ECLI:NL:GHARL:2013:6656

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.128.864

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/342576)

arrest in kort geding van de derde kamer van 10 september 2013

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. B.J.L. Baas,

tegen:

1.de rechtspersoon naar buitenlands rechtFinancial Insurance Company Limited,handelend onder de naam Genworth Financial,gevestigd te Londen (Groot-Brittannië),2.rechtspersoon naar buitenlands rechtFinancial Insurance Group Services Limited,handelend onder de naam Genworth Financial,gevestigd te Londen (Groot-Brittannië),geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

appellanten in het incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. E.P.J. Schothorst-Gransier.

Appellant zal [appellant] worden genoemd. Geïntimeerde sub 1 zal hierna FICL, geïntimeerde sub 2 FIGSL worden genoemd.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in kort geding van 5 juni 2013 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland tussen [appellant] als gedaagde in conventie, alsmede eiser in incident en voorwaardelijke reconventie en FICL als eiseres in conventie, alsmede verweerster in incident en voorwaardelijke reconventie heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

[appellant] heeft FIGSL en FICL bij exploot van 17 juni 2013 aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van FIGSL en FICL voor dit hof.

2.2 In genoemd exploot heeft [appellant] veertien grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en een aantal producties in het geding gebracht. Hij heeft aangekondigd te zullen concluderen en vorderen als aan het slot van dat exploot vermeld.

2.3

[appellant] heeft schriftelijk voor eis geconcludeerd overeenkomstig het hiervoor vermelde exploot.

2.4

Bij akte houdende wijziging van eis heeft [appellant] zijn hiervoor in rechtsoverweging 2.2 bedoelde vorderingen gecorrigeerd. Hij heeft zijn vorderingen gewijzigd als in die akte onder “
MITSDIEN” vermeld.

2.5

Bij memorie van antwoord hebben FIGSL en FICL verweer gevoerd, hebben zij bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Zij hebben geconcludeerd dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
in het incident:[appellant] niet-ontvankelijk zal verklaren, althans hem zijn vorderingen zal ontzeggen, onder gelijktijdige veroordeling van [appellant] in de kosten van het incident, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dagtekening van (bedoeld zal zijn:) het arrest;
in het principaal hoger beroep:het vonnis, waarvan beroep, al dan niet onder verbetering of aanvulling van gronden zal bekrachtigen, althans [appellant] niet-ontvankelijk zal verklaren, althans de vorderingen van [appellant] zal afwijzen, met veroordeling van [appellant] in (bedoeld zal zijn:) de kosten van het hoger beroep.

2.6

Bij dezelfde memorie hebben FIGSL en FICL incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het bestreden vonnis, hebben zij daartegen een grief aangevoerd, hebben zij bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Zij hebben gevorderd dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, (bedoeld zal zijn:) FIGSL en FICL ontvankelijk zal verklaren in hun grieven en overigens, onder aanvulling en/of verbetering van gronden, het vonnis, waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep.

2.7

Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft [appellant] verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof bij arrest, zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. zijn vorderingen in hoger beroep zal toewijzen zoals reeds eerder gevorderd bij welke
vordering hij persisteert;

2. de grief in het incidenteel hoger beroep primair niet-ontvankelijk en subsidiair ongegrond
zal verklaren en zal afwijzen;
3. FICL zal veroordelen in de kosten in het incidenteel hoger beroep.

2.8

Ter zitting van 26 juli 2013 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellant] door
mr. B.J.L. Baas en mr. M. Th. Schravenmade, advocaten te Maarssen, en FIGSL en FICL door mr. E.P.J. Schothorst-Gransier, advocaat te Utrecht. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.

Mr. Schothorst-Gransier voornoemd heeft voorafgaand aan de zitting aan mr. Baas voornoemd en het hof de producties 15 en 16 gezonden.

Mr. Baas heeft bij aanvang van de zitting de hiervoor in rechtsoverweging 2.7 vermelde memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep met de producties 34 tot en met 37 overgelegd.

2.9

Mr. Baas heeft bezwaar gemaakt tegen het in het geding brengen van voornoemde productie 16. Hij heeft namens [appellant] aangevoerd dat de productie niet tijdig is ingediend, waardoor [appellant] zich onvoldoende heeft kunnen voorbereiden op een verweer daartegen.

2.1

Het hof heeft voornoemd bezwaar van mr. Baas, na een schorsing van de zitting voor beraad, verworpen. Weliswaar heeft mr. Schothorst-Gransier de productie in strijd met artikel 9.1.11 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (hierna: het procesreglement) één dag voor de zitting toegezonden, maar de onderhavige procedure betreft een spoed kort geding en de productie is kort en eenvoudig te doorgronden. Het hof heeft daarop aan mr. Schothorst-Gransier akte verleend van het in het geding brengen van de producties 15 en 16.

2.11 Mr. Schothorst-Gransier heeft bezwaar gemaakt tegen het in het geding brengen van de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep en de daarbij overgelegde producties. Zij heeft namens FICL en FIGSL aangevoerd dat niet toelaatbaar is dat in paragraaf 1 tot en met 27 van de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep nadere stellingen in het principaal hoger beroep worden ingenomen, dat de bij de memorie gevoegde producties, voor zover deze niet reeds eerder zijn overgelegd, zonder goede gronden tardief in het geding worden gebracht en dat zij de bij de memorie gevoegde producties niet met FICL, FIGSL en de deurwaarder heeft kunnen bespreken.

2.12

Het hof heeft, na herhaalde schorsing van de zitting voor beraad en voor kennisneming van de inhoud van de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep en de producties, geoordeeld dat op grond van artikel 9.1.8 van het procesreglement in een spoedappel bij pleidooi op het incidenteel hoger beroep kan worden geantwoord. In dat artikel is niet bepaald dat daarbij geen nieuwe producties in het geding kunnen worden gebracht. Het in het geding brengen ter zitting van nieuwe producties bij de eveneens ter zitting te nemen memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep is daarom, gelet op het karakter van het spoedappel, in beginsel toegestaan, met dien verstande dat daarbij aan de eisen van een goede procesorde en hoor en wederhoor moet worden voldaan. Het hof heeft daarop aan mr. Baas akte verleend van het in het geding brengen van de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep, alsmede van de daarbij gevoegde producties. Daarbij heeft het hof mr. Schothorst-Gransier toegezegd dat zij, wanneer de eisen van een goede procesorde en hoor en wederhoor dat vragen, bij tussenarrest in de gelegenheid zal worden gesteld (nader) op de producties te reageren.

2.13

Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald. Om organisatorische redenen is het niet mogelijk dat dit arrest wordt meegewezen door de raadsheer die het pleidooi heeft voorgezeten.

3.De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.8 van het bestreden vonnis.

4.De beoordeling in hoger beroep

4.1

In deze zaak gaat het – kort weergegeven – om het volgende. [appellant] heeft op
21 april 2008 met ingang 1 mei 2008, via de tussenpersoon TAF B.V. (hierna: TAF), een arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten bij FICL. Op 28 oktober 2008 heeft hij een schadeformulier bij FICL ingediend. Vervolgens heeft FICL in de maanden oktober 2008 tot en met december 2008 € 2.000,- per maand aan [appellant] voldaan. Op 22 februari 2009 heeft FICL de aanvraag tot uitkering onder de verzekering van [appellant] afgewezen en het reeds uitgekeerde bedrag van € 6.000,- van [appellant] teruggevorderd. Op 12 maart 2010 zijn FICL en [appellant] overeengekomen dat FICL vanaf januari 2009 alsnog uitkeringen onder de verzekering zou verstrekken, op voorwaarde dat [appellant] zich zou laten onderzoeken door een medisch specialist. Op 23 december 2010 heeft FICL de betalingen wederom beëindigd. Op 8 augustus 2012 heeft [appellant] FICL in kort geding gedagvaard voor de rechtbank Utrecht. Deze dagvaarding had [appellant] per post toegezonden aan het postbusadres van FICL in Arnhem, alsmede getracht te doen betekenen op het adres van FICL te Londen, op welk adres FICL bij de AFM en DNB stond geregistreerd. Daarop heeft op 14 september 2012 mr. M. Ouchène van advocatenkantoor CMS Derk Star Busmann N.V. (hierna: CMS) zich gesteld en een eis in reconventie ingesteld, alsmede een aantal producties aan de voorzieningenrechter en mr. Baas toegezonden, waarna [appellant] de dagvaarding diezelfde dag heeft ingetrokken. Op 29 oktober 2012 heeft [appellant] FICL, na daartoe verkregen verlof, openbaar doen dagvaarden voor de rechtbank Utrecht, ditmaal in een bodemprocedure. FICL is in die procedure niet verschenen. Bij vonnis van 9 januari 2013 heeft de rechtbank Utrecht FICL bij verstek veroordeeld om, voor zover hier van belang, de betaling uit hoofde van voornoemde arbeidsongeschiktheidsverzekering te hervatten. Op
28 maart 2013 heeft [appellant] uit kracht van de grosse van dit vonnis ten laste van FICL onder TAF executoriaal derdenbeslag gelegd. FICL heeft bij exploot van 3 mei 2013 tegen het vonnis van 9 januari 2013 verzet ingesteld. Bij tussenvonnis van 24 juli 2013 in de verzetprocedure heeft de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, geoordeeld dat FICL tijdig in verzet is gekomen.

4.2

In het onderhavige geschil is in eerste aanleg – verkort weergegeven – in conventie gevorderd dat de rechtbank bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad:
1. de executie van het verstekvonnis van 9 januari 2013 voor onbepaalde tijd, althans tot een
onherroepelijk eindvonnis in de verzetprocedure is gewezen, zal schorsen, alsook

[appellant] zal veroordelen iedere vorm van executie van dat vonnis te staken en gestaakt te
houden zulks op straffe van een dwangsom;
2. het gelegde executoriale derdenbeslag onder TAF zal opheffen, althans [appellant] zal
veroordelen tot opheffing van dat beslag;
3. [appellant] zal veroordelen in de kosten van de procedure, met inbegrip van de nakosten, te
vermeerderen met de wettelijke rente.
Vervolgens heeft [appellant] in eerste aanleg de hiervoor in rechtsoverweging 2.2 onder 2 bedoelde incidentele vorderingen en de voorwaardelijke vordering in reconventie ingesteld.

4.3 Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van het verstekvonnis van 9 januari 2013 geschorst totdat de rechtbank een uitspraak heeft gedaan in de verzetprocedure, het op 28 maart 2013 door [appellant] ten laste van FICL gelegde executoriaal derdenbeslag onder TAF opgeheven en de overige vorderingen afgewezen.

Rechtsmacht4.4 Aangezien tussen partijen niet in geschil is dat FISGL en FICL rechtspersonen naar buitenlands recht zijn, overweegt het hof alvorens de grieven te beoordelen als volgt. Op grond van artikel 22 lid 5 van de Verordening (EG) nr. 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: de EEX verordening) zijn bij uitsluiting bevoegd kennis te nemen van zaken betreffende de tenuitvoerlegging van beslissingen de gerechten van de lidstaat van de plaats van de tenuitvoerlegging van die beslissing. Nu tussen partijen niet in geschil is dat het verstekvonnis van 9 januari 2013 in Nederland ten uitvoer wordt gelegd en de
EEX verordening voor Nederland als (thans EU-)lidstaat verbindend is, is de Nederlandse rechter bij uitsluiting bevoegd van de hiervoor onder 2 vermelde vorderingen kennis te nemen.

Ontvankelijkheid [appellant] in hoger beroep; rectificatie van aanduiding eisende partij in eerste aanleg4.5 De grieven 1 tot en met 4 in het principaal hoger beroep zijn gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat FICL en FIGSL in hun vorderingen ontvankelijk zijn.

4.6

In de toelichting op grief 1 heeft [appellant] gesteld dat het bestreden vonnis onbegrijpelijk is, nu FIGSL als eisende partij op het voorblad van dat vonnis is vermeld, terwijl in het dictum van dat vonnis de vorderingen van FICL zijn toegewezen.

4.7

Het hof overweegt dat de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.2.3 van het bestreden vonnis tot het oordeel komt dat geen grond aanwezig is om het herstelexploot, waarbij is kenbaar gemaakt dat als eisende partij in dit kort geding optreedt FIGL en niet FIGSL, niet te accepteren. Gelet op de daarop in het bestreden vonnis volgende zinsnede “
In hetnavolgende(onderstreping hof)
zal derhalve FIC als eisende partij worden aangemerkt.” betreft de vermelding van FIGSL in de kop kennelijk een verschrijving. Op het voorblad van het bestreden vonnis had FICL als eisende partij moeten worden vermeld. Het hof zal [appellant] in zijn hoger beroep tegen FIGSL derhalve niet-ontvankelijk verklaren, omdat zij, wanneer wordt uitgegaan van de hiervoor bedoelde kennelijke verschrijving van de voorzieningenrechter in de kop van het bestreden vonnis, geen partij is bij dat vonnis. Op de eerste pagina van het in rechtsoverweging 2.1 vermelde exploot is vermeld dat [appellant] dat exploot, dat gericht is tegen zowel FICL als FIGSL, op één adres, te weten op het adres van de advocaat van FICL en FIGSL, heeft uitgebracht. Dat [appellant] als gevolg van de verschrijving van de rechtbank nodeloze proceskosten heeft moeten maken, heeft hij naar het voorlopig oordeel van het hof met het oog daarop onvoldoende onderbouwd. Nu sprake is van een kennelijke verschrijving, faalt grief 1.

4.8

In de toelichting op grief 2 heeft [appellant] gesteld dat de rechtbank de in het arrest van de Hoge Raad van 14 december 2007, LJN: BB4765, vervatte rechtsregel onjuist heeft toegepast en de gevorderde niet-ontvankelijkheidverklaring van FIGSL derhalve ten onrechte heeft afgewezen.
4.9 Het hof stelt voorop dat [appellant] terecht geen grieven heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat voornoemde rectificatie toelaatbaar is, indien is voldaan aan de maatstaf in het arrest van de Hoge Raad van 14 december 2007, LJN: BB4765, zodat ook in hoger beroep van die maatstaf zal worden uitgegaan.

4.1

In het arrest van de Hoge Raad is het volgende overwogen:

“
(…)

3.4

Beantwoording van de vraag wie als eisende partij optreedt, vergt uitleg van het exploot waarmee de desbetreffende instantie is ingeleid. Ingevolge art. 3:59 BW zijn de artikelen 3:33 en 3:35 BW op deze uitleg overeenkomstig van toepassing (HR 22 oktober 2004, nr. C03/176, NJ 2006, 202). De onderdelen 2 en 3 klagen terecht dat het hof met hetgeen het in rov. 2.3 en 2.4 heeft overwogen hetzij van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven, hetzij zijn oordeel onbegrijpelijk heeft gemotiveerd. Het hof heeft van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven indien het heeft miskend dat het een aan de hand van de artikelen 3:33 en 3:35 BW te beantwoorden vraag van uitleg is wie als eisende partij optreedt. Hetzelfde geldt als het hof heeft miskend dat rectificatie van een aanvankelijk onjuiste partij-aanduiding een aanvaardbaar middel is tot herstel van een gemaakte vergissing wanneer het onder de gegeven omstandigheden voor de processuele wederpartij (in dit geval Veltmaat) kenbaar was dat van een vergissing sprake was, die wederpartij door de vergissing en de rectificatie daarvan niet is benadeeld of in haar verdediging geschaad, en de rectificatie tijdig heeft plaatsgevonden (vgl. HR 4 december 1998, nr. C97/212, NJ 1999, 269). Het hof heeft eveneens van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven indien het dit alles niet heeft miskend, maar van oordeel was dat rectificatie van de aanduiding van de identiteit van appellante onmogelijk is in gevallen waarin abusievelijk de naam van een andere rechtspersoon wordt vermeld dan van degene die klaarblijkelijk bedoelde appel in te stellen. (…).”

4.11

FIGSL heeft op 18 april 2013 de inleidende dagvaarding uitgebracht. Op 17 mei 2013 heeft [appellant] zich tegen de inhoud van deze dagvaarding verweerd en een voorwaardelijke vordering in reconventie ingesteld. Vervolgens heeft FIGSL bij herstelexploot van diezelfde dag de inleidende dagvaarding gerectificeerd, in die zin dat zij heeft laten weten dat daar waar in de dagvaarding FIGSL als eisende partij is vermeld FICL moet worden gelezen. De zitting in eerste aanleg heeft op 21 mei 2013 plaatsgevonden.

4.12 Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de rectificatie van de aanduiding van de identiteit van de eisende procespartij in kort geding door FICL met toepassing van de onder 4.10 vermelde maatstaf toelaatbaar is.

4.13

Tussen partijen is niet in geschil dat niet tussen [appellant] en FIGSL, maar tussen [appellant] als verzekerde en FICL als verzekeraar een rechtsverhouding bestaat. Voor zover niet reeds op basis daarvan voor [appellant] kenbaar was dat FICL in plaats van FIGSL als eisende partij in de inleidende dagvaarding had moeten worden vermeld, dan behoorde [appellant] dit in ieder geval op basis van de inhoud van het exploot van dagvaarding en de overgelegde producties te weten. In de inleidende dagvaarding heeft FIGSL immers gevorderd de executie van het tussen [appellant] en FICL gewezen verstekvonnis van

9 januari 2013 te schorsen. Het verstekvonnis heeft zij daarbij als productie 1 overgelegd en het door [appellant] aan FICL uitgebrachte beslagexploot als productie 2.

4.14 Dat [appellant] ten gevolge van de vergissing en de rectificatie daarvan in zijn verdediging is geschaad, heeft hij onvoldoende onderbouwd. [appellant] heeft zich zowel in eerste aanleg als in hoger beroep inhoudelijk tegen de vordering tot schorsing van de executie verweerd. Hij is er blijkens zijn eigen stelling vanuit gegaan dat FIGSL krachtens interne regelingen en overeenkomsten in de rechten van FICL was getreden. Indien de vordering meteen door FICL zou zijn ingesteld, had [appellant] kennelijk dezelfde verweren aangevoerd.

4.15

Anders dan [appellant] stelt, behoefde de in artikel 120 lid 3 in verbinding met artikel 114 Rv vastgestelde dagvaardingstermijn voor het uitbrengen van een herstelexploot niet in acht te worden genomen. Gelet op het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad moet worden aangenomen dat een rectificatie van een kennelijke vergissing in de partij-aanduiding niet bij herstelexploot behoeft plaats te vinden, zodat ook de termijn voor het uitbrengen van een herstelexploot niet van toepassing is. Dit wordt niet anders doordat FICL ervoor heeft gekozen de rectificatie per herstelexploot te doen. De rectificatie heeft een aantal dagen voorafgaand aan de zitting in eerste aanleg plaatsgevonden. [appellant] heeft voldoende gelegenheid gehad daarop te reageren, van welke gelegenheid hij ook gebruik heeft gemaakt. Aan het tijdigheidsvereiste is dus eveneens voldaan.

4.16 Uit hetgeen hiervoor onder 4.5 tot en met 4.15 is overwogen, volgt dat de grieven
2 tot en met 5 falen.

Spoedeisend belang4.17 Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (HR 31 mei 2002, LJN: AE3437).

4.18 De gevraagde voorziening betreft een vordering tot schorsing van de executie van het verstekvonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 9 januari 2013. In dat vonnis heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, op vordering van [appellant], FICL jegens [appellant] veroordeeld de volledige betalingen uit hoofde van de tussen haar en [appellant] gesloten arbeidsongeschiktheidsverzekering te hervatten. [appellant] heeft ter executie van het verstekvonnis executoriaal derdenbeslag gelegd onder de tussenpersoon TAF voor een bedrag in hoofdsom van € 54.951,42, terwijl als onweersproken vast staat dat aan de zijde van [appellant] een aanzienlijk restitutierisico aanwezig is. Het hof is van oordeel dat FICL, gelet op deze omstandigheden, in de onderhavige procedure een spoedeisend belang heeft bij de beoordeling van haar vordering tot schorsing van de executie van dat vonnis.

Schorsing van de executie van het vonnis van 9 januari 20134.19 Het hof stelt voorop dat de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis geschorst kan worden indien de executant ([appellant]) - mede gelet op de belangen van de geëxecuteerde (FICL) die door de executie zullen worden geschaad - geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn executiebevoegdheid in afwachting van de uitslag van het hoger beroep, dan wel, zoals in dit geval, het verzet.

4.2

FICL heeft gesteld dat [appellant] misbruik maakt van zijn executiebevoegdheid. Volgens FICL tracht [appellant] een verstekvonnis te executeren dat hij door middel van het toepassen van (procedurele) trucs heeft verkregen. De rechtbank heeft het beroep op misbruik van executiebevoegdheid gehonoreerd.

Aanvang en lengte verzettermijn

4.21

De grieven 6 sub a tot en met c, 9 en 10 (deels), alsmede de grief in het incidenteel hoger beroep zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank omtrent de aanvang en de lengte van de verzettermijn.

4.22

In de toelichting op zijn grieven, alsmede in het in rechtsoverweging 2.2 vermelde exploot onder 12 tot en met 23 heeft [appellant] tegen de vordering van FICL aangevoerd dat op 29 januari 2013 althans op 2 april 2013 sprake is geweest van een “daad van bekendheid” van FICL in de zin van artikel 143 lid 2 Rv, die erin heeft geresulteerd dat 8 respectievelijk
4 weken later sprake was van een rechtens onaantastbaar in kracht van gewijsde gegaan verstekvonnis. Met de verzetdagvaarding van 3 mei 2013 was FICL dus hoe dan ook te laat, aldus [appellant]. FICL heeft in de toelichting op haar incidentele grief gesteld dat zij op
9 april 2013 daadwerkelijk heeft kennisgenomen van het verstekvonnis, zodat de verzettermijn niet eerder dan op die datum is aangevangen.

4.23

De rechter die in kort geding moet beslissen op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de bodemrechter reeds een beslissing in de hoofdzaak heeft gegeven, dient in beginsel zijn oordeel af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenuitspraak of in een einduitspraak, in de overwegingen of in het dictum van de uitspraak, en ongeacht of de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan. Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op dit beginsel, hetgeen het geval zal kunnen zijn indien het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op een tegen de uitspraak aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht alsook indien sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest tot een andere beslissing zou zijn gekomen (HR 7 januari 2011, LJN BP0015).

4.24

Bij het tussenvonnis van 24 juli 2013in de verzetprocedure heeft de rechtbank de stelling van [appellant] dat FICL niet tijdig in verzet is gekomen van het verstekvonnis van
9 januari 2013 verworpen. Gezien de onder 4.23 vermelde regel dient het hof zijn voorlopig oordeel daarop af te stemmen, omdat gesteld noch gebleken is dat een van voornoemde uitzonderingsgronden zich voordoet. De grieven 6 sub a tot en met c, 9 en 10 falen deels op die grond. Nu uit het voorgaande volgt dat er in dit kort geding van moet worden uitgegaan dat FICL tijdig tegen het verstekvonnis van 9 januari 2013 in verzet is gekomen, heeft FICL bij de beoordeling van haar incidentele grief geen belang.

Misbruik van executiebevoegdheid4.25 In de grieven 6 sub d tot en met f, 7, 8 en 10 (deels) klaagt [appellant] over het oordeel van de voorzieningenrechter dat [appellant] misbruik van zijn executiebevoegdheid heeft gemaakt. Volgens [appellant] heeft hij, na daarvoor toestemming van de rechtbank te hebben verkregen, de dagvaarding van 29 oktober 2012 op correcte wijze openbaar betekend en naar FICL gemaild. [appellant] stelt voorts dat hij ook het verstekvonnis aan FICL heeft gemaild en dat het door hem gebruikte e-mailadres op de website van FICL was vermeld, en dat hij ook antwoord van FICL heeft gekregen op die e-mail.

4.26

Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] de in rechtsoverweging 4.1 vermelde kort geding dagvaarding van 8 augustus 2012 aan FICL heeft getracht te doen betekenen op het adres [adres] te Londen en dat hij die dagvaarding naar het Nederlandse postbusadres van FICL heeft verstuurd. Vervolgens heeft advocatenkantoor CMS zich namens FICL in de kort geding procedure gesteld en een “akte houdende producties tevens houdende eis in reconventie” in het geding gebracht. FICL heeft onweersproken gesteld dat zij, althans haar advocaat mr. Ouchène, voornoemde akte op
14 september 2012 om 12.57 uur aan mr. Baas heeft verstuurd, alsmede dat mr. Baas diezelfde dag om 17.16 uur bij faxbericht de vordering in kort geding van [appellant] heeft ingetrokken.

4.27

Op 29 oktober 2012 heeft [appellant] wederom een dagvaarding jegens FICL uitgebracht. Daarbij heeft [appellant] de weg van openbare betekening gekozen.

4.28

[appellant] heeft erop gewezen dat de betekening van de kort geding dagvaarding van
8 augustus 2012 op het hiervoor in rechtsoverweging 4.26 vermelde adres in Londen niet is gelukt. [appellant] heeft gesteld dat hij ervan is uitgegaan dat FICL via de in rechtsoverweging 4.26 vermelde verzending daarvan naar het postadres van FICL in Nederland, met de kort geding dagvaarding van 8 augustus 2012 bekend is geraakt. Het misgaan van de eerdere betekening had echter niet zonder meer reden voor [appellant] mogen vormen om in de onderhavige procedure van het adres in Londen geen gebruik meer te maken voor de betekening. Het adres in Londen was het adres waarop FICL bij de AFM en DNB stond geregistreerd. [appellant] had moeten nagaan wat bij de eerdere betekening op het adres in Londen was misgegaan. Het hof wijst erop dat in het bij de brief van 29 augustus 2012 van de deurwaarder aan mr. Baas gevoegde stuk van 21 augustus 2012 van de Royal Courts of Justice Group aan deurwaarderskantoor Groenewegen & Partners (productie 34 bij de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep) staat dat de betekening in Londen is mislukt wegens “Insufficient adress details of the person to be served”, oftewel wegens “onvoldoende adresgegevens van de persoon aan wie moet worden betekend” en dus niet wegens “onjuiste” adresgegevens. [appellant] had op zijn minst, naast de openbare betekening, zekerheidshalve een afschrift van de dagvaarding van 29 oktober 2012 per post naar het adres in Londen moeten versturen. Dat hij dat ook heeft gedaan, is gesteld noch gebleken.

4.29

Anders dan [appellant] heeft gesteld, vormt de omstandigheid dat CMS twee jaar eerder, in 2009, in een andere procedure tussen partijen betekening op haar adres heeft geweigerd, geen gerechtvaardigde reden om niet bij CMS naar de mogelijkheid van betekening op haar adres te informeren, omdat CMS, in de persoon van mr. Ouchène, in het door [appellant] drie maanden tevoren aanhangig gemaakte kort geding over hetzelfde onderwerp als advocaat van FICL was verschenen. Het hof is van oordeel dat [appellant] voor de betekening van de dagvaarding van 29 oktober 2012 CMS had moeten benaderen, althans die dagvaarding, naast de openbare betekening, ook naar CMS had moeten sturen. De stelling van [appellant] dat hij niet wist dat CMS in de onderhavige procedure als advocaat van FICL zou optreden, omdat FICL in maart 2010 door Norton Rose LLP was bijgestaan, passeert het hof.

Vast staat immers dat [appellant] ervan op de hoogte was dat mr. Ouchène van CMS drie maanden eerder in de in rechtsoverweging 4.1 vermelde kort geding procedure, die betrekking had op de zelfde rechtsvragen als in de verstekprocedure werden voorgelegd, als advocaat van FICL was opgetreden, alsmede dat CMS in die procedure namens FICL een reconventionele vordering had ingediend.

4.3

De dagvaarding van 29 oktober 2012 en het verstekvonnis van 9 januari 2013 heeft [appellant] gemaild naar het e-mailadres “[mailadres]” respectievelijk het e-mailadres “[mailadres]”, terwijl uit de door FICL overgelegde e-mailcorrespondentie blijkt dat partijen eerder meerdere malen via het e-mailadres “[mailadres]” met elkaar hebben gecommuniceerd. Dat [appellant] op laatstgenoemd e-mailadres niet altijd een reactie terugkreeg, zoals hij ter zitting bij dit hof heeft verklaard, maakt zijn keuze om het voor de bekendmaking van de dagvaarding en het verstekvonnis niet tevens te gebruiken, voorshands nog niet begrijpelijk. Ter zitting bij dit hof hebben [appellant] en mr. Baas desgevraagd ook zelf verklaard dat het verstandiger zou zijn geweest de dagvaarding en het vonnis ook naar dat e-mailadres te mailen, maar dat dit in verband met een vakantie van mr. Baas in het buitenland niet is gebeurd. Naast het voorgaande neemt het hof in aanmerking dat het vooralsnog aannemelijk is dat ook het feit dat [appellant] zelf en niet mr. Baas de dagvaarding en het vonnis (grotendeels) in de Nederlandse taal naar een buitenlands e-mailadres, en niet naar het door [appellant] regelmatig gebruikte e-mailadres van FICL heeft verstuurd, zonder daarbij het onderwerp van de e-mail in de aanhef van het bericht duidelijk te vermelden, eraan heeft bijdragen dat FICL van die dagvaarding en van het verstekvonnis van 9 januari 2013 geen kennis heeft genomen.

4.31

Ten gevolge van de hiervoor in rechtsoverweging 4.26 tot en met 4.30 op zijn minst ongelukkig te noemen gang van zaken, die [appellant] al dan niet bewust, in ieder geval gedeeltelijk heeft veroorzaakt, is FICL niet in de verstekprocedure verschenen en heeft FICL van het verstekvonnis pas drie maanden na de uitspraak kennisgenomen. Het hof is van oordeel dat [appellant], door het verstekvonnis van 9 januari 2013 onder deze omstandigheden te executeren, misbruik maakt van zijn executiebevoegdheid. [appellant] heeft in de gegeven omstandigheden niet de redelijkerwijs van hem te verlangen acties ondernomen om te bewerkstelligen dat FICL kennis zou kunnen nemen van de jegens haar in de bodemprocedure uitgebrachte dagvaarding en van het verstekvonnis van 9 januari 2013. Aan de in rechtsoverweging 4.23 vermelde maatstaf is daarmee voldaan. De grieven 6 tot en met 10 falen.

4.32

Uit het voorgaande vloeit voort dat de grieven van [appellant] die gericht zijn tegen de afwijzing van zijn incidentele en/of reconventionele vorderingen, eveneens falen. De toelaatbaarheid van de in rechtsoverweging 2.4 vermelde eiswijziging kan daarbij in het midden blijven.

4.33

Als uitgangspunt geldt, gelet op de aard van het kort geding, dat in deze procedure geen plaats is voor bewijslevering. Overigens zijn geen feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden, die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden leiden.

5.De slotsom

In het principaal hoger beroep

5.1

De grieven 1 tot en met 11 en 13 falen. Hieruit volgt dat ook de grieven 12 en 14, waarmee [appellant] erover klaagt dat FICL niet in de proceskosten is veroordeeld, falen.

5.2

Het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.

5.3

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen.

5.4

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van FICL worden begroot op € 683,- voor griffierecht en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief
(3 punten x tarief II).

In het incidenteel hoger beroep

5.5 FICL heeft geen belang bij het incidenteel hoger beroep, zodat dit zal worden verworpen.
5.6 De proceskosten in het incidenteel hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:

in het principaal hoger beroepverklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep voor zover gericht tegen FIGSL;

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 5 juni 2013;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van FICL vastgesteld op € 683,- voor griffierecht en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest, voor zover het de proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad;

in het incidenteel hoger beroep:verwerpt het beroep;

compenseert de kosten van het hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

in het principaal en incidenteel hoger beroep:

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, H.M. Wattendorff en
L.F. Wiggers-Rust en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
10 september 2013.