Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.112.043/01
(zaaknummer rechtbank Groningen 123304 / HA ZA 10-1068)
arrest van de tweede kamer van 13 augustus 2013
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna:
[appellant],
[appellant],
advocaat: mr. M.H. Heeg, kantoorhoudend te Groningen,
tegen
1.[geïntimeerde 1],
gevestigd te [woonplaats],
hierna:
de vof,
de vof,
2. [geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats],
hierna:
[geïntimeerde 2],
[geïntimeerde 2],
3. [geïntimeerde 3]
wonende te [woonplaats],
hierna:
[geïntimeerde 3],
[geïntimeerde 3],
geïntimeerden,
in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen:
de vof c.s. respectievelijk (in geval van geïntimeerden 2 en 3) de vennoten,
de vof c.s. respectievelijk (in geval van geïntimeerden 2 en 3) de vennoten,
niet verschenen.
1.Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 9 maart 2011 en 16 mei 2012 van de rechtbank Groningen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep,
- de memorie van grieven, houdende wijziging van eis (met producties).
2.2
Vervolgens heeft [appellant] de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
De vordering van [appellant] luidt:
"het vonnis van de rechtbank Groningen van 16 mei 2012 onder rolnummer 123304/HA ZA 10-1068 gewezen tussen partijen te vernietigen voor wat betreft:
- de afwijzing van de vorderingen in incident, inhoudende dat gedaagden in incident niet
bevolen zijn tot overlegging van de boeken, bescheiden en geschriften van de jaren
2006, 2007, 2008 en 2009 die zij tengevolge van de wet moeten houden, maken of
bewaren waarbij de volgende stukken van belang zijn:
De kostenfacturen, de bankafschriften/rekeningoverzichten, de verkoopfacturen, de
inkoopfacturen en alle overige van belang zijnde stukken zoals voorraadlijsten,
overzichten van crediteuren en debiteuren over de jaren 2006 tot en met 2009 alsmede
de jaarrekeningen over genoemde jaren dan wel genoemde stukken alleen over de
jaren 2006 en 2007 te overleggen
- de verklaring voor recht dat het schildersbedrijf vanaf medio augustus 2009 als
ontbonden geldt
- de afwijzing van het verzoek om te bepalen dat de vennoten [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3]
gerechtigd zijn om de ontbonden vennootschap voort te zetten onder de verplichting
en het recht alle vermogensbestanddelen over te nemen en aan [appellant] de waarde
van zijn aandeel in contanten uit te keren welke waarde voor de inventaris gesteld kan
worden op een bedrag van € 8.900,05 vermeerderd met de waarde van de voertuigen
en een bedrag van € 2.200,00 voor de voorraad
- de afwijzing van de vordering om een goodwill te bepalen op een bedrag van
€ 103.792,00 en de afwijzing van de vordering om te bepalen dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3]
hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen om
aan [appellant] te voldoen ten aanzien van inventaris, voorraad en goodwill een
bedrag van in totaal € 38.297,34 te vermeerderen met 1/3 gedeelte van de waarde van
de tot de v.o.f. behorende voertuigen en glasaanhanger dan wel de afwijzing van de
vordering om [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen om aan [appellant] een bedrag te betalen in goede justitie te bepalen ten aanzien van de waarde van zijn aandeel in de vennootschap onder firma en goodwill en de afwijzing van het verzoek om te bepalen dat partijen niet meer gebonden zijn aan het concurrentiebeding zoals vermeld in artikel 5 van het vennootschapscontract
- de afwijzing van de vorderingen om [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] ieder te veroordelen om
tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen de boete van
€ 12.500,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de conclusie
na comparitie d.d. 2 november 2011 tot aan de dag der algehele voldoening
- de veroordeling van [appellant] tot betaling aan het schildersbedrijf van een bedrag
van € 25.481,30 vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 15 maart 2010 tot
aan de dag der algehele voldoening
- de veroordeling van [appellant] tot betaling van de beslagkosten ad € 1.910,03
vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der beslaglegging
- de veroordeling van [appellant] de in de na het vonnis ontstane kosten, begroot op
€ 131,00 aan salaris advocaat te vermeerderen met de betekeningskosten, en opnieuw
rechtdoende bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
IN INCIDENT:
de vennootschap onder firma schildersbedrijf [schildersbedrijf], [geïntimeerde 2] en
[geïntimeerde 3] in incident te veroordelen om binnen twee weken na betekening van het in
dezen te wijzen arrest overlegging te bevelen van de boeken, bescheiden en
geschriften van de jaren 2006, 2007, 2008 en 2009 die zij tengevolge van de wet
moeten houden, maken of bewaren waarbij de volgende stukken van belang zijn en zij
deze dienen te overleggen:
- kostenfacturen, bankafschriften/rekeningoverzichten (de ING Bank, Fortis en
voormalige Postbank thans ING Bank), verkoopfacturen,
inkoopfacturen en alle overige van belang zijnde stukken zoals voorraadlijsten,
overzichten van crediteuren en debiteuren over de jaren 2006 tot en met 2009
alsmede de jaarrekeningen over genoemde jaren (inclusief een lijst met
specificaties van alle privé-uitgaven van alle vennoten over de jaren 2006 tot
en met 2009) dan wel genoemde stukken alleen over 2006 en 2007 te
overleggen;
- leasecontracten van de voertuigen van de v.o.f. en stukken waaruit blijkt of er
op 31 december 2012 nog steeds door de v.o.f. werd geleased dan wel wat er
met deze leasecontracten is gebeurd (zijn deze al dan niet overgenomen door [geïntimeerde 2]
en [geïntimeerde 3] en op welke wijze)
- stukken van de Belastingdienst waaruit blijkt op welke wijze de zaken in de
v.o.f. dan wel de gehele v.o.f. door [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] zijn overgenomen
om de BTW-vordering te kunnen bepalen
- van belang zijnde informatie over de op de balans opgevoerde rekeningcourant
van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3]
- schuldovereenkomsten c.q. rekeningovereenkomsten ten aanzien van de op de
balans opgevoerde schulden (postbankschuld van € 34.000,00 en een schuld
aan bank van € 20.000,00)
[geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd,
te veroordelen om een dwangsom ter grootte van € 2.000,00 per dag c.q. dagdeel te
voldoen dan wel een door uw Gerechtshof in goede justitie te bepalen dwangsom voor
iedere dag dat [geïntimeerde 2] en/of [geïntimeerde 3] in gebreke blijven om het in dezen te wijzen
arrest na te komen;
de vennootschap onder firma schildersbedrijf [schildersbedrijf],
[geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] te veroordelen in de kosten van deze procedure in beide
instanties;
IN CONVENTIE EN IN RECONVENTIE:
een verklaring voor recht te geven dat de Vennootschap onder Firma Schildersbedrijf
[schildersbedrijf] op 14 augustus 2009 buitenrechtelijk ontbonden is dan wel
voorzover nodig deze vennootschap onder firma alsnog te ontbinden
en in beide gevallen (buitenrechtelijke of gerechtelijke ontbinding) te bepalen dat de
vennoten [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 2] thans (dit waren zij voorheen niet)
gerechtigd zijn om de ontbonden vennootschap voort te zetten onder de verplichting
en het recht alle vermogensbestanddelen over te nemen en aan [appellant] de waarde
van zijn aandeel in contanten uit te keren welke waarde voor de inventaris gesteld kan
worden op een bedrag van € 8.900,05 vermeerderd met de waarde van de voertuigen
en € 2.200,00 voor de voorraad en € 103.792,00 ten aanzien van de goodwill en [geïntimeerde 2]
en [geïntimeerde 3] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd,
te veroordelen om aan [appellant] te voldoen een bedrag van € 38.297,34 ten aanzien
van genoemde zaken c.q. goodwill te vermeerderen met 1/3 gedeelte van de waarde
van de tot de v.o.f. behorende voertuigen en glasaanhanger dan wel [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3]
hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen om
aan [appellant] een bedrag door uw Gerechtshof in goede justitie te bepalen te
voldoen ten aanzien van de waarde van zijn aandeel in de vennootschap onder firma;
[geïntimeerde 2] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te
bepalen de boete van € 7.000,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3
oktober 2011 (datum indiening akte in eerste instantie) tot aan de dag der algehele
voldoening;
[geïntimeerde 3] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te
bepalen de boete van € 7.000,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3
oktober 2011 (datum indiening akte in eerste instantie) tot aan de dag der algehele
voldoening;
verder te bepalen dat partijen vanaf 14 augustus 2009 dan wel vanaf een datum door
uw Gerechtshof in goede justitie te bepalen niet meer gebonden zijn aan het
concurrentiebeding zoals vermeld in artikel 5 van het vennootschapscontract;
geïntimeerden in hun vorderingen zoals vermeld in de dagvaarding d.d. $ december
2010 en in hun overige processtukken niet ontvankelijk te verklaren dan wel deze af te
wijzen;
de vennootschap onder firma Schildersbedrijf [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3], [geïntimeerde 2] en
[geïntimeerde 3] te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties.
3.De eiswijzigingen
3.1
[appellant] heeft zijn eis bij memorie van grieven gewijzigd. Ter zake van de incidentele vordering heeft hij nu ook overlegging gevorderd, kort gezegd, van leasecontracten, stukken van de belastingdienst en van schuld- en rekeningovereenkomsten. In de hoofdzaak heeft hij zijn eis in zoverre gewijzigd dat hij een verklaring voor recht vordert dat de vof
op 14 augustus 2009buitengerechtelijk is ontbonden, onder de bepaling dat partijen
vanaf die datum dan wel vanaf een door het hof te bepalen datumniet meer aan het concurrentiebeding gehouden zijn. De wijziging ten aanzien van de incidentele vordering is niet toelaatbaar op grond van het bepaalde in de artikelen 130 lid 3 juncto 353 lid 1 Rv, nu niet gesteld of gebleken is dat deze aan de vof c.s. bekend is gemaakt. Wel toelaatbaar zijn de eiswijzigingen in hoger beroep die met de dagvaarding in hoger beroep zijn betekend, en de eisvermindering ter zake van de gevorderde boete.
op 14 augustus 2009buitengerechtelijk is ontbonden, onder de bepaling dat partijen
vanaf die datum dan wel vanaf een door het hof te bepalen datumniet meer aan het concurrentiebeding gehouden zijn. De wijziging ten aanzien van de incidentele vordering is niet toelaatbaar op grond van het bepaalde in de artikelen 130 lid 3 juncto 353 lid 1 Rv, nu niet gesteld of gebleken is dat deze aan de vof c.s. bekend is gemaakt. Wel toelaatbaar zijn de eiswijzigingen in hoger beroep die met de dagvaarding in hoger beroep zijn betekend, en de eisvermindering ter zake van de gevorderde boete.
4.De feiten
4.1
Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 van genoemd vonnis van 16 mei 2012 is, behoudens ten aanzien van de vaststelling waartegen de grieven II, XII en XIII zijn gericht, geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, zulks met inachtneming van hetgeen hierna met betrekking tot de genoemde grieven zal worden overwogen. Het volgende staat vast.
4.1.1
[geïntimeerde 2], [geïntimeerde 3] en [appellant] zijn op 1 oktober 2007 de vof aangegaan.
4.1.2
[geïntimeerde 2] en [appellant] zijn broers. [geïntimeerde 3] is hun oom.
4.1.3
De samenwerking is schriftelijk vastgelegd in een overeenkomst met als kop “vennootschapscontract”. Dat contract luidt, voor zover van belang, als volgt.
"Kapitaalrekening
Artikel 4
. Elke vennoot krijgt voor zijn inbreng in geld en/of goederen een vordering op de vennootschap ter grootte van het bedrag of waarde. Hiervoor wordt hij op een te voeren kapitaalrekening gecrediteerd.
. Op deze kapitaalrekening wordt elke vennoot gecrediteerd of gedebiteerd met verrekening met zijn aandeel, zoals wordt vastgesteld in de jaarrekening.
. De kapitaalrekening wordt gedebiteerd voor krachtens artikel 9 opgenomen bedragen.
. Na vaststelling van het aandeel genoemd in lid 1, moet een eventueel nadelig saldo van de kapitaalrekening terstond worden aangezuiverd.
Concurrentie
artikel 5
. Tenzij in onderling overleg mag een vennoot geen beroep of onderneming uitoefenen met geheel of gedeeltelijk hetzelfde doel als de vennootschap (…)
. Het verbod geldt ook voor de vennoot die, na ontbinding van de vennootschap, het beroep of onderneming van de vennootschap niet voortzet (…)
. De vennoot die het verbod overtreedt, verbeurt een direct opeisbare boete van
€ 500,- voor iedere dag waarop de overtreding plaatsvindt (…)
Bestuur en beheer
Artikel 7
(…)
2. In afwijking van lid 1 is de medewerking van alle vennoten vereist voor:
a. een rechtshandeling waarvan het geldelijke belang € 2.500,- overschrijdt;
(…)
Boekjaar, jaarrekening en verdeling van winst en verlies
Artikel 9
. Het boekjaar is gelijk aan het kalenderjaar.
. Jaarlijks wordt een jaarrekening opgemaakt welke de winst of verlies aanwijst, overeenkomstig goed koopmansgebruik.
. Zij wordt door de vennoten tezamen vastgesteld binnen zes maanden na het einde van het boekjaar.
(…)
5.De winsten en verliezen worden door de vennoten genoten en gedragen voor gelijke delen, uitgaande van een vakantieopname van vennoten tot 24 dagen per jaar. Bij verschillen in extra opgenomen vakantiedagen boven de 24 dagen per jaar zullen de vennoten onderling vooraf bepalen op welke wijze dit in de winstverdeling tot uiting moet komen.
6. In onderling overleg kunnen de vennoten de winstverdeling wijzigen.
(…)
8.
8. In onderling overleg mogen de vennoten als voorschot op de winst bedragen opnemen uit de kas der vennootschap.
8. In onderling overleg mogen de vennoten als voorschot op de winst bedragen opnemen uit de kas der vennootschap.
9.
9. Voor opname van een groter bedrag dan het overeengekomene is toestemming van de andere vennoten vereist.
9. Voor opname van een groter bedrag dan het overeengekomene is toestemming van de andere vennoten vereist.
(…)
Ontbinding van de vennootschap
Artikel 10
1. De vennootschap wordt ontbonden.
a. door een overeenkomst van de vennoten;
(…)
e. door het niet nakomen van zijn verplichtingen jegens de vennootschap door een vennoot, indien een andere vennoot dit verlangt.
2. (…)
Artikel 11
. Als de vennootschap wordt ontbonden doordat een of meer van de in artikel 10 lid 1 onder b tot en met e genoemde omstandigheden zich voordoen ten aanzien van een der vennoten, hebben de andere vennoten het recht tot overname en voortzetting van de onderneming.
. (…)
Overname en voortzetting
Artikel 12
. De vennoten aan wie het in artikel 11 bedoelde recht toekomen, moeten binnen drie maanden na de ontbinding schriftelijk meedelen dat zij van het recht gebruik willen maken, op straffe van verval van het recht bij niet tijdige mededeling.
. Het recht houdt in om alleen of met anderen de onderneming van de ontbonden vennootschap voort te zetten, onder de verplichting en het recht alle vermogensbestanddelen over te nemen en aan de andere venno(o)t(en) of hun rechtverkrijgenden in contanten uit te keren de waarde van zijn/hun aandeel.
Artikel 13
Ter bepaling van de waarde van het aandeel, genoemd in artikel 12, moet een jaarrekening opgemaakt naar de toestand op de dag van de ontbinding. Hierbij zullen alle activa (waaronder goodwill volgens de formule 5x maal de jaarwinst boven de € 50.000) en passiva in aanmerking genomen worden voor de waarde in het economisch verkeer."
4.1.4
Medio juli 2009 hebben partijen ruzie gekregen. [appellant] is toen boos vertrokken en kort daarop met vakantie gegaan. Na terugkomst heeft hij zich op 14 augustus 2009 bij de Kamer van Koophandel (KvK) laten uitschrijven als vennoot van de vof. Op 19 augustus 2009 heeft hij zich bij de KvK als eenmanszaak laten inschrijven onder de naam [het eenmansbedrijf].
4.1.5
[geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hebben medio augustus 2009, met terugwerkende kracht naar 1 augustus 2009, een nieuwe vennootschap opgericht waarin zij sindsdien gezamenlijk een schildersbedrijf uitoefenen onder de naam [de nieuwe vennootschap].
4.1.6
[geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hebben van de vof inventaris, transportmiddelen, voorraden en vorderingen overgenomen voor een bedrag van € 30.557,90 (incl. btw). .
4.1.7
De boekhouder van het schildersbedrijf heeft op verzoek van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] een (eind)balans van de vof opgesteld per 31 december 2009. In de aanhef van die balans is vermeld: “Balans VOF [schildersbedrijf] per 31-12-2009 na overname activa en passiva door de nieuwe VOF”.
4.1.8
In deze balans is een negatief eigen vermogen van [appellant] vermeld van € 37.287,77, terwijl aan “oudedagsreserve” voor [appellant] een bedrag van € 3.859,33 is opgenomen. Volgens de balans bedroeg de (netto) winst in 2009 € 52.716,19, waarvan “ten gunste van” [appellant] en [geïntimeerde 3] bedragen van € 15.533,12 zijn geboekt en voor [geïntimeerde 2] een bedrag van € 21.649,95.
4.1.9
Op 1 en 18 maart 2010 heeft de vof aan [appellant] (de vermelding van de naam [geïntimeerde 3] door de rechtbank is een verschrijving) brieven gestuurd, met als opschrift ”
Ingebrekestelling”. Laatgenoemde brief luidt, voor zover van belang, als volgt:
Ingebrekestelling”. Laatgenoemde brief luidt, voor zover van belang, als volgt:
“Ondanks diverse pogingen van onze zijde heeft u nog steeds niet gereageerd om tot een afrekening van de opheffing van VOF [schildersbedrijf] te komen. In Juli 2009 heeft u zich uit de VOF teruggetrokken zonder daarvoor de consequenties en uw wettelijke verantwoording te willen aanvaarden. Ook ontvingen wij van u geen schriftelijke opzegging conform artikel 10 lid 2 van het vennootschapscontract. Op het moment van uw terugtrekking uit de VOF had u een persoonlijke schuld aan de VOF van € 37.703,91.
Hierop in mindering komt een bedrag Oudedagsreserve van € 3.859,33.
Per saldo resteert een door u te betalen bedrag van € 33.844,58.
Conform artikel 4 lid 4 van het vennootschapscontract dient dit nadelig saldo terstond te worden aangezuiverd.
Conform het vennootschapscontract bent u over dit saldo de wettelijke rente verschuldigd.
De wettelijke rente over de maanden augustus 2009 t/m februari bedraagt 7 maanden 4% over € 33.844,58 is € 789,71.
Wij sommeren u hierbij het nadelige saldo op uw kapitaalrekening ad € 33.844,58, alsmede de wettelijke rente ad EUR 789,71, is totaal € 34.634,29 binnen 5 dagen over te maken op (....)".
4.1.10
Bij brief van 22 maart 2010 heeft [appellant] gereageerd op voormelde brieven en in dat verband onder meer het volgende vermeld:
“(...) Wat betreft uw mededeling over schriftelijke opzegging merk ik op, dat ik, zoals u volledig bekend, per 14 augustus 2009 uit [geïntimeerde 1] ben getreden, zodat ik niet langer aansprakelijk zou zijn voor zaken waarover ik niet of nauwelijks ben geïnformeerd. Zo was u namelijk feitelijk al per 1 augustus 2009 uit de VOF getreden, doordat u op deze datum [de nieuwe vennootschap] bent gestart.
Van meer belang is en blijft, dat wij gezamenlijk de ontbinding van de V.O.F. financieel afwikkelen. Daartoe dient volgens ons vennootschapscontract een slotbalans per 1 augustus 2009 te worden opgesteld, waarop alle activa en passiva tegen de waarde in het economische verkeer worden opgenomen. Daarnaast wil ik, zoals hierboven aangegeven, duidelijkheid over mijn privé opnamen. In geval volledig opening van zaken wordt gegeven en hieruit voortvloeit, dat ik nog een schuld zou hebben, zal ik deze schuld voldoen. Zolang dit niet gebeurt, ben ik hiertoe natuurlijk niet bereid.
Ik stel voor dat u mij inzage verschaft in de volledige boekhouding vanaf 2006 tot 1 augustus 2009 (...)“.
4.1.11
Na daartoe op 11 oktober 2011 verkregen verlof heeft de vof ter verzekering van een op [appellant] gepretendeerde en begrote vordering van € 47.260,00, ten laste van [appellant] conservatoir beslag doen leggen op diens woning, auto, caravan en bankrekening bij ABN Amro bank.
4.2
In de
grieven II, XII en XIIIbestrijdt [appellant] dat hij voorafgaand aan zijn vakantie in augustus 2009 niet meer op het werk is verschenen, respectievelijk dat de nieuwe vof van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] voor € 33.605,40 aan schulden heeft overgenomen van de vof. Dit staat daarmee in hoger beroep niet (langer) vast. In zoverre is deze grief met succes voorgedragen.
grieven II, XII en XIIIbestrijdt [appellant] dat hij voorafgaand aan zijn vakantie in augustus 2009 niet meer op het werk is verschenen, respectievelijk dat de nieuwe vof van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] voor € 33.605,40 aan schulden heeft overgenomen van de vof. Dit staat daarmee in hoger beroep niet (langer) vast. In zoverre is deze grief met succes voorgedragen.
5.De beslissingen in het incident en in de hoofdzaak
5.1
De vorderingen van de vennoten in de oorspronkelijke conventie zijn afgewezen. Dat geldt ook voor enkele conventionele nevenvorderingen van de vof, waaronder bankkosten en incassokosten. Deze afwijzingen staan in hoger beroep niet ter discussie.
5.2
De rechtbank heeft [appellant] in de oorspronkelijke conventie veroordeeld tot betaling aan de vof van € 25.481,30, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 15 maart 2010, en vermeerderd met beslagkosten. Diens eigen vorderingen in het incident en in de oorspronkelijke reconventie zijn integraal afgewezen. Deze vorderingen strekten tot overlegging van financiële jaarstukken van de vof (het incident) en tot ontbondenverklaring of ontbinding van de vof, kort gezegd onder veroordeling van de vennoten tot betaling van € 38.297,34 voor inventaris, voertuigen, voorraad en goodwill alsmede tot betaling van € 12.500,- aan boete door ieder der vennoten (de reconventie).
5.3
De tegen de in 5.2 genoemde beslissingen geformuleerde grieven zullen hierna thematisch worden besproken. Het gaat daarbij kort gezegd om de vraag of de onderneming van de vof door de vennoten is voortgezet (en wat de gevolgen daarvan eventueel zijn) en, wanneer dat niet het geval is, hoe de onderneming dient te worden vereffend. Ook is de vraag aan de orde of op grond van het concurrentiebeding boetes zijn verschuldigd. Die vraag zal hierna als eerste aan de orde komen.
6.In de hoofdzaak
6.1
Het concurrentiebeding en de boete (grief III)
6.1.1
[appellant] klaagt in zijn derde grief over de afwijzing van de op grond van overtreding van het concurrentiebeding gevorderde boete over de eerste twee weken van augustus 2009. Deze grief faalt. Tot 14 augustus 2009 is er immers geen sprake van geweest dat de vennoten in strijd met artikel 5 lid 1 van het vennootschapscontract (in een andere onderneming dan de vof) beroep of onderneming hebben uitgeoefend met geheel of gedeeltelijk hetzelfde doel als de vof of dat zij hierbij zijdelings betrokken zijn geweest: vast staat dat de vof tot die datum nog bestond en dat de nieuwe vennootschap pas medio augustus 2009 is opgericht, gelijktijdig met de uitschrijving van [appellant] als vennoot. Het enkele feit dat die oprichting met terugwerkende kracht heeft plaatsgehad, kan niet leiden tot de conclusie dat sprake is van overtreding van het concurrentiebeding, omdat het daarbij gaat om feitelijke handelingen. Voor zover [appellant] met zijn grieven wil verdedigen dat partijen vanaf 14 augustus 2009 niet meer gebonden zijn aan het concurrentiebeding, falen deze bij gebrek aan belang. Tussen hen staat dat immers niet ter discussie.
6.2
De ontbinding van de vof (grief II) en voortzetting van de onderneming (de grieven IV en V); de vorderingen van [appellant] ter zake van inventaris, voertuigen, voorraad en goodwill (grief V)
6.2.1
De rechtbank heeft in overeenstemming met de vordering van [appellant] voor recht verklaard dat de vof vanaf medio augustus 2009 als ontbonden geldt. Tegen die beslissing is geen begrijpelijke grief aangevoerd, zodat het vonnis ook op dit punt zal worden bekrachtigd.
6.2.2
Naar het oordeel van de rechtbank was sprake van een ontbinding als bedoeld in artikel 10 lid 1 onder a van het vennootschapscontract. Daartoe is overwogen dat partijen er in augustus 2009 stilzwijgend mee akkoord zijn gegaan dat ieder voor zich met eigen schilderswerkzaamheden verder zou gaan. De stelling dat de ontbinding kan worden gegrond op artikel 10 lid 1 onder e van dit contract (het niet nakomen van verplichtingen) heeft de rechtbank verworpen omdat voor ieder der partijen geldt dat zij hun verplichtingen jegens de vof vanaf (begin) augustus 2009 niet langer zijn nagekomen, terwijl geen van hen van de ander heeft verlangd dat de niet-nakomende partij zijn verplichtingen tegenover de vof weer zou nakomen.
6.2.3
De rechtbank heeft er voorts niet van willen weten dat één van partijen na de ontbinding de onderneming van de vof heeft voortgezet, en heeft daaraan toegevoegd dat geen van de vennoten daartoe het in artikel 11 van de vennootschapsakte vermelde recht van overname en voortzetting had, omdat het schildersbedrijf door stilzwijgende overeenkomst van de vennoten is ontbonden. De op de gestelde voortzetting gebaseerde vorderingen van [appellant] (waaronder betaling van goodwill) zijn mede om die reden afgewezen.
6.2.4
Het hof begrijpt de grieven aldus dat [appellant] zich erop beroept dat de vof op grond van artikel 10, lid 1 onder e. is ontbonden omdat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hun verplichtingen tot de inbreng van werkkracht, kennis en vlijt niet langer zijn nagekomen. In dat geval komt deze vennoten geen beroep toe op het bepaalde in de artikelen 11 en 12; de vennootschapsovereenkomst voorziet er dan slechts in dat aan [appellant] - en niet aan de vennoten - het recht toekomt tot overname en voortzetting van de onderneming. Dat betekent dat de op de voortzetting gegronde vorderingen niet kunnen worden gebaseerd op deze overeenkomst. Het betekent ook dat [appellant] geen belang heeft bij de grief tegen het oordeel van de rechtbank dat de ontbinding het gevolg is van stilzwijgende overeenstemming tussen partijen.
6.2.5
Het hof deelt bovendien de opvatting van de rechtbank dat de omstandigheid dat de vennoten zowel activa als enkele passiva van de vof hebben overgenomen, niet impliceert dat zij daarmee ook de onderneming van de vof hebben voortgezet of hebben willen voortzetten. Dat wordt niet anders door de gang van zaken zoals [appellant] die heeft beschreven, en die erop neerkomt dat de vennoten onder uitsluiting van [appellant] de loods, gereedschappen, voertuigen, klantenbestanden en orderportefeuille naar een andere vennootschap hebben overgeheveld.
6.2.6
De grieven treffen geen doel.
7.In de hoofdzaak en in het incident
7.1
De vereffening en de vorderingen van de vof; grief I en de grieven VI tot en met XIII
7.1.1
De vordering van de vof strekt tot voldoening van een geldsom na vereffening van het vermogen van de ontbonden vof. Dat betekent dat de vof feiten en omstandigheden moet stellen en zo nodig moet bewijzen die een dergelijke vordering kunnen dragen. De grieven VI tot en met XIII, gelezen in hun onderlinge verband en gelezen ook in het licht van het petitum en de incidentele vordering, hebben primair de strekking die vordering integraal te bestrijden. Daaraan staat niet in de weg dat [appellant] heeft verwezen naar het op zijn verzoek opgestelde rapport van MTN, waarin een (negatief) kapitaal aan zijn zijde is berekend van -€ 26.770,93. Dat rapport is immers met de nodige voorbehouden opgesteld, en [appellant] voert aan dat MTN geen rekening heeft kunnen houden met noodzakelijke correcties met betrekking tot de jaren 2006 tot en met 2008. Dat standpunt is niet nieuw: al in zijn brief van 22 maart 2010 merkt hij op dat hij (pas) enige schuld zal voldoen als volledige openheid van zaken wordt gegeven. Het enkele feit dat de administratie van de vof met betrekking tot de genoemde boekjaren in het verleden onder [appellant] heeft berust, doet er niet aan af dat dit al enige tijd niet meer het geval is, en dat het voor hem ten tijde van dit geschil niet mogelijk is geweest om door bestudering van de relevante jaarstukken inzicht te krijgen in de juistheid en betrouwbaarheid van de door de vof gepresenteerde cijfers. Die constatering heeft met name betrekking op het negatieve vermogen aan de zijde van [appellant], dat kennelijk al voor 2009 is ontstaan, en dat door [appellant] uitgebreid en gemotiveerd wordt bestreden. Gelet daarop kan het hof niet enkel op grond van hetgeen de vof heeft aangevoerd en hetgeen aan stukken beschikbaar is voorshands (behoudens door [appellant] te leveren tegenbewijs) van de juistheid van de stellingen van de vof uitgegaan. Nu nadere bewijslevering van de zijde van de vof in hoger beroep niet aan de orde is, stranden haar vorderingen op die constatering.
7.1.2
Gelet op het voorgaande heeft [appellant] geen belang meer bij zijn incidentele vordering. In zoverre wordt het bestreden vonnis bekrachtigd.
7.2
De beslagkosten (grief XIV)
7.2.1
[appellant] klaagt over de veroordeling in de beslagkosten en de proceskostenveroordeling. Hij beroept zich ter onderbouwing op de overige grieven.
Nu de grieven deels slagen, treft ook deze grief doel, behoudens ten aanzien van de proceskosten.
Slotsom
De grieven slagen deels, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd voor zover dat in conventie is gewezen.
Het hof zal de proceskosten compenseren omdat partijen ook in hoger beroep over en weer deels in het ongelijk worden gesteld.
8.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Groningen van 16 mei 2012 voor zover daarin in conventie de vorderingen van de vof onder 7.4, 7.5 en 7.6 zijn toegewezen en doet opnieuw recht;
wijst de vorderingen van de vof af;
bekrachtigt het bestreden vonnis voor zover dat in reconventie en in het incident is gewezen en voor zover in dat vonnis in conventie de proceskosten zijn gecompenseerd;
compenseert de proceskosten in dit hoger beroep ook aldus dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. B.J.H. Hofstee en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 13 augustus 2013.