zijn problematiek (PTSS) heeft de vader in het verleden moeite gehad om de verzorging en opvoeding van [kind] op zich te nemen, ook wanneer de moeder werkzaamheden buiten de deur had. Sinds de samenleving van partijen in oktober 2012 is verbroken verblijft [kind] bij de moeder. De vader heeft sinds enige tijd weer contact met [kind] overeenkomstig de hiervoor onder 3.4 vermelde omgangsregeling.
Het zwaartepunt van de verzorging en opvoeding van [kind] ligt naar het oordeel van het hof nog steeds bij de moeder. [kind] is voorlopig toevertrouwd aan de moeder. Op grond van het voorgaande is voldoende aannemelijk dat het belang van [kind] op zichzelf het meest is gediend met voortzetting van zijn verblijf bij de moeder.

5.6

[kind] is rond zijn zesde jaar verhuisd van Canada naar Nederland. Gesteld noch gebleken is dat die verhuizing voor [kind] niet goed is verlopen. [kind] woont nu drie jaar in Nederland, hij zit in Nederland op school en hij behaalt goede resultaten. [kind] is lid van een voetbalvereniging, hij spreekt Engels met zijn vader en Duits met zijn moeder.
De vader spreekt geen Nederlands en heeft sinds de verhuizing naar Nederland niet deelgenomen aan de arbeidsmarkt. Volgens de verklaring van de vader ter zitting heeft hij geen enkele binding met Nederland en overweegt hij terug te keren naar Canada wanneer [kind] met de moeder naar Duitsland verhuist: hij woont alleen in Nederland omdat [kind] hier woont. Partijen zijn van Canada naar Nederland verhuisd omdat de vader pertinent niet naar Duitsland wilde verhuizen, hetgeen wel de wens van de moeder was. De vader heeft geen kennissenkring of sociaal netwerk in Nederland.
Ook de moeder geeft aan dat zij geen binding heeft met Nederland. Zij heeft geen Nederlandse vrienden of kennissen. Hoewel zij hier wel heeft gewerkt, heeft zij in Nederland geen uitgebreid sociaal netwerk. Buiten school, [kind]’s voetbalvereniging en een enkel vriendje is het sociale netwerk van [kind] in Nederland ook beperkt gebleven, mede doordat zijn vader en moeder zich niet dan wel onvoldoende hebben ingespannen om te integreren in de Nederlandse samenleving.

Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat geen sprake is van een (volledige) sociale inbedding van [kind] in Nederland.

5.7 De moeder voert aan dat [kind] in Mainz veel familie, vrienden en kennissen heeft met wie hij goed contact heeft: oma, de moeder van moeder, de broer van moeder (peetvader van [kind]) en zijn twee zonen [A] en [B] (neven). Ook kent [kind] [C], de zoon van moeders vriendin mevrouw [D], al jaren, nu de moeder vaak met [kind] in Duitsland is geweest. [kind] kan op dezelfde school en in dezelfde klas gaan deelnemen aan het onderwijs in Mainz (productie 9 bij verzoek eerste aanleg). De directeur van deze school is ervan op de hoogte dat de kans bestaat dat [kind] dit jaar instoomt op die school en [kind] heeft een proefdag zeer goed doorlopen, aldus de verklaring van de moeder ter zitting. Zowel oma als mevrouw [D] zijn beschikbaar voor de opvang van [kind] als de moeder in verband met haar werk na schooltijd oppas nodig heeft voor [kind]. Ook heeft de vrouw nog aangevoerd dat Mainz een bekende omgeving is voor [kind] omdat hij er al zijn hele leven op bezoek komt met de moeder. Partijen hebben drie weken voordat zij zich in 2010 vestigden in Nederland ook in Mainz doorgebracht en [kind] wil daar het liefst wonen.

De vader heeft deze stellingen van de moeder onvoldoende gemotiveerd betwist, hoewel dat gezien de gedetailleerde onderbouwing door moeder wel op zijn weg lag.

Het hof is dan ook van oordeel dat de moeder voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat een verhuizing voor [kind] van Nederland naar Mainz geen ingrijpende gevolgen voor hem heeft en -in zoverre- in strijd met het belang van [kind] zou zijn. Dat een verhuizing spanningen met zich brengt voor [kind] betekent naar het oordeel van het hof niet dat die verhuizing niet in zijn belang kan zijn. Het hof leidt dat mede af uit het feit dat [kind] zijn verhuizing op zesjarige leeftijd van Canada naar Nederland goed doorstaan heeft.

Veeleer blijkt uit hetgeen is gesteld dat een verhuizing in het belang van [kind] is. Zoals de raad tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft verklaard, is het belang van [kind] vooral gediend als hij verblijft bij de ouder waar hij zich fijn voelt en woont op een plaats waar hij een netwerk op kan bouwen met familie en vrienden, zodat hij zich kan wortelen in de samenleving. Gebleken is dat dit in Duitsland, meer dan in Nederland, tot de mogelijkheden behoort.

5.8 Naar het oordeel van het hof heeft de moeder voldoende aannemelijk gemaakt dat zij belang heeft bij een verhuizing naar Duitsland. Zij is geboren en getogen in Duitsland en heeft in Duitsland haar opleiding afgerond. Voorts wonen haar moeder, haar broer met twee neven en haar vriendin en haar kinderen in de omgeving van Mainz. Het hof acht het gelet op de stellingen van de moeder dienaangaande voldoende aannemelijk dat zij een grotere binding heeft met Duitsland dan met Nederland en dat zij in Duitsland een ruimer sociaal netwerk heeft dan in Nederland waar zij eerst vanaf 2010 woonachtig is. Uit de door de moeder overgelegde arbeidscontracten blijkt bovendien dat zij in Duitsland beter in staat is een dienstbetrekking te verkrijgen op haar niveau dan in Nederland, waar ruim 200 sollicitaties de afgelopen jaren nog niet hebben geleid tot een dienstverband op haar niveau. Door overlegging van het “Arbeitsvertrag”, productie 14 bij journaalbericht van 16 augustus 2013, heeft de moeder voldoende aannemelijk gemaakt dat zij in Duitsland per 1 oktober 2013 een arbeidsbetrekking als Innenarchitekt heeft gevonden. Dat in het Arbeitsvertrag een proeftijd is opgenomen, doet hieraan niet af.
Omdat de moeder in Nederland thans geen of in elk geval onvoldoende inkomsten heeft, dreigt uitzetting uit haar woning in [woonplaats]. In Mainz heeft de moeder een passende woning gehuurd, dicht bij de eventueel toekomstige school van [kind] en voor een lage kale huur van € 480,- per maand. Zij heeft door overlegging van het huurcontract en het onderhuurcontract tegenover de betwisting door de vader voldoende aannemelijk gemaakt dat zij die -thans- onderverhuurde woning op korte termijn kan betrekken omdat zij de onderhuurder de huur kan opzeggen met een opzegtermijn van één maand.

Gezien het voorgaande en haar achtergrond acht het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat de moeder in Duitsland betere vooruitzichten heeft op een passende baan en op passende woonruimte dan in Nederland, waar de huur van haar woning € 975,- per maand bedraagt. De door de moeder te verwerven -hogere- inkomsten zullen mede ten goede komen aan [kind].

5.9

Tegenover het belang van de moeder bij een verhuizing naar Duitsland en het belang van [kind] om met de moeder in gezinsverband te wonen, staat het belang van de vader en [kind] bij regelmatige omgang met elkaar.
Het hof stelt voorop dat voor de omgangsregeling tussen [kind] en de vader een verhuizing naar Mainz een aanzienlijke verandering met zich brengt. Vast staat dat de omgangsregeling tussen de vader en [kind] bij beschikking voorlopige voorzieningen in december 2012 is vastgesteld en eerst sinds begin 2013 functioneert. Beide partijen hebben hun visie gegeven op de (on)mogelijkheden van een omgangsregeling wanneer [kind] naar Duitsland zou verhuizen. Met de vader is het hof van oordeel dat [kind] recht heeft op omgang met hem. De moeder heeft verklaard de omgang tussen de vader en [kind] niet in de weg te staan. Zij heeft voorgesteld de omgang om de twee weken in het weekend plaats te laten vinden, waarbij het ene weekend [kind] per vliegtuig van Frankfurt naar Amsterdam en terug reist en het andere weekend de vader naar Mainz kan reizen en hij omgang met [kind] kan hebben in de woning van de moeder, waarbij de moeder niet in de woning aanwezig zal zijn. Dat een dergelijke omgang extra kosten en reistijd met zich brengt staat vast. De moeder heeft hiertoe aangeboden de helft van die kosten voor haar rekening te nemen.
Wat betreft de reistijd is het hof van oordeel dat één keer per vier weken een weekend heen en weer reizen van Duitsland naar Nederland voor [kind] niet zó belastend is dat dit niet van hem gevergd kan worden. Een maal per maand heen en weer reizen van Nederland naar Duitsland kan naar het oordeel van het hof ook van de vader gevergd worden: hij heeft geen werk en kan zijn eigen tijd indelen.

Partijen kunnen in onderling overleg de duur van bepaalde omgangsweekeinden uitbreiden overeenkomstig het voorstel van de moeder en de frequentie verminderen, terwijl [kind] en de vader evenveel contactdagen hebben maar er minder gereisd hoeft te worden. Ten slotte heeft de moeder voorgesteld dat [kind] 60% van de schoolvakanties bij de vader zou kunnen doorbrengen, hetgeen tot gevolg kan hebben dat er minder omgangsweekenden per jaar zijn, minder reiskosten en minder reistijd.
Indien de moeder met [kind] naar Duitsland verhuist heeft zij -conform haar eigen stellingen- meer inkomsten uit arbeid en zullen haar woonlasten dalen. Daaruit vloeit voort dat de moeder meer draagkracht zal hebben en een grotere bijdrage kan leveren in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind], waardoor de vader meer financiële armslag krijgt, omdat hij niet langer de gehele bijdrage overeenkomstig de behoefte van [kind] voor zijn rekening behoeft te nemen. Het hof gaat er dan ook van uit dat de moeder zich houdt aan haar toezegging mee te werken aan het tot stand brengen en onderhouden van contact tussen de vader en [kind], dat partijen dienaangaande afspraken zullen kunnen maken en dat de vader voldoende draagkracht heeft om de helft van de omgangskosten voor zijn rekening te nemen in het geval de moeder en [kind] in Duitsland wonen.
Temeer daar partijen thans ook in overleg tot een regeling zijn gekomen gaat het hof voorbij aan de stelling van de vader dat hij geheel geen contact meer zal hebben met [kind] wanneer hij met de moeder naar Duitsland verhuist. Dit geldt temeer nu het met moderne communicatiemiddelen zoals e-mail, MSN en Skype eenvoudig mogelijk is zeer regelmatig contact tussen [kind] en de vader tot stand te brengen.

5.1

Al het voorgaande in aanmerking nemende en de belangen van [kind], de moeder en de vader tegen elkaar afwegend is het hof is van oordeel dat een verhuizing van [kind] met de moeder naar Duitsland weliswaar een inbreuk betekent op het recht op gelijkwaardige opvoeding en verzorging door beide ouders, maar dat op grond van het voorgaande in dit geval geen sprake is van een dermate grote inbreuk dat deze verhuizing niet in het belang van [kind] is. Derhalve dient de moeder vervangende toestemming verleend te worden om met [kind] naar Duitsland te verhuizen.

6.De slotsom

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen zal het hof zal de bestreden beschikking vernietigen en beslissen als volgt.

7.De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

vernietigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland van 30 januari 2013, en opnieuw beschikkende:

verleent de moeder toestemming om met [kind] naar Duitsland te verhuizen.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.B de Groot, A. Smeeïng-van Hees en
M.L van de Bel, bijgestaan door W.W.M.W. van den Bosch als griffier, en is op
3 oktober 2013 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.