ECLI:NL:GHARL:2013:5733

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.125.515/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/139093/ KG ZA 13-35)

arrest in kort geding van de tweede kamer van 30 juli 2013

in de zaak van

[appellante],

gevestigd te Leek,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
[appellante],

advocaat: mr. W.R. van der Velde, kantoorhoudend te Groningen, die ook heeft gepleit, en mr. H. Vorsselman, eveneens kantoorhoudend te Groningen,

tegen

Gemeente Leek,

gevestigd te Leek,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
de Gemeente,

advocaat: mr. R.D. Boesveld, kantoorhoudend te Haarlem, voor wie mr. J.C. Binnerts, eveneens kantoorhoudend te Haarlem, heeft gepleit.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 15 maart 2013 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

de dagvaarding in hoger beroep d.d. 12 april 2013, met grieven en producties (met grieven),
de memorie van antwoord, met producties,
een akte van [appellante] houdende overlegging van een tweetal producties,
een antwoordakte,
het gehouden pleidooi waarbij pleitnotities zijn overgelegd.

2.2

Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald. Partijen hebben te kennen gegeven dat arrest kan worden gewezen op het pleitdossier.

2.3

De vordering van [appellante] luidt:

"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen het vonnis d.d. 15 maart 2013, tussen partijen gewezen door de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, onder zaaknummer C/18/139093/KG ZA 13-35, en voorts (…) bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, geïntimeerde te veroordelen om aan appellante te betalen bij wijze van voorschot een bedrag groot € 2.000.000 (twee miljoen euro), althans een in goede justitie te bepalen bedrag, met veroordeling van gedaagde in de kosten in beide instanties en terugbetaling van al hetgeen appellante ter uitvoering van het vonnis d.d. 13 maart 2013 aan geïntimeerde heeft betaald, zulks vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum der betaling."

3.De beoordeling

De vaststaande feiten

3.1.

De rechtbank heeft in de rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.12. van het vonnis van 15 maart 2013 diverse feiten vastgesteld.

3.2.

[appellante] komt met de
grieven 1 en 2op tegen de aldus door de rechtbank vastgestelde feiten. Het hof zal deze grieven als eerste bespreken.

3.3.

Onder grief 1 heeft [appellante] aangevoerd dat de rechtbank de feiten niet juist en onvolledig heeft vastgesteld. Ter onderbouwing van haar stelling heeft [appellante] verwezen naar de overzichten van de feiten zoals zij die in de dagvaarding in eerste aanleg en de dagvaarding in hoger beroep heeft gepresenteerd.

3.4.

Het hof zal aan deze grief voorbij gaan. Er is geen rechtsregel die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt. Verder ligt het niet op de weg van het hof om een vergelijking te maken tussen de door de rechtbank vastgestelde feiten en de door [appellante] in de beide dagvaardingen gepresenteerde feiten. Integendeel, [appellante] dient specifiek aan te geven op welk punt de rechtbank de feiten niet juist heeft vastgesteld.

3.5.

Met grief 2 komt [appellante] op tegen rechtsoverweging 2.7. van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank heeft geoordeeld:
"[appellante] is omstreeks eind 2009 gestart met de bouw van de nieuwe (twaalf meter hoge) loods 5. De bouw is begin 2010 voltooid."[appellante] heeft aangevoerd dat dit niet (geheel) juist en onvolledig is. Zij heeft op 23 september 2009 opdracht gegeven te starten met de bouw van loods 5 en de loods is volgens planning eind mei 2010 voltooid, in die zin dat de loods toen wind- en waterdicht was. De Gemeente heeft deze gang van zaken niet bestreden, zodat het hof daar verder van zal uitgaan. Hetgeen [appellante] in grief 2 verder nog naar voren heeft gebracht raakt niet de hiervoor weergegeven rechtsoverweging 2.7.

3.6.

Tegen de weergave van de vaststaande feiten is verder geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Deze komen (deels verkort weergegeven) op het volgende neer.

3.7.

[appellante] is vanaf 1991 gevestigd op een perceel aan [adres] op het industrieterrein [plaats]. De bedrijfsactiviteiten van [appellante] bestaan uit het inzamelen, opslaan, verladen, sorteren, persen en verpakken van oud papier, karton en kunststof(rest)producten.

3.8.

Bij besluit van 24 september 2002 heeft het college van burgemeester en wethouders [appellante] een vergunning verleend voor de bouw van een nieuwe bedrijfshal op haar terrein, loods 5.

3.9.

Op 26 augustus 2002 heeft de gemeenteraad het, ook voor het perceel van [appellante] geldende, bestemmingsplan
“Bedrijventerrein [plaats] 2001”(gewijzigd) vastgesteld. Bij besluit van 7 april 2003 heeft het college van gedeputeerde staten van Groningen dit bestemmingsplan gedeeltelijk goedgekeurd. Het bestemmingsplan is op 12 juni 2003 in werking getreden.

3.10.

Op 19 januari 2009 heeft er op het perceel van [appellante] een brand gewoed, waarbij loods 5 zodanig is beschadigd is dat vervangende nieuwbouw noodzakelijk was. Bij die brand zijn ook de in loods 5 aanwezige sorteerinstallatie en een balenpers verloren gegaan.

3.11.

Nadat haar eerder al op 12 mei 2009 een vergunning voor de herbouw van loods 5 was verleend heeft [appellante] in verband met een voorgenomen wijziging van haar bedrijfsproces (een nieuwe en grotere sorteermachine) op 16 juni 2009 een nieuwe aanvraag voor een bouwvergunning ingediend voor de bouw van een hogere bedrijfshal (twaalf in plaats van negen meter) op de plaats van de door brand verloren gegane loods 5.

3.12.

Voor dit gewijzigde bouwplan is [appellante] bij besluit van 7 september 2009, met toepassing van het in het bestemmingsplan opgenomen overgangsrecht, een bouwvergunning verleend.

3.13.

Tegen het verlenen van de bouwvergunning van 7 september 2009 hebben diverse omwonenden én [appellante] zelf bij het college van burgemeester en wethouders bezwaar gemaakt.

3.14.

Bij beslissingen op bezwaar van 19 en 20 juli 2010 heeft het college van burgemeester en wethouders in overeenstemming met het advies van de Commissie Bezwaarschriften het bezwaar van [appellante] ongegrond, respectievelijk de bezwaren van de omwonenden gegrond verklaard. Het college heeft bij nader inzien bepaald dat voor de vergunningverlening geen gebruik kon worden gemaakt van het overgangsrecht in het bestemmingsplan. Besloten is de aan [appellante] verleende bouwvergunning in te trekken. Tegelijkertijd is aangekondigd dat een nieuw besluit op de aanvraag van [appellante] genomen zal worden.

3.15.

[appellante] heeft bij de rechtbank Groningen beroep ingesteld tegen de beslissing op

bezwaar van 19 juli 2010. Bij uitspraak van 17 maart 2011 heeft de rechtbank het beroep van [appellante] gegrond verklaard en het besluit van 19 juli 2010 vernietigd. De rechtbank heeft daarbij overwogen met het college van burgemeester en wethouders van oordeel te zijn dat de bedrijfsactiviteiten van [appellante] in strijd zijn met de gebruiksvoorschriften van het bestemmingsplan
“Bedrijventerrein [plaats] 2001",maar dat het college van burgemeester en wethouders
“(...) in het onderhavige geval onvoldoende inzichtelijk [heeft] gemaakt en onvoldoende [heeft] gemotiveerd dat het gebruik van loods 5 door eiseres niet onder het gebruiksovergangsrecht valt.(...)”.

3.16.

Tegen de uitspraak van de rechtbank heeft [appellante] hoger beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (verder de Afdeling bestuursrechtspraak).

3.17.

Bij besluit van 12 mei 2011 heeft het college van burgemeester en wethouders, met inachtneming van de uitspraak van de rechtbank, opnieuw op de bezwaren van de omwonenden en [appellante] beslist. Het college heeft, kort gezegd, - wederom met toepassing van het overgangsrecht- besloten de aan [appellante] op 7 september 2009 verleende bouwvergunning te handhaven.

3.18.

Het beroep van [appellante] en de omwonenden tegen het besluit van 12 mei 2011 is, met toepassing van artikel 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), “meegenomen” in de op dat moment bij de Afdeling bestuursrechtspraak reeds aanhangige procedure.

3.19.

Bij uitspraak van 20 juni 2012 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak beslist op het hoger beroep van [appellante] tegen de uitspraak van de rechtbank van 17 maart 2011 alsook op de beroepen van [appellante] en de omwonenden tegen de nieuwe beslissing op bezwaar van 12 mei 2011. De Afdeling bestuursrechtspraak heeft in haar uitspraak van 20 juni 2012 in rechtsoverweging 2.3.1. onder meer overwogen:

"Vast staat dat de in het bouwplan voorziene loods wat betreft de oppervlakte en de bouwhoogte in overeenstemming is met artikel 4, derde lid, onder a, van de planvoorschriften, dat bebouwingsregels bevat. Voorts is niet aannemelijk geworden dat het beoogde gebruik van de loods afwijkt van de bestaande bedrijfsvoering, zoals genoemd in artikel 4, eerste lid, aanhef en tweede gedachtenstreepje, van de planvoorschriften. Gelet hierop wordt vastgesteld dat het bouwplan in overeenstemming is met de bestemming 'Bedrijventerrein'."

In rechtsoverweging 2.4.3. heeft de Afdeling vervolgens overwogen:

"Gelet op hetgeen hiervoor in 2.3.1. is overwogen, is het bouwplan in overeenstemming met de bestemming 'Bedrijventerrein'. Dit betekent dat het college het bouwplan ten onrechte aan het (gebruiks)overgangsrecht heeft getoetst. Nu echter bij het besluit van 12 mei 2011 de bij het primaire besluit verleende bouwvergunning alsnog is gehandhaafd, ziet de Afdeling hierin geen aanleiding dit besluit te vernietigen."

Het geschil in eerste aanleg

3.20.

[appellante] heeft in eerste aanleg in kort geding gevorderd de Gemeente te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van € 2.000.000,- bij wijze van voorschot op een door de Gemeente aan haar te betalen schadevergoeding op grond van onrechtmatig handelen.

3.21.

De voorzieningenrechter heeft de vordering afgewezen omdat hij in het bijzonder ten aanzien van de causaliteit tussen de gestelde onrechtmatigheid en de gestelde schade en de in dat verband mee te wegen eigen schuld van [appellante], teveel contra-indicaties aanwezig acht om vooruit te lopen op de uitkomst van een door [appellante] te starten bodemprocedure.

Vermeerdering van eis

3.22.

[appellante] heeft bij dagvaarding in hoger beroep haar eis vermeerderd in die zin dat zij tevens vordert de Gemeente te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen zij ter uitvoering van het vonnis van 13 maart 2013 aan de Gemeente heeft betaald.

3.23.

De Gemeente heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [appellante]. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Ter zake van de vordering van [appellante] zal derhalve recht worden gedaan op de gewijzigde eis.

De grieven

3.24.

Met
grief 3keert [appellante] zich tegen rechtsoverweging 3.1. van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank heeft overwogen:
"Zij begroot haar totale schade als gevolg van het onrechtmatig handelen door de gemeente op bijna € 6.000.000."Zij heeft aangevoerd dat het (voorlopige) schadebedrag van € 6.000.000,- is gebaseerd op de aanname dat de productie zoals deze in 2008 plaatsvond ongewijzigd had kunnen worden voortgezet. Dat is echter niet de gehele schade, aldus [appellante], omdat de schade nog altijd voortduurt, een aantal schadecomponenten nog niet in de berekening is meegenomen en geen rekening is gehouden met een uitbreiding van de productie.

3.25.

Het hof stelt vast dat [appellante] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep haar vordering heeft onderbouwd met het schaderapport van [deskundige] RA van 7 februari 2013, waarin de schade op een bedrag van € 5.591.000,- is becijferd. Dat de uiteindelijke schade mogelijk hoger uitvalt is voor de onderhavige procedure waarin een voorschot op de schadevergoeding wordt gevorderd niet relevant.

De grief slaagt niet.

3.26.

Grief 4stelt rechtsoverweging 4.2. van het bestreden vonnis ter discussie. Volgens [appellante] is deze overweging op zichzelf juist, maar onvolledig. Zij heeft er op gewezen dat niet alleen de onzekerheid over de gevolgen van het feit dat de bouwvergunning van 7 september 2009 met toepassing van het overgangsrecht is verleend haar heeft weerhouden van doen van een omvangrijke investering in de sorteerinstallatie en de balenpers, maar ook de zekerheid van het sneuvelen van de vergunning van 7 september 2009 in een bezwaar- of schorsingsprocedure. Daarnaast speelde bij de beslissing om niet te investeren in deze machines een rol, zo heeft [appellante] gesteld, dat als gevolg van de opstelling van de Gemeente zij niet zou kunnen voldoen aan de voorwaarden die waren verbonden aan een aan haar verstrekte IPR-premie.

3.27.

Het hof is van oordeel dat de rechter in eerste aanleg ook bij het weergeven van de stellingen van partijen een zekere mate van vrijheid toekomt. Daarnaast heeft, zo blijkt uit rechtsoverweging 4.3. van het bestreden vonnis, de weergave van het standpunt van [appellante] in rechtsoverweging 4.2. geen rol gespeeld bij het oordeel van de voorzieningenrechter.

Deze slaagt daarom evenmin.

3.28.

Met de
grieven 5, 6 en 7die zich richten tegen de rechtsoverwegingen 4.3., 4.4. en 4.5. legt [appellante] het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling voor. Het hof zal deze grieven daarom gezamenlijk bespreken.

3.29.

Het gaat in het onderhavige kort geding om betaling van een geldvordering. Voor de toewijsbaarheid van een dergelijke vordering in kort geding gelden de volgende drie voorwaarden (HR 28 mei 2004,
LJNAP0263,
NJ2004, 602):
a. er moet een spoedeisend belang bij een onmiddellijke voorziening zijn;
b. het bestaan van de vordering moet voldoende aannemelijk zijn;
c. in de afweging van de belangen van partijen moet het risico van de onmogelijkheid van terugbetaling ingeval van een toewijzing van de vordering worden betrokken.

3.30.

In hoger beroep zal moeten worden beoordeeld of de oorspronkelijke eiser, daarbij momenteel nog een voldoende spoedeisend belang heeft (HR 31 mei 2002,
LJN: AE3437,
NJ2003, 343).

3.31.

Het bestaan van een spoedeisend belang zal het hof derhalve beoordelen aan de hand van een afweging van de ten tijde van zijn uitspraak bestaande belangen van de wederzijdse partijen (HR 22 november 2002,
LJN: AE4553,
NJ2003, 78). Het is aan [appellante] daartoe naar behoren feiten en omstandigheden te stellen. Het hof zal eerst ingaan op de aannemelijkheid van de vordering.

3.32.

De vordering van [appellante] is gebaseerd op de stelling dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van haar door de bouwvergunning van 7 september 2009 te verlenen met toepassing van het overgangsrecht behorende bij het bestemmingsplan
"Bedrijventerrein [plaats] 2001". Door de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 20 juli 2012 is, zo heeft [appellante] gesteld, komen vast te staan dat de vergunning gewoon op grond van het bestemmingsplan "
bij recht"had kunnen worden verleend. Daarnaast heeft het college van burgemeester en wethouders bij besluit van 19 juli 2010 ten onrechte het besluit van 7 september ingetrokken, aldus [appellante]. Daardoor heeft zij in de periode van 19 juli 2010 tot 12 mei 2011, de datum waarop het college bij (een nieuwe) beslissing op bezwaar het besluit van 7 september 2009 heeft gehandhaafd, niet over een toereikende bouwvergunning voor loods 5 kunnen beschikken. Verder heeft [appellante] aangevoerd dat ambtenaren van de Gemeente op 14 april 2010 haar raadsman in kennis hebben gesteld van het feit dat de bouwvergunning naar aanleiding van het advies van de Commissie Bezwaarschriften zou worden ingetrokken. Vanaf dat tijdstip heeft zij het niet langer verantwoord geacht te investeren in een sorteermachine en een balenpers.

3.33.

De Gemeente heeft de onrechtmatigheid van het besluit van 7 september 2009 betwist. Zij heeft slechts de onrechtmatigheid van het besluit van 19 juli 2010 erkend.

3.34.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 19 december 2008,
LJN: BF3527,
NJ2009, 146, samengevat geoordeeld dat in het geval een bestuursrechtelijke procedure er uiteindelijk in heeft geresulteerd dat het primaire besluit in stand is gebleven en onherroepelijk is geworden, de burgerlijke rechter tot uitgangspunt dient te nemen dat het primaire besluit rechtmatig is.

3.35.

Gelet op enerzijds de jurisprudentie van de Hoge Raad en anderzijds de hiervoor aangehaalde uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 20 juli 2012 moet worden geoordeeld dat het verlenen door het college van burgemeester en wethouders van de bouwvergunning van 7 september 2009 op een onjuiste grond tegenover [appellante] niet onrechtmatig is geweest.

3.36.

Daarentegen heeft de Gemeente de onrechtmatigheid van het besluit van 19 juli 2010 erkend, zodat zij aansprakelijk is voor de schade ten gevolge van dit besluit. De periode waarover de aansprakelijkheid zich uitstrekt loopt van 19 juli 2010 tot 12 mei 2011, zijnde de periode waarover [appellante] ten onrechte niet over een toereikende bouwvergunning voor loods 5 heeft kunnen beschikken.

3.37.

De mededeling op 14 april 2010 van een tweetal ambtenaren aan de raadsman van [appellante] omtrent de inhoud van het advies van de Commissie Bezwaarschriften en de te verwachten beslissing op bezwaar van burgemeester en wethouders is op zichzelf niet als onrechtmatig tegenover [appellante] aan te merken. Het betrof niet meer dan het delen van de informatie die op dat moment beschikbaar was. Echter door de mededeling van de betrokken ambtenaren kan het besluit van 19 juli 2010 wel zijn schaduw vooruit hebben geworpen, in die zin dat de periode waarover de schade zich uitstrekt kan zijn aangevangen op 14 april 2010. Het hof komt hier voor zover nodig nog nader op terug.

3.38.

De volgende vraag die moet worden beantwoord is in hoeverre de schade die [appellante] stelt te hebben geleden een gevolg is van het onrechtmatig handelen van de Gemeente.

3.39.

[appellante] heeft aangevoerd dat in april 2010 de herbouw van loods 5 zover was gevorderd dat zij op het punt stond een sorteermachine en een balenpers bij de fabrikant te bestellen. Op dat moment werd zij, zo heeft zij gesteld, door de betrokken gemeenteambtenaren op de hoogte gesteld van het feit dat de Commissie Bezwaarschriften had geadviseerd de bouwvergunning in te trekken en van het voornemen van het college van burgemeester en wethouders dat advies te volgen. Vanaf toen was het voor haar duidelijk dat verdere investeringen met veel onzekerheid waren omgeven en achtte zij het niet verantwoord € 1.300.000,- te investeren in nieuwe machines.

3.40.

De Gemeente heeft erkend dat een onderhoud met de raadsman van [appellante] heeft plaatsgevonden, maar zij heeft daaraan toegevoegd dat [appellante] meteen is medegedeeld dat de Gemeente naar een oplossing voor de ontstane situatie zou zoeken. Er zijn [appellante] drie mogelijkheden voor legalisering geschetst. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft de Gemeente desgevraagd verder te kennen gegeven dat van de zijde van de gemeente nooit is gedreigd het bedrijf van [appellante] door middel van toepassing van bestuursdwang stil te leggen wanneer [appellante] in loods 5 een sorteermachine en een balenpers zou plaatsen en de bestaande activiteiten in loods 5 zou hervatten.

3.41.

[appellante] heeft bij het pleidooi toegegeven dat de Gemeente nooit met bestuursdwang heeft gedreigd, maar volgens haar waren aan de legalisering wel mitsen en maren verbonden.

3.42.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] bij het ontbreken van een reële dreiging van het stilleggen van de activiteiten in loods 5 niet toereikend onderbouwd waarom het voor haar niet verantwoord was over te gaan tot het bestellen en plaatsen van de sorteermachine en de balenpers. Te meer niet nu onweersproken is komen vast te staan dat voor het plaatsen van de sorteerinrichting en de balenpers geen bouwvergunning nodig is.

Het hof is er daarom het kader van deze kort gedingprocedure niet van overtuigd geraakt dat er een voldoende rechtstreeks verband bestaat tussen de onrechtmatige besluitvorming van de Gemeente op 19 juli 2010 en de schade die [appellante] stelt te hebben geleden.

3.43.

Het hof zal voorts nog ingaan op de omvang van de schade. Daarbij stelt het hof voorop dat wanneer in kort geding een voorschot op de uiteindelijk vast te stellen schadevergoeding wordt gevorderd de voorzieningenrechter en in hoger beroep het hof een inschatting dienen te maken van de hoogte van de schade en zich dienen te buigen over de vraag hoe het voorschot zich verhoudt tot de schade.

3.44.

Ter onderbouwing van haar schade heeft [appellante] een rapport van [deskundige] RA van 7 februari 2013 overgelegd. De Gemeente heeft diverse kanttekeningen bij de verschillende onderdelen van het rapport geplaatst. Het hof zal zonder het rapport in detail te bespreken ten aanzien van enkele onderdelen zijn oordeel geven.

3.45.

Allereerst overweegt het hof in het algemeen dat de wijze waarop het bedrag aan schade van € 5.591.000,- over de periode 1 juli 2010 tot en met 2013 is berekend niet bepaald inzichtelijk is, zoals ook bij pleidooi al aan de orde is gesteld.

3.46.

[appellante] heeft voorts naar het oordeel van het hof niet onderbouwd waarom de schadevergoeding zich mede over het jaar 2013 dient uit te strekken. [appellante] had na de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 20 juni 2012 duidelijkheid over de status van de aan haar verleende bouwvergunning en had rekening houdend met een redelijke termijn voor het nemen van verdere beslissingen en een leveringstermijn voor de sorteermachine en de balenpers van ongeveer drie maanden vanaf 1 januari 2013 weer kunnen beschikken over de productiecapaciteit van voor de brand. [appellante] heeft evenmin onderbouwd dat de schade zich heeft uitgestrekt over de periode voor 19 juli 2010.

3.47.

[appellante] heeft niet met kracht van argumenten weten te onderbouwen waarom als gevolg van het opschalen van de activiteiten in loods 3, waar eveneens een balenpers staat, naar een tweeploegendienst het aantal FTE's dat in loods 3 is ingezet, is verviervoudigd, waar een verdubbeling in de rede had gelegen, door het personeel van loods 5 in loods 3 in te zetten.

3.48.

Het hof plaatst verder vraagtekens bij de keuze om in maart 2010 niet te investeren in een shredder in loods 1. Loods 1 is in 2008 afgebrand en [appellante] heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het tot dusverre niet opnieuw plaatsen van een shredder in loods 1 primair is ingegeven door de problemen die zijn ontstaan rond de bouwvergunning voor de herbouw van loods 5. Meer in het bijzonder heeft [appellante] niet aangegeven waarom redelijkerwijs voor april 2010 niet kon worden besloten tot het investeren in een shredder.

Maar ook na april 2010 waren er in wezen geen belemmeringen voor het investeren in een shredder in loods 1, omdat de Gemeente met betrekking tot loods 5 te kennen had gegeven tot legalisering van de activiteiten over te gaan.

3.49.

Tevens vordert [appellante] zonder dit nader toe te lichten enerzijds vergoeding van meerkosten voor het noodgedwongen extern fijnsorteren en anderzijds van een lagere netto-opbrengst van folie en gemiste netto-opbrengst van restmateriaal als gevolg van het niet kunnen fijnsorteren.

3.50.

Er bestaat onduidelijkheid over het niet kunnen benutten van de premie van € 540.000,- op grond van de Investeringspremieregeling Noord-Nederland 2000 (IPR 2000). Deze premie was blijkens het toekenningsbesluit van 30 juni 2006 bedoeld voor een uitbreiding van de productiecapaciteit van de onderneming. De bouwvergunning en de investering in de sorteermachine en een balenpers gaan daarentegen uit van een voortzetting van de bestaande activiteiten.

3.51.

[appellante] heeft niet kunnen verklaren hoe het mogelijk is dat het achterwege blijven van een investering van € 1.300.000,- in een periode van 2,5 jaren heeft kunnen leiden tot een verlies van € 5.591.000,-. De stelling van [appellante] dat in dit verband niet mag worden geredeneerd vanuit achteraf verkregen wijsheid acht het hof niet overtuigend. Bij een adequaat inzicht in de bedrijfsprocessen en de daarmee behaalde resultaten had een belangrijk deel van het dreigende verlies ook op voorhand kunnen worden berekend en had daarmee rekening kunnen worden gehouden bij de beslissing in april 2010 al dan niet te investeren.

3.52.

Het hof acht derhalve de gevorderde schade, nog daargelaten de vragen omtrent de causaliteit, onvoldoende hard om een voorschot van € 2.000.000,-, dan wel € 1.300.000,- te rechtvaardigen.

3.53.

Met betrekking tot de spoedeisendheid heeft [appellante] het volgende aangevoerd.

Als gevolg van de brand in loods 5 heeft de verzekeringsmaatschappij een bedrag van circa € 600.000,- aan haar uitgekeerd ter zake van het verlies van de sorteermachine en de balenpers. Door de onzekerheid omtrent de status van de bouwvergunning heeft zij niet geïnvesteerd in een sorteermachine en een balenpers. Ondertussen heeft zij zo goed en zo kwaad als dat ging de productie in haar bedrijf op gang proberen te houden. Echter, zo heeft [appellante] gesteld, doordat zij niet over een sorteermachine kon beschikken heeft zij tegenvallende resultaten geboekt. Met name de sorteermachine vormt volgens [appellante] een wezenlijk onderdeel van haar bedrijfsvoering en draagt in verhouding het meest bij aan de winstgevendheid van de onderneming. Daardoor heeft zij moeten interen op het bedrag dat zij van de verzekering heeft ontvangen. Daarnaast kan zij thans geen aanspraak meer maken op de investeringspremie van € 540.000,-. Zij heeft daarom op korte termijn behoefte aan liquide middelen om alsnog de noodzakelijke investeringen te kunnen plegen.

3.54.

De Gemeente heeft de spoedeisendheid betwist. Zij heeft de vraag opgeworpen waarom een voorschot van € 2.000.000,- wordt gevorderd, terwijl de investering in de machines circa € 1.300.000,- bedraagt. Daarnaast heeft zij gesteld dat [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij de uitkomsten van een bodemprocedure niet kan afwachten. Een dergelijke procedure is nog immer niet opgestart.

3.55.

Het hof stelt vast dat [appellante] ook ter gelegenheid van het pleidooi niet duidelijk heeft weten te onderbouwen waarom thans een bedrag van € 2.000.000,- wordt gevorderd ter financiering van de sorteermachine en de balenpers, die naar onweersproken is komen vast te staan een investering vergen van circa € 1.300.000,-.

3.56.

Verder is bij het pleidooi niet in voldoende mate komen vast te staan dat het interen op het vermogen en daarmee op de verzekeringsgelden het gevolg is van (enkel) het wegvallen van de sorteermachine en de balenpers in loods 5. Uit de door [appellante] in het geding gebrachte vennootschappelijke jaarrekeningen (dus van [appellante]), zoals deze bij de Kamer van Koophandel zijn gedeponeerd, blijkt dat, nadat in 2007 nog een winst van € 21.481,- was gerealiseerd, in 2008, derhalve voor de brand in loods 5, een verlies van € 292.158,- is geleden. Het verlies in 2009, het jaar van de brand in loods 5, bedroeg € 390.550,-. De vennootschappelijke winst- en verliesrekening over 2010 en volgende jaren ontbreekt. Het mag dan zo zijn dat, zoals [appellante] heeft gesteld, het verlies in 2008 is veroorzaakt door sterk dalende prijzen, waardoor op de voorraden moest worden afgeboekt, uit de stukken en de toelichting bij het pleidooi blijkt niet dat in 2009 en volgende jaren die problematiek géén rol heeft gespeeld.

Bovendien heeft de accountant van [appellante] in een brief van 7 december 2012 (productie 6 bij dagvaarding in eerste aanleg), welke brief juist met het oog op deze procedure is opgesteld, verklaard:

"Gedurende de boekjaren 2009 en 2010 is voor circa € 2.300.000 geïnvesteerd in de herbouw/nieuwbouw van de loodsen en vervanging van machines- en installaties en overige bedrijfsmiddelen die als gevolg van de branden in 2008 en 2009 verloren zijn gegaan. Deze investeringen zijn voor een belangrijk deel gefinancierd uit de ontvangen schade-uitkeringen."

De conclusie moet daarom zijn dat andere oorzaken (mede) een rol hebben gespeeld bij de verliezen. Er kan dan wel sprake zijn van een dringende behoefte aan liquide middelen om te kunnen investeren, maar het verband met het handelen van de gemeente is door [appellante] niet voldoende aangetoond.

3.57.

Gezien de bedrijfsresultaten die de afgelopen jaren zijn gerealiseerd en het feit dat andere oorzaken dan het niet kunnen beschikken over een sorteermachine en een balenpers een invloed op die resultaten hebben gehad (2008), dan wel kunnen hebben gehad (2009 en 2010) acht het hof een restitutierisico aanwezig.

3.58.

Bij afweging van de onderscheiden belangen komt aan het belang van [appellante] om op korte termijn te kunnen beschikken over financiële armslag voor het doen van de in haar ogen noodzakelijke investeringen onvoldoende gewicht toe tegenover het belang van de gemeente geen voorschot te hoeven betalen op een vergoeding van schade waarvan niet op voorhand is in te schatten in hoeverre die is veroorzaakt door het handelen van de Gemeente en waarvan ook de omvang niet in redelijk mate valt vast te stellen.

3.59.

De grieven slagen niet en de vordering van [appellante] is door de voorzieningenrechter dan ook terecht afgewezen.

3.60.

Gelet op het vorenoverwogene dient de vordering van [appellante] tot terugbetaling van hetgeen zij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan de Gemeente heeft betaald te worden afgewezen.

Slotsom

3.61.

Het bestreden vonnis van 15 maart 2013 zal worden bekrachtigd.

[appellante] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep, die aan de zijde van de Gemeente worden begroot op € 4.961,- aan griffierecht en € 13.740,- (3 punten, tarief VIII, € 4.580,- per punt) aan geliquideerd salaris voor de advocaat, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van dit arrest, indien niet binnen die termijn is betaald.

4.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van 15 maart 2013;

veroordeelt [appellante] tot betaling aan de Gemeente van de kosten van de procedure in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op € 4.961,- aan griffierecht en € 13.749,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van dit arrest, indien niet binnen die termijn is betaald;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad, voor zover het betreft de veroordeling in de proceskosten;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. B.J.H. Hofstee en mr. D.J. Buijs en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 30 juli 2013.