ECLI:NL:GHARL:2013:6759

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM

Sector civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.053.237

(zaaknummer rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Apeldoorn 344520)

arrest in verzet van de tweede civiele kamer van 27 augustus 2013

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[opposant in hb],

gevestigd te [plaats],

opposant in hoger beroep,

hierna te noemen: [opposant in hb],

advocaat: mr. M. Bakhuis,

tegen:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[Geopposeerde 1 in hb],

gevestigd te [plaats],

2.
[Geopposeerde 2 in hb],

wonende te [plaats],

geopposeerden in hoger beroep,

hierna te noemen: tezamen in mannelijk enkelvoud: [geopposeerden],

ieder afzonderlijk: [Geopposeerde 1 in hb] en [Geopposeerde 2 in hb],

advocaat: mr. M. Wevers.

1.Het geding in hoger beroep

1.1

Voor het verloop van het geding tot aan het arrest van 5 juni 2012 (hierna: het tussenarrest), verwijst het hof naar dat arrest.

1.2

Voor de wijze waarop het geding vervolgens is voortgezet, verwijst het hof naar:

- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 11 september 2012;

- het proces-verbaal van (tegen)getuigenverhoor van 12 februari 2013;

- de memorie na enquête van [opposant in hb];

- de antwoordmemorie na enquête, tevens akte vermeerdering eis en akte overlegging producties, van [geopposeerden];

- de akte uitlating vermeerdering van eis van [opposant in hb].

1.2

Vervolgens hebben partijen andermaal de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.Voortgezette motivering van de beslissing in verzet in hoger beroep

2.1

[geopposeerden] heeft bij zijn laatste memorie geconcludeerd tot, kort samengevat:

I. vernietiging van het vonnis van de rechtbank Zutphen van 9 september 2009 en afwijzing van de vorderingen van [opposant in hb];

II. veroordeling van [opposant in hb] tot terugbetaling van de door [Geopposeerde 1 in hb] op grond van het vonnis van de rechtbank Zutphen van 9 september 2009 verrichte betalingen van in totaal € 17.800,—, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de diverse deelbetalingen;

III. veroordeling van [opposant in hb] om binnen twee dagen na betekening van dit arrest het ten laste van [Geopposeerde 2 in hb] gelegde beslag op de onverdeelde helft van de onroerende zaak, staande en gelegen te ([postcode]) [plaats], kadastraal bekend als Gemeente [plaats], sectie [letter], nummer [getal], op te heffen op straffe van een dwangsom.

2.2

Onderdeel I van de conclusie van [geopposeerden] berust op een vergissing. Bij het verstekarrest van 29 november 2011 is het vonnis van 9 september 2009 immers reeds vernietigd en zijn de vorderingen van [opposant in hb] afgewezen. [geopposeerden] zal hebben bedoeld te concluderen tot ongegrondverklaring van het verzet.

2.3

[opposant in hb] maakt tegen de onderdelen II en III van dezelfde conclusie bezwaar. Volgens haar is de “eisvermeerdering” in strijd met, kort gezegd, de tweeconclusieregel.

2.4

Wat betreft onderdeel II van de conclusie van [geopposeerden] houdt het hof het arrest van de Hoge Raad van 9 september 2005,
LJN: AT4039 nog steeds voor bepalend. Indien in hoger beroep het vonnis in eerste aanleg wordt vernietigd ontstaat op de voet van artikel 6:203 Burgerlijk Wetboek een vordering tot ongedaanmaking van de verrichte prestatie. Het strookt volgens het genoemde arrest met de eisen van een goede rechtspleging de mogelijkheid aan te nemen dat een zodanige vordering in hoger beroep met het oog op het verkrijgen van een executoriale titel wordt verbonden aan de vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis. Indien de wederpartij de gelegenheid heeft gehad om zich over de ongedaanmakingsvordering uit te laten, is ook een in een laat stadium van de appelprocedure ingestelde vordering tot ongedaanmaking niet in strijd met de goede procesorde (en ook niet in strijd met de tweeconclusieregel, die kan worden beschouwd als een uitwerking van wat de goede procesorde in hoger beroep meebrengt). De omstandigheid dat hier de ongedaanmakingsvordering is ingesteld aan het slot van een
verzetprocedure, maakt niet dat de vordering ontoelaatbaar is. De strekking van de bedoelde rechtspraak van de Hoge Raad is klaarblijkelijk dat waar in een procedure tussen partijen de juistheid van een veroordelend vonnis ter toets staat, het doelmatig is om aan een partij de gelegenheid te bieden om in dezelfde procedure een executoriale titel te verkrijgen ter ongedaanmaking van hetgeen zij ter uitvoering van het bedoelde vonnis heeft verricht. In de onderhavige verzetprocedure staat nog steeds de juistheid van het vonnis van de rechtbank Zutphen van 9 september 2009 ter toets, zodat de in bedoeld onderdeel II besloten liggende ongedaanmakingsvordering toelaatbaar is.

2.5

Onderdeel III van dezelfde conclusie betreft de opheffing van een uit hoofde van het vonnis van 9 september 2009 gelegd
executoriaal(niet: conservatoir) beslag. In het verlengde van hetgeen hiervoor naar aanleiding van onderdeel II is overwogen, is ook deze vordering van [geopposeerden] toelaatbaar.

2.6

Vervolgens komt het hof tot een waardering van het bewijs. Bij het tussenarrest heeft het hof [opposant in hb] toegelaten tot het bewijs dat zij op of omstreeks 25 juni 2007 met [Geopposeerde 1 in hb] en/of [Geopposeerde 2 in hb] is overeengekomen dat zij zich verplichtten tot voldoening van de betalingsachterstand uit de lease-overeenkomst overeenkomstig de in de brief van 25 juni 2007 genoemde afspraken en dat [Geopposeerde 1 in hb] en/of [Geopposeerde 2 in hb] zich toen voor de gehele nakoming daarvan aansprakelijk hebben gesteld.

2.7

[opposant in hb] heeft als getuigen doen horen [de statutair directeur], statutair directeur en dus partijgetuige, [de bedrijfsleidster], bedrijfsleidster, en [de zelfstandig boekhouder], zelfstandig boekhouder. In het tegengetuigenverhoor heeft [geopposeerden] [naam], partijgetuige, doen horen.

2.8

Het hof acht [opposant in hb] in het bedoelde bewijs niet geslaagd. Weliswaar hebben de getuigen [de statutair directeur], [de bedrijfsleidster] en [de zelfstandig boekhouder] allen verklaard dat op 25 juni 2007 afspraken zijn gemaakt overeenkomstig de inhoud van de brief van dezelfde datum, maar de overtuigingskracht van die verklaringen is min of meer beperkt. De geloofwaardigheid van de verklaring van [de statutair directeur] wordt verzwakt door de omstandigheid dat deze getuige herhaald en zeer stellig heeft verklaard dat de leasetermijnen vanaf 1 juli 2007 op 25 juni 2007 niet ter sprake zijn geweest, terwijl volgens de verklaringen van [de bedrijfsleidster] en [de zelfstandig boekhouder] toen wel degelijk ook over toekomstige leasetermijnen is gesproken. Wat betreft de verklaring van [de bedrijfsleidster] geldt dat zij zowel in dienst is van [opposant in hb] als schoonzus is van de statutair directeur van die vennootschap. Wat betreft de verklaring van [de zelfstandig boekhouder] acht het hof het niet goed begrijpelijk dat deze getuige gedetailleerd heeft verklaard over de inhoud van het gesprek op 25 juni 2007 en de toen besproken bedragen (in welk gesprek volgens de verklaring van [de statutair directeur] van de zijde van [opposant in hb] vooral door [de statutair directeur] het woord werd gevoerd), terwijl dezelfde getuige niet meer zegt te weten hoever [Geopposeerde 2 in hb] en hij uiteen liepen in de meerdere gesprekken die hij eind mei en begin juni 2007 met [Geopposeerde 2 in hb] over de openstaande posten had gevoerd (hoewel [de zelfstandig boekhouder] in die gesprekken samen met [Geopposeerde 2 in hb] hoofdrolspeler was).

2.9

Als het hof over de zojuist aangeduide beperkingen in de overtuigingskracht van de verklaringen van de getuigen [de statutair directeur], [de bedrijfsleidster] en [de zelfstandig boekhouder] al heen zou stappen, geldt dat dan tegenover die verklaringen de verklaring van [Geopposeerde 2 in hb] staat. [Geopposeerde 2 in hb] heeft ontkend dat de brief van 25 juni 2007 een correcte weergave is van het gesprek op die datum. Volgens deze getuige waren [de zelfstandig boekhouder] en hij elkaar in de voorafgaande gesprekken verregaand genaderd en resteerde er discussie over een achterstand van ongeveer € 1.700,— en was er één betwiste factuur, namelijk die met nummer 4299. Volgens de getuige kan hij niet zo maar akkoord zijn gegaan met betaling van € 14.000,— omdat dit een groot verschil zou zijn met wat vooraf met [de zelfstandig boekhouder] was besproken. Volgens [Geopposeerde 2 in hb] is wel gesproken over een afbetalingsregeling voor de openstaande schuld, maar was het bedrag nog niet bekend en zou [opposant in hb] na het gesprek een berekening maken. Deze verklaring van [Geopposeerde 2 in hb] acht het hof niet minder geloofwaardig dan de verklaringen van [de statutair directeur], [de bedrijfsleidster] en [de zelfstandig boekhouder]. De verklaring van [Geopposeerde 2 in hb] vindt in ieder geval in zoverre steun in de vaststaande feiten dat tussen [de zelfstandig boekhouder] en [Geopposeerde 2 in hb] inderdaad voorafgaand aan het gesprek van 25 juni 2007 besprekingen hebben plaatsgevonden.

2.1

Mr. Stienissen, die als raadsheer-commissaris de getuigen [de statutair directeur], [de bedrijfsleidster] en [de zelfstandig boekhouder] heeft gehoord, heeft niet aan dit arrest meegewerkt, omdat hij niet langer bij dit hof werkzaam is.

3.Slotsom

3.1

Nu [opposant in hb] niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs, moet haar verzet tegen het verstekarrest van 29 november 2011 (waarbij het vonnis van de rechtbank Zutphen van 9 september 2009 is vernietigd en, opnieuw recht doende, de vorderingen van [opposant in hb] zijn afgewezen) ongegrond worden verklaard. Ook voor een gedeeltelijke toewijzing van de vorderingen van [opposant in hb] bestaat geen grond volgens hetgeen bij het tussenarrest onder 2.6 is overwogen.

3.2

Toewijsbaar is de vordering van [geopposeerden] tot veroordeling van [opposant in hb] tot terugbetaling van de door [Geopposeerde 1 in hb] op grond van het vonnis van de rechtbank
Zutphen van 9 september 2009 verrichte betalingen van in totaal € 17.800,— (productie 20 bij de antwoordmemorie van [geopposeerden]), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de diverse deelbetalingen.

3.3

De vordering van [geopposeerden] tot veroordeling van [opposant in hb] om het gelegde executoriaal beslag op te heffen, is eveneens toewijsbaar, zij het ook dat het hof de dwangsom zal modereren en maximeren.

3.4

Het hof zal [opposant in hb] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van de verzetprocedure, aan de zijde van [geopposeerden] te begroten op nihil voor verschotten en op € 1.788,— voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (twee punten tarief II à € 894,— per punt: half punt voor getuigenverhoor aan de zijde van [opposant in hb], één punt voor getuigenverhoor aan de zijde van [geopposeerden] en een half punt voor de antwoordmemorie na enquête). Voor de beide akten van [geopposeerden] voorafgaand aan het tussenarrest berekent het hof niets, omdat die akten zien op de kwestie van de ontvankelijkheid van het verzet en [geopposeerden] op dat punt zijn ongelijk heeft moeten erkennen.

4.De beslissing in verzet

Het hof, recht doende in verzet in hoger beroep:

verklaart het verzet van [opposant in hb] tegen het verstekarrest van 29 november 2011 ongegrond;

veroordeelt [opposant in hb] tot terugbetaling van de door [Geopposeerde 1 in hb] op grond van het vonnis van de rechtbank Zutphen van 9 september 2009 verrichte betalingen van in totaal € 17.800,—, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de diverse deelbetalingen;

veroordeelt [opposant in hb] om binnen twee weken na betekening van dit arrest het ten laste van [Geopposeerde 2 in hb] gelegde beslag op de onverdeelde helft van de onroerende zaak, staande en gelegen te ([postcode]) [plaats], kadastraal bekend als Gemeente [plaats], sectie [letter], nummer [getal], op te heffen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,— per dag, een gedeelte van een dag als gehele dag tellende, dat [opposant in hb] in gebreke blijft hieraan te voldoen, met een maximum van € 50.000,—;

veroordeelt [opposant in hb] in de kosten van de verzetprocedure, tot op de uitspraak van dit arrest aan de zijde van [geopposeerden] begroot op nihil voor verschotten en op € 1.788,— voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.L. Valk, L.F. Wiggers-Rust en F.J. de Vries en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 augustus 2013.