ECLI:NL:GHARL:2013:5452

Uitspraak

Beschikking d.d. 20 juni 2013

Zaaknummer 200.115.806

HET GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

Locatie Leeuwarden

Beschikking in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

hierna te noemen:
de man,

advocaat mr. J.B. Streefkerk,

kantoorhoudende te Almere,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

hierna te noemen:
de vrouw,

advocaat mr. B.L. van Riel,

kantoorhoudende te Arnhem.

Het geding in eerste aanleg

Bij beschikking van 30 juli 2012 (zaaknummer 191576 / FL RK 11-4239) heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad, het verzoek van de man tot wijziging van de beschikking van 10 maart 2010 van de rechtbank Utrecht (zaaknummer 282469 / FA RK 10-956) en het daaraan ten grondslag liggende convenant voor wat betreft de daarin opgenomen bijdrage in de kosten van levensonderhoud voor de vrouw van 29 januari 2010 afgewezen.

Het geding in hoger beroep

Bij beroepschrift, binnengekomen op de griffie op 30 oktober 2012, heeft de man verzocht de beschikking van (het hof leest:) 30 juli 2012 te vernietigen en opnieuw beslissende te bepalen:

1) dat de nihilstelling van de partneralimentatie alsnog per 1 oktober 2011 wordt uitgesproken, dan wel per een dusdanige datum als het hof moge vermenen te behoren;

2) dat de vrouw al hetgeen zij teveel aan alimentatie heeft ontvangen aan de man dient terug te betalen;

3) voor zover het hof de man niet volgt in zijn appel verzoekt de man het hof te bepalen dat de alsdan ontstane achterstand dient te worden ingelopen op een nader overeen te komen maandelijks te betalen bedrag.

Bij verweerschrift, binnengekomen op de griffie op 27 december 2012, heeft de vrouw het verzoek bestreden en verzocht de verzoeken van de man niet-ontvankelijk te verklaren, althans hem deze verzoeken in appel als ongegrond en onbewezen te ontzeggen.

Het hof heeft voorts kennisgenomen van de overige stukken, waaronder:

een brief van 19 november 2012 met bijlagen van mr. Streefkerk;
een brief van 20 november 2012 met bijlage van mr. Streefkerk;
een brief van 5 december 2012 met bijlagen van mr. Streefkerk;
een brief van 6 februari 2013 met bijlagen van mr. Streefkerk en
een brief van 7 februari 2013 met bijlagen van mr. Streefkerk.

De laatste brief van 15 februari 2013 met bijlagen van mr. Streefkerk, bij het hof binnengekomen per fax op 15 februari 2013, tevens per gewone post op 18 februari 2013, is buiten de termijn van artikel 1.4.3 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven ingediend. Zoals ter zitting reeds is medegedeeld is slechts kennisgenomen van het in de bijlage van genoemde brief gevoegde betekeningsexploot van 14 februari 2013. De voorts bijgevoegde bankafschriften daterend van augustus 2012 zijn buiten beschouwing gelaten, omdat de noodzaak van het pas in februari 2013 indienen van die bankafschriften niet is gebleken.

Ter zitting van 19 februari 2013 is de zaak behandeld. Verschenen zijn partijen, bijgestaan door hun advocaten. Beide advocaten hebben pleitnotities overgelegd.

De beoordeling

De feiten

Partijen zijn[in 1978] in algemene gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd. Partijen hadden tijdens hun huwelijk samen een tweetal ondernemingen, te weten [onderneming 1] en [onderneming 2] (hierna ook: [onderneming 2]). In 2008 zijn de meerderjarige kinderen van partijen toegetreden tot de ondernemingen.

De gevolgen van hun voorgenomen echtscheiding hebben partijen onder begeleiding van een advocaat-scheidingsmediator geregeld in een op 29 januari 2010 ondertekend convenant.

Voor zover in deze procedure van belang is in het echtscheidingsconvenant van 29 januari 2010 het volgende opgenomen:

"1
Ten aanzien van de vermogensrechtelijke afrekening:

a t/m r […]

s
Eindafrekening

Door de bovenstaande verdeling en verrekeningen dient de man per saldo een

bedrag aan de vrouw te voldoen. Ter beëindiging van de onderzekerheid c.q. de

geschillen omtrent dit bedrag van de overbedeling stellen partijen deze vast op

een bedrag van € 408.083 (€ 82.766 huis, € 21.075 spaarpolis, € 18.500 inboedel, auto en boot, € 283.125 preferente aandelen [onderneming 2]., € 30.000 aandelen [onderneming 1] en € 2.572 effecten, te verhogen met 50% van de waarde onder o en q, pro memorie). Dit artikel van het convenant houdt een vaststellingsovereenkomst in.

[…]

t t/m v […]

De partneralimentatie:

a
Inkomsten man resp. vrouw

De man is fulltime werkzaam bij aannemingsbedrijf [onderneming 2] te [woonplaats]. Zijn

inkomen bedraagt € 6544 bruto per 4 weken exclusief vakantiegeld,

inkomensafhankelijke premie zorgverzekering et cetera.

De vrouw heeft thans geen eigen inkomen uit arbeid of anderszins.

b
Uitgangspunten

De huwelijkswelstandgerelateerde financiële behoefte van de vrouw bedraagt na

echtscheiding omstreeks € 3083 netto per maand, bruto circa € 4.750 (zie bijlage

1).

De draagkracht van de man bedraagt € 1445 netto per maand (zie bijlage 2).

Deze gegevens zijn voor partijen uitgangspunt geweest bij de vaststelling van de

alimentatieverplichtingen.

c
De alimentatie

De man zal met ingang van 1 januari 2010 tot uiterlijk 1 januari 2022 in de kosten

van levensonderhoud van de vrouw bijdragen met een bedrag van € 2.556,92 per

vier weken, telkens bij achterafbetaling te voldoen, voor het eerst binnen 2 dagen

na ontvangst door de man van zijn salaris over periode 1 van 2010.

Deze alimentatie is onderworpen aan de wettelijke indexering als bedoeld in artikel

1:402a BW, voor het eerst per 1 januari 2011.

Partijen stellen vast dat de vrouw met haar eventuele in de toekomst te verwerven

parttime arbeidsinkomen en de hierboven genoemde partneralimentatie niet

volledig in haar behoefte kan voorzien.

d t/m f […]

g Indien de financiële omstandigheden van (een der) partijen zich wijzigen kan het

onder 2.c genoemde bedrag in onderling overleg, danwel door tussenkomst van de

rechter worden gewijzigd.

h
Alimentatieduur

De partijen zijn ervan op de hoogte dat de door hen in artikel 2.c overeengekomen

alimentatietermijn uitsluitend op verzoek van een van de gewezen echtgenoten

kan worden gewijzigd ingeval van zo ingrijpende wijziging van omstandigheden dat

ongewijzigde handhaving van de termijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van de verzoeker kan worden gevergd.

i […].

t/m 6 […]"

Bij beschikking van 10 maart 2010 is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en is de door de man aan de vrouw te betalen partneralimentatie conform het bepaalde in artikel 2 sub c van het echtscheidingsconvenant bepaald op € 2.556,92 bruto per 4 weken. De echtscheidingsbeschikking is op 12 maart 2010 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

Na de scheiding heeft de man de ondernemingen voortgezet met een zakenpartner en de kinderen van partijen. De man is samenwonend.

Bij verzoekschrift, ingekomen op de griffie van de rechtbank op 3 november 2011, heeft de man de rechtbank verzocht de bij beschikking van 10 maart 2010, alsmede het aangehechte convenant voor wat betreft de daarin opgenomen bijdrage in de kosten van levensonderhoud voor de vrouw te wijzigen, in die zin dat de door hem aan de vrouw te betalen partneralimentatie met ingang van

1 november 2011 op nihil wordt gesteld. De vrouw heeft hiertegen verweer gevoerd.

Bij vonnis in kort geding van 5 april 2012 is onder meer de vordering van de man tot schorsing van de executie van de beschikking van 10 maart 2010 ten aanzien van de partneralimentatie afgewezen.

Bij de beschikking waarvan beroep is het verzoek van de man tot wijziging van

de partneralimentatie afgewezen. De man heeft tegen deze beslissing tijdig

appel ingesteld.

Standpunt partijen

De man heeft aan zijn wijzigingsverzoek ten grondslag gelegd dat zijn

ondernemingen vanaf 2010 onverhoopt geen winsten meer maken. Dit komt

volgens hem door de economische recessie en het staken van de door de overheid

aan [onderneming 2] verstrekte subsidies voor personeel. Bij gebrek aan

(voldoende) winst zijn sedert 2010 geen dividenduitkeringen meer betaald, aldus de man. Hij stelt deze dividenduitkeringen nodig te hebben voor het betalen van de rente en aflossing van de door hem ter financiering van de overbedeling van de vrouw aangegane kredietfaciliteit. Als gevolg van het wegvallen van het dividend is de man in betalingsproblemen geraakt. Hij stelt uit financiële nood zijn rekening-courantverhouding met [onderneming 2] te hebben laten oplopen en een lening bij zijn vader te hebben afgesloten. Handhaving van de inhoud van het

convenant is volgens de man naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid

onaanvaardbaar. De man is voorts van mening dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat partijen bij het opstellen van het convenant bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven. Daar is geen sprake van. Beoordeeld dient derhalve te worden de vraag of sprake is van een wijziging van omstandigheden. Terecht heeft de rechtbank geoordeeld dat die omstandigheden aanwezig zijn.

10.

De vrouw betwist dat sinds het opmaken van het convenant sprake is van een wijziging van omstandigheden. De man heeft volgens haar nog steeds (minstens) hetzelfde salaris. Zij voert aan dat de situatie rondom haar uitkoop al bekend was ten tijde van het opstellen van het convenant en dat dit mede aan de vaststelling van het alimentatiebedrag ten grondslag heeft gelegen. De consequenties van de keuze van de man om bij de scheiding de vermogensbestanddelen die een grote waarde behelsden toegescheiden te krijgen en zijn keuze om de (forse) overbedeling van ruim vier ton te financieren zoals hij heeft gedaan, komen in de ogen van de vrouw voor rekening en risico van de man. De man moet nu zelf de consequenties van het bij zich houden van voornoemde vermogensbestanddelen zoals de aandelen, de echtelijke woning en de boot zelf dragen.

Voor de vrouw staat voorts niet vast dat de man het financieel echt moeilijk heeft en dat geen dividend meer uitgekeerd kan worden. Zij stelt dat de overheidssubsidies al waren gestaakt voor de echtscheiding. Wijziging van de overeengekomen partneralimentatie vindt de vrouw bovendien niet redelijk, omdat zij bij het opmaken van het convenant, in de veronderstelling dat dan gedurende langere tijd geen wijziging zou plaatsvinden, genoegen heeft genomen met een lagere bijdrage dan waar zij strikt genomen aanspraak op had kunnen maken. Daarnaast is de vrouw van mening dat partijen bij het opstellen van het convenant bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven.

Het oordeel van het hof

Het toetsingskader

11.

Indien een verzoeker in rechte aanvoert dat zich sedert de beslissing waarvan wijziging wordt verzocht een wijziging van omstandigheden in de zin van art. 1:401 lid 1 BW heeft voorgedaan die een hernieuwde beoordeling van de draagkracht rechtvaardigt, is de verzoeker ontvankelijk in zijn verzoek. Ingeval de rechter vervolgens vaststelt dat er geen sprake is van een rechtens relevante wijziging van omstandigheden dient een afwijzing van het verzoek te volgen.

12.

Nu de man aan zijn inleidend verzoek ten grondslag heeft gelegd dat sprake is van gewijzigde omstandigheden is hij terecht in zijn verzoek ontvankelijk verklaard.

13.

Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of de door de man gestelde wijziging van omstandigheden een hernieuwde beoordeling van zijn draagkracht rechtvaardigt. Het hof overweegt daartoe als volgt.

14.

Een overeenkomst betreffende levensonderhoud kan, behalve op grond van een wijziging van omstandigheden als bedoeld in artikel 1:401 lid 1 BW, tevens worden gewijzigd of ingetrokken als zij is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven als bedoeld in artikel 1:401 lid 5 BW. Echter deze laatste bepaling geldt niet indien partijen, zoals tussen hen allereerst in geschil is, bij het aangaan van de overeenkomst bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven. In dat geval kan de overeenkomst slechts worden gewijzigd indien er na het tot stand komen van die overeenkomst een wijziging in omstandigheden is ingetreden die meebrengt dat de wederpartij, in het licht van alle dan bestaande omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van die overeenkomst niet mag verwachten. Het hof zal derhalve eerst beoordelen of partijen bij het sluiten van de overeenkomst bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven.

15.

Het hof stelt voorop dat van bewuste afwijking alleen kan worden gesproken indien partijen ervoor hebben gekozen om van de wettelijke maatstaven af te wijken en de gevolgen daarvan te accepteren en voorts dat zij die keuze hebben gemaakt op basis van een juist inzicht in de betekenis van de wettelijke maatstaven en op basis van juiste en volledige gegevens. Daarbij is het de vraag wat partijen bij hun overeenkomst voor ogen stond.

16.

Anders dan de rechtbank en de vrouw is het hof van oordeel dat partijen bij het

opmaken van het echtscheidingsconvenant niet bewust zijn afgeweken van de

wettelijke maatstaven. Zij hebben zich laten bijstaan door een advocaat-scheidingsmediator die een behoefteberekening en draagkrachtberekeningen heeft gemaakt. Op basis van die berekeningen is de partneralimentatie vastgesteld. Een en ander blijkt ook uit het bepaalde in artikel 2 onder b van het convenant. Hieraan doet niet af dat partijen een bepaald bestanddeel (in dit geval het dividend) om hen moverende redenen buiten die berekeningen hebben gelaten. Aldus komt het hof niet toe aan de zwaardere toets die de vrouw voor ogen staat. Haar verwijzing naar het onder 2 sub h bepaalde van het convenant ziet op de duur van de alimentatie en niet op de hoogte daarvan.

17.

Van grove miskenning van de wettelijke maatstaven bij het aangaan van de overeenkomst (artikel 1:401 lid 5 BW) is naar het oordeel van het hof, op grond van het vorenstaande, evenmin sprake. Partijen zijn bij het sluiten van de overeenkomst uitgegaan van behoefte en draagkracht, gebaseerd op op dat moment juiste financiële gegevens.

18.

Vervolgens moet worden beoordeeld of in deze sprake is van een wijziging van omstandigheden als bedoeld in artikel 1: 401 lid 1 BW. Tegen deze achtergrond overweegt het hof als volgt.

19.

Het echtscheidingsconvenant van 29 januari 2010 behelst een regeling voor zowel

de boedelverdeling als de partneralimentatie. Partijen hebben daarbij voor wat betreft de boedelverdeling vastgesteld dat de man per saldo een bedrag van

€ 408.038,- aan de vrouw verschuldigd is. Voor wat betreft de partneralimentatie blijkt uit het convenant (zie met name ook artikel 2 onder a) en de daaraan gehechte berekeningen dat de overeengekomen partneralimentatie louter is gebaseerd op het salaris dat de man uit [onderneming 2] ontving. Bij de vaststelling van de partneralimentatie is voor wat betreft het inkomen van de man geen rekening gehouden met eventuele dividenduitkeringen. De met de uitkoop van de vrouw gepaard gaande financieringslasten aan de zijde van de man zijn evenmin in de berekeningen betrokken.

20.

Om de vrouw te kunnen uitkopen is de man met ingang van 1 maart 2010 een

kredietfaciliteit van € 150.000,- aangegaan bij de ING Bank N.V. tegen een rente

van 3,7% tot 1 maart 2013 en onder aflossing van € 1.041,67 per maand (rekeningnummer [nummer]). Een bedrag van € 210.000,- heeft hij aanvankelijk geprobeerd te financieren via [onderneming 2] De daarvoor bedachte constructie heeft de notaris echter niet goedgekeurd. De man heeft vervolgens zijn kredietfaciliteit bij de ING Bank N.V. per 1 juni 2010 uitgebreid met een bedrag van € 212.083,34 tegen een rente van 3,7% tot 1 juni 2013 en onder aflossing van € 1.472,80 per maand (rekeningnummer [nummer]).

21.

Partijen verschillen van mening over de reden van het bij het opstellen van het

convenant buiten beschouwing laten van dividenduitkeringen en de financieringslasten.

De man stelt dat de dividenduitkeringen op advies van de advocaat-scheidingsmediator niet in aanmerking zijn genomen, omdat hij daarmee de financiering, het liefst via zijn bedrijf, zou bekostigen voor het uitkoopbedrag van de vrouw. De man was er toen nog van overtuigd dat hij op die manier de overeengekomen partneralimentatie ook in de toekomst zou kunnen blijven betalen. Hij ging er daarbij vanuit dat hij jaarlijks dividend uitgekeerd zou krijgen van [onderneming 2]

De vrouw stelt dat het voor haar niet kenbaar was dat het dividend bewust buiten

de draagkrachtberekening is gehouden. Zij stelt zich niet of nauwelijks te hebben

bemoeid met de totstandkoming van het convenant. De vrouw had vertrouwen in

de gang van zaken door de begeleiding van een professionele advocaat-scheidingsmediator en accountant. Ook voert zij aan dat dividend tijdens het huwelijk van partijen geen regulier inkomen was. Zij hebben slechts incidenteel gebruikgemaakt van dividenduitkeringen, zoals voor luxe vakanties of de aanschaf van auto's, aldus de vrouw.

22.

Wat hier verder ook van zij, beide partijen realiseerden zich ten tijde van het

opmaken van het convenant in ieder geval wel dat de man een financiering moest

afsluiten om het uitkoopbedrag van ruim € 400.000,- aan de vrouw te kunnen

betalen. Desgevraagd heeft de vrouw ter zitting aangegeven dat zij wist dat de

man niet onmiddellijk de beschikking had over een dermate groot geldbedrag.

Ondanks dit beider bewustzijn van partijen is de (toekomstige) financiering geen

onderwerp van gesprek, althans niet als zodanig voor iedereen kenbaar, geweest

bij de onderhandelingen tussen partijen die tot het samengestelde convenant van

29 januari 2010 hebben geleid. De man dacht, gesteund daarin door de accountant die bij de vermogensrechtelijke afrekening van partijen betrokken was en die beide partijen kenden en vertrouwden, onderhands wel het een en ander te kunnen regelen via zijn bedrijf, via jaarlijkse dividenduitkeringen, en de vrouw vond het niet haar taak om zich bezig te houden met financieringsmogelijkheden van de man.

23.

De omvang van de financieringslasten is uiteindelijk fors hoger uitgevallen dan de

man bij het opmaken van het convenant had gedacht. Toen, na het opmaken van het convenant, financiering vanuit zijn bedrijf niet mogelijk bleek te zijn, moest hij op zoek naar externe (duurdere) financieringsmogelijkheden. De daarmee gepaard gaande extra kosten heeft de man aanvankelijk nog opgevangen, omdat hij in 2010, zoals door hem verwacht, buiten zijn reguliere salaris om nog neveninkomsten had in de vorm van dividend (op de cumulatief preferente aandelen over 2009). Toen de dividenduitkeringen vanaf 2011 echter in het geheel wegvielen heeft de man zich genoodzaakt gezien zich op 3 november 2011 tot de rechtbank te wenden met onderhavig wijzigingsverzoek.

24.

Ondanks dat ten tijde van het maken van de afspraken die uiteindelijk in één convenant terecht zijn gekomen, er door partijen geen koppeling is gemaakt tussen de onderwerpen (financiering van) vermogensrechtelijke afwikkeling en alimentatie, is het hof van oordeel dat wel degelijk sprake is van een zodanige verwevenheid tussen die onderwerpen dat daardoor in ieder geval het feit dat vanaf 2011 geen dividend meer is ontvangen een omstandigheid vormt op grond waarvan wijziging van de overeengekomen alimentatie mogelijk is (artikel 1:401 lid 1 BW). Dit ondanks dat de eerdere dividenduitkeringen niet waren meegenomen als inkomen bij de berekening van de alimentatie.

Immers, duidelijk is dat deze later ingetreden omstandigheid ertoe leidt dat de financieringslasten gekoppeld aan de vermogensrechtelijke afwikkeling tussen partijen, die uit het dividend werden bestreden en die er nog steeds zijn, thans op het reguliere inkomen van de man drukken en daarmee zijn mogelijkheden tot het voldoen van de overeengekomen alimentatie negatief beïnvloeden.

25.

De vrouw heeft weliswaar nog gesteld dat door de man niet aannemelijk is gemaakt dat géén dividend meer uitgekeerd kan worden, echter het hof volgt de vrouw daarin niet.

Op grond van de door de man overgelegde financiële stukken van zijn onderneming acht het hof de stelling van de man dat vanaf 2010 onvoldoende winst wordt gemaakt om tot dividenduitkeringen over te gaan niet onaannemelijk. Nu bovendien de man slechts een minderheidsbelang (van 30%) heeft in [onderneming 2] tegenover een meerderheidsbelang (van 60%) van [onderneming 3], waardoor hij ook niet (alleen) in de positie is om te beslissen over al dan niet dividend uitkeren en de feitelijke situatie is dat over de jaren 2010 en volgende geen dividend meer is uitgekeerd, ziet het hof geen aanleiding om niet van die feitelijke situatie uit te gaan.

26.

De financieringslasten die voortvloeien uit de boedelscheiding kunnen derhalve niet (langer) worden weggestreept tegen de dividenduitkeringen.

27.

Ingeval van toepassing van de wettelijke maatstaven als bedoeld in artikel 1:397 lid 1 BW geldt als uitgangspunt dat bij de berekening van partneralimentatie aan de kant van de onderhoudsplichtige rekening wordt gehouden met financierings-lasten die voortvloeien uit de boedelscheiding. Dat de onderhoudsgerechtigde daardoor in feite de wegens overbedeling verschuldigde vergoeding gedeeltelijk zelf draagt, doet daaraan niet af.

28.

Na correctie van de financieringslasten in de aan het convenant ten grondslag liggende draagkrachtberekening van de man, uitgedraaid op 29 januari 2010, resteert aan de zijde van de man een negatieve draagkrachtruimte. Strikt genomen zou dit een nihilstelling van de door de man aan de vrouw te betalen partneralimentatie meebrengen, zoals door hem verzocht. Gelet echter op al het voorgaande acht het hof dit ten opzichte van de vrouw niet redelijk. Het hof overweegt daartoe in het bijzonder het volgende.

29.

Partijen zijn meer dan 30 jaar gehuwd geweest. Zij hebben in goed

overleg en in alle eerlijkheid de gevolgen van hun echtscheiding willen regelen. Zij hebben daarvoor gezamenlijk een advocaat-scheidingsmediator in de arm genomen en zijn voor wat betreft het vermogensrechtelijke deel uitgegaan van de door bij partijen bekende accountant opgestelde berekeningen.
Het echtscheidingsconvenant van 29 januari 2010 is het resultaat van hun onderhandelingen. Beide partijen waren tevreden met de resultaten.

30.

Bij de wijziging van de uitkering tot levensonderhoud moet zoveel mogelijk aansluiting worden gezocht bij wat partijen bij hun overeenkomst voor ogen stond. Daarbij moet mede gelet worden op het verband dat partijen hebben beoogd tussen de regeling betreffende het levensonderhoud en de door partijen getroffen regeling voor wat betreft de verdeling.

31.

Partijen hebben in gezamenlijkheid gekozen voor een bepaalde manier van

verdelen van de boedel en van vaststelling van de partneralimentatie.

In het kader van de boedelverdeling zijn alle vermogensbestanddelen

toegescheiden aan de man en heeft de vrouw de helft van de waarde daarvan

(ruim € 400.000,-) in contacten uitbetaald gekregen van de man. Een dergelijke verdeling lag ook voor de hand nu het leeuwendeel van de te verdelen vermogensbestanddelen goederen omvatten waarvan het in de rede lag dat ze aan de man zouden worden toegedeeld zoals in ieder geval de aandelen en de (bedrijfs)woning. Ten tijde van het opstellen van het convenant was ook al duidelijk dat de vrouw een woning voor haarzelf wilde kopen en ter financiering en voor de verdere inrichting daarvan, alsmede ter financiering van haar leven na de echtscheiding, contant geld nodig had.

Als partijen zich toen bewust zouden zijn geweest van de uiteindelijke financieringslasten, dan zou dat hoogst waarschijnlijk van invloed zijn geweest op de afspraken tussen partijen en hadden zij die afspraken daar, mede, op kunnen afstemmen. Zij hebben beiden vertrouwd op de kennis en kunde van de ingeschakelde advocaat-scheidingsmediator en - met name de man - van de accountant. De goede bedoelingen van beide partijen ten spijt hebben echter niet kunnen voorkomen dat zij thans alsnog in een juridische strijd verwikkeld zijn geraakt en dat de verstandhouding tussen hun beiden ernstig is verslechterd. Sprake is van een uiterst ongelukkige samenloop van omstandigheden.

32.

De man heeft na oktober 2012 geen onderhoudsbijdrage meer betaald aan de

vrouw. Hij stelt de rente- en aflossingsverplichtingen van het krediet bij de ING Bank N.V. niet meer te kunnen voldoen, indien hij de betaling van de partneralimentatie moet hervatten. Dit zal leiden tot executoriale verkoop van zijn aandelen en het huis annex bedrijfspand, hetgeen een faillissement impliceert, aldus de man.

Aan de andere kant heeft de vrouw haar leven ingericht op basis van de

verwachting dat zij naast het overbedelingsbedrag maandelijks de

overeengekomen partneralimentatie zou krijgen. Zij heeft o.a. een huis gekocht en

ingericht. Van het overbedelingsbedrag resteert daarna niet veel meer. Indien de overeengekomen alimentatie zou wegvallen, zal zij ernstig gedupeerd worden.

33.

Voldoende duidelijk is geworden dat de man een voortrekkersrol heeft gespeeld in

de totstandkoming van het convenant. Hij heeft zich daarin met betrekking tot de vermogensrechtelijke afwikkeling tussen partijen laten bijstaan door

Ernst & Young, de (bij de vrouw ook bekende) accountant van [onderneming 2] De man heeft de vrouw daarbij niet ten volle betrokken. De vrouw heeft zich gevoegd naar de voorstellen van de man voor wat betreft de boedelverdeling en de partneralimentatie. Zij had vertrouwen in de begeleiding van de professionele advocaat-scheidingsmediator en accountant en zij was tevreden met de uitkomsten.

34.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen concludeert het hof dat de financiële gevolgen van de boedelverdeling onvoldoende zijn meegewogen bij het maken van de afspraken en daardoor de partneralimentatie achteraf te optimistisch is vastgesteld. Het hof is van oordeel dat de man zich beter had moeten vergewissen van zijn financieringsmogelijkheden en de vrouw van zijn overwegingen deelgenoot had moeten maken.

35.

Alles overziend acht het hof het in dit geval redelijk om niet de volledige financieringslasten mee te nemen in de draagkrachtberekening van de man maar slechts een deel daarvan, waarbij het hof dit deel naar redelijkheid en billijkheid vaststelt op
50%van de werkelijke lasten.

36.

Uit het Jaaroverzicht Hypotheken en Lenen 2011 van de ING bank N.V. blijkt dat de man over 2011 op voormeld krediet met nummer [nummer] € 7.375,57 aan rente heeft betaald en op voornoemd krediet met nummer [nummer]

€ 5.099,28. Tezamen met de in rechtsoverweging 20 genoemde aflossingsbedragen van € 1.041,67 en € 1.472,80 per maand leidt dit tot een financieringslast van (afgerond) € 3.554,- per maand.

37.

Op grond van het vorenstaande zal een bedrag van (50% x € 3.554,- =) € 1.777,- in de draagkrachtberekening van de man worden meegenomen.

38.

De man heeft in de procedure één draagkrachtberekening overgelegd, te weten de draagkrachtberekening zoals aangehecht aan zijn verzoekschrift zoals ingediend in eerste aanleg (datum uitdraai 17 oktober 2011). Het hof zal deze berekening als uitgangspunt nemen voorzover hierna daarvan niet wordt afgeweken.

De devolutieve werking van het appel

39.

Nu de grieven van de man (deels) slagen brengt de devolutieve werking van het hoger beroep mee dat de in eerste aanleg door de vrouw aan de orde gestelde, maar buiten behandeling gebleven of verworpen stellingen en weren, alsnog ambtshalve door het hof moeten worden behandeld. In haar verweerschrift in eerste aanleg heeft de vrouw een aantal posten van de door de man in het geding gebrachte draagkrachtberekening van 17 oktober 2011 weersproken.

Het hof zal op deze geschilpunten als volgt beslissen.

* het inkomen en de premie Zorgverzekeringswet

40.

Het hof zal uitgaan van het bruto jaarinkomen van de man als vermeld in de jaaropgave van het jaar 2011 dat € 102.759,- bedraagt en het daarin opgenomen bedrag aan premie Zorgverzekeringswet.

* het eigenwoningforfait

41.

Uit een aanslagbiljet d.d. 18 februari 2012 volgt dat de WOZ-waarde van de woning van de man op 1 januari 2011 € 315.000,- bedraagt. Het forfait (0,55%) bedraagt dan afgerond € 1.732,50. Aangezien de man samenwoont en zijn woonlasten kan delen, zal een bedrag van afgerond € 866,- in zijn draagkrachtberekening worden betrokken.

* de hypotheeklasten ten behoeve van de woning

42.

Uit het Jaaroverzicht Hypotheken en Lenen 2011 blijkt dat in dat jaar in totaal

€ 10.239,94 aan rente is betaald, zijnde € 853,- per maand.

43.

Aangezien de man samenwoont zal de helft van deze hypotheekrente in de draagkrachtberekening worden betrokken.

* de erfpachtcanon

44.

Uit pagina 8, onder 2, artikel 2, eerste lid, van de tussen partijen ten overstaan van de notaris opgemaakte akte van verdeling en levering van 17 mei 2010 volgt dat de man ƒ 1.400,- per jaar aan erfpachtcanon verschuldigd is, zijnde (thans ten minste) € 53,- per maand. Dit bedrag zal in de draagkrachtberekening van de man worden meegenomen.

* de ziektekosten

45.

Uit een door de man overgelegd bankafschrift blijkt dat door hem op 4 juli 2011 een bedrag van € 96,91 aan premie zorgverzekering is voldaan. Nu het gaat om een verplichte verzekering zal dit bedrag afgerond naar € 97,- als last worden meegenomen.

De vaststelling van de alimentatie

46.

Gelet op het vorenstaande wordt de draagkracht van de man berekend als

aangehecht.

47.

Van de draagkrachtruimte is 60%, derhalve afgerond € 1.154,- per maand beschikbaar voor alimentatie. Gelet op het te genieten fiscaal voordeel, kan de man ten behoeve van de vrouw maandelijks € 2.404,- voldoen. Het hof zal die bijdrage dan ook opleggen aan de man.

48.

Nu de man heeft verzocht een eventuele wijziging te laten ingaan per 1 oktober 2011 en daartegen geen verweer is gevoerd door de vrouw zal het hof van die datum als ingangsdatum voor de gewijzigde alimentatie uitgaan.

49.

Het hof wijst af het verzoek van de man om een eventuele achterstand te doen inlopen op een nader overeen te komen maandelijks te betalen bedrag nu dit verzoek te weinig gespecificeerd is.

Slotsom

50.

Op grond van het voorgaande zal het hof beslissen als na te melden.

De beslissing

Het gerechtshof:

vernietigt de beschikking waarvan beroep;

en opnieuw beslissende:

wijzigt de beschikking van 10 maart 2010 van de rechtbank Utrecht (zaaknummer 282469 / FA RK 10-956) en het daaraan ten grondslag liggende convenant voor wat betreft de daarin opgenomen bijdrage in de kosten van levensonderhoud voor de vrouw in die zin dat de man met ingang van 1 oktober 2011 € 2.404,- per maand aan de vrouw dient bij te dragen in de kosten van haar levensonderhoud;

bepaalt dat deze bijdrage, voor zover de termijnen niet zijn verstreken, telkens bij achterafbetaling aan de vrouw dient te worden voldaan,

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A.W. Beversluis, voorzitter, M.P. den Hollander en D.J. Buijs, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 20 juni 2013 in het bijzijn van de griffier.