ECLI:NL:GHARL:2013:6568

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.126.602-02

(zaaknummer rechtbank Oost-Nederland, locatie Almelo, 130753 )

beschikking van de familiekamer van 5 september 2013

inzake

[verzoekster],

wonende te [woonplaats],
verzoekster in hoger beroep,

verder te noemen: de vrouw,

advocaat: mr. M. Moszkowicz te Maastricht,

[verweerder],

wonende te [woonplaats], Duitsland,

verweerder in hoger beroep,

verder te noemen: de man,

advocaat: voorheen mr. P.M. Uitslag te Oldenzaal (onttrokken op 29 augustus 2013),

thans mr. W.H. Kesler te Enschede.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Oost-Nederland, locatie Almelo van 30 januari 2013, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het wijzigingsverzoek(vermeerdering) in hoger beroep, tevens houdende verzoek tot schorsing uitvoerbaarheid bij voorraad, ingekomen op 14 augustus 2013;

- een journaalbericht van mr. Edriouch van 22 augustus 2013 met bijlagen, ingekomen op diezelfde dag.

2.2

De mondelinge behandeling heeft op 23 augustus 2013 plaatsgevonden. De vrouw is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. J. Edriouch, kantoorgenoot van mr. Moszkowicz. Tevens is de man in persoon verschenen, bijgestaan door zijn advocaat en de heer Hanna, tolk.

3.De vaststaande feiten

3.1

Partijen, die zowel de Nederlandse als de Turkse nationaliteit hebben, zijn op

[datum] 1989 gehuwd.

3.2

Uit het huwelijk zijn geboren:

- [kind 1], op [geboortedatum] 1990;

- [kind 2], op [datum] 1992;

- [kind 3], op [geboortedatum] 1999;

- [kind 4], op [geboortedatum] 2000, en

- [kind 5], op [geboortedatum] 2004.

3.3

Bij voormelde beschikking van 30 januari 2013 heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, echtscheiding tussen partijen uitgesproken en beslist dat de vrouw tegenover de man het recht heeft om in de woning aan het adres [straat] te [woonplaats] te blijven wonen en de tot de inboedel daarvan behorende zaken te blijven gebruiken tot drie maanden na de inschrijving van de beschikking tot echtscheiding in de registers van de burgerlijke stand, als de vrouw de woning ten tijde van de inschrijving bewoont en deze beslissing uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Deze beschikking is op 7 mei 2013 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

4.De motivering van de beslissing

4.1

Met betrekking tot de rechtsmacht van het hof en het toepasselijke recht verwijst het hof naar de desbetreffende overwegingen van de rechtbank in de beschikking van 30 januari 2013. Het hof neemt deze overwegingen over en maakt die tot de zijne.

4.2

Aan de orde is het verzoek van de vrouw de schorsing te bevelen van de werking van de beschikking van 30 januari 2013 voor zover de rechtbank daarbij (uitvoerbaar bij voorraad) heeft bepaald dat de vrouw tegenover de man het recht heeft om in de woning aan het adres [straat] te [woonplaats] te blijven wonen en de tot de inboedel daarvan behorende zaken te blijven gebruiken tot drie maanden na de inschrijving van de beschikking tot echtscheiding in de registers van de burgerlijke stand, als de vrouw de woning ten tijde van de inschrijving bewoont.

4.3

Hoger beroep schorst de werking, tenzij de beschikking uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Op grond van artikel 360 lid 2, tweede volzin, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kan de hogere rechter, indien hoger beroep is ingesteld tegen een beschikking die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, alsnog de werking schorsen.

4.4

Het hof stelt voorop dat bij de beoordeling van een verzoek tot schorsing van de werking van een beschikking een belangenafweging dient plaats te vinden waarbij rekening moet worden gehouden met alle omstandigheden van het geval. Bij die belangenafweging blijft de kans van slagen van het hoger beroep in de regel buiten beschouwing.
Voor schorsing van de werking van een beschikking is plaats, indien de executant, mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij de gebruikmaking van zijn bevoegdheid om, in afwachting van de uitslag van het hoger beroep, tot tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking over te gaan. Dat laatste doet zich in ieder geval voor, indien (1) deze beschikking klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of (2) indien de tenuitvoerlegging op grond van feiten die na het geven van deze beschikking zijn voorgevallen of aan het licht gekomen, aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor de onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard. Daarnaast kunnen zich ook andere gevallen voordoen waarin plaats is voor schorsing van de werking. Daarvan is bijvoorbeeld sprake indien feiten die na het geven van deze beschikking zijn voorgevallen of aan het licht gekomen of die de rechter in eerste aanleg bij zijn beslissing over de uitvoerbaarverklaring anderszins niet heeft kunnen meewegen, meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand totdat op het hoger beroep is beslist, zwaarder weegt dan het belang van zijn wederpartij bij (voortzetting van) de tenuitvoerlegging van het vonnis.

4.5

Het hof is van oordeel dat zich na het geven van de bestreden beschikking van

30 januari 2013 zodanige nieuwe feiten en omstandigheden hebben voorgedaan die de rechter in eerste aanleg niet in zijn beoordeling heeft kunnen betrekken of meenemen, op grond waarvan door de tenuitvoerlegging aan de zijde van de vrouw een noodtoestand zal ontstaan, en de onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard. Gebleken is dat bij de vrouw in juni 2013 borstkanker is geconstateerd. Zij heeft op 19 juli 2013 een borstamputatie ondergaan. Uit de verklaring van de huisarts van de vrouw van 8 augustus 2013 is gebleken dat, zodra de operatiewond voldoende hersteld is, de vrouw zal starten met radiotherapie en chemotherapeutische nabehandeling. Volgens de huisarts is dit een zwaar behandeltraject dat de vrouw moet ondergaan. Voldoende aannemelijk is geworden dat een verhuizing op dit moment voor de vrouw met haar inwonende kinderen, negatieve gevolgen zal opleveren voor haar herstel. Door de gevolgen van de tenuitvoerlegging wordt de gezondheid van de vrouw bedreigd. Daarbij komt dat de vijf kinderen bij haar wonen, waarvoor zij de zorg heeft. Het belang van de man is slechts gelegen in het feit dat hij het huis in de verkoop wil zetten, hetgeen niet belemmerd wordt bij voortduring van bewoning door de vrouw. Het hof is dan ook van oordeel dat in dit geval het belang van de vrouw bij voortzetting van bewoning van de echtelijke woning totdat op het hoger beroep is beslist zwaarder zou wegen dan het belang van de man bij het ter vrije beschikking krijgen van de woning. De rechtbank heeft echter bepaald dat de vrouw de woning drie maanden na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking mag blijven bewonen. Deze termijn is derhalve op 7 augustus 2013 verstreken. De uitvoerbaarheid bij voorraad is derhalve ook op die datum niet meer aan de orde, zodat een schorsing daarvan niet meer kan worden toegewezen. Vooralsnog is het het hof overigens niet duidelijk dat de man alleen gerechtigd zou zijn tot de woning, zodat een rechtsgrond voor eventuele ontruiming niet kan worden vastgesteld.

4.6

Gelet op het vorenstaande zal het hof het verzoek van de vrouw af moeten wijzen.

5.De beslissing

Het hof:

wijst het verzoek van de vrouw af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. R. Prakke-Nieuwenhuizen, R.A. Dozy en

J.H. Lieber, bijgestaan door mr. W. Nagelhout als griffier, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door mr. R.A. Dozy en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken in het openbaar op 5 september 2013.