ECLI:NL:GHARL:2013:5347

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.090.366/01

(zaaknummer rechtbank Leeuwarden 100671/ HA ZA 09-1048)

arrest van de tweede kamer van 23 juli 2013

in de zaak van

[appellante],

wonende te [woonplaats],

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
[appellante],

advocaat: mr. F.H. Gart, kantoorhoudend te Leeuwarden,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiser,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: voorheen mr. R.A. Schültz, die zich heeft onttrokken.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 9 maart 2011 van de rechtbank Leeuwarden.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

de dagvaarding in hoger beroep d.d. 7 juni 2011,
de memorie van grieven,
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, tevens akte vermeerdering van eis,
de akte uitlating vermeerdering van eis,
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, met producties.

2.2

Op 18 september 2012 heeft de advocaat van [geïntimeerde] zich onttrokken. Er heeft zich geen andere advocaat gesteld

2.3

Vervolgens heeft [appellante] de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.4

De vordering van [appellante] in hoger beroep luidt dat het hof:

"
bij arrest, voor zoveel wettelijk mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, en zo nodig onder verbetering of aanvulling van gronden:

I het vonnis op 9 maart 2011 door de Rechtbank Leeuwarden tussen partijen onder zaak- en rolnummer 100671 / HA ZA 09-1048 gewezen vernietigt en de vorderingen van geïntimeerde zo nodig onder verbetering of aanvulling van gronden alsnog afwijst;

II geïntimeerde veroordeelt in de kosten van de procedure in beide instanties, waaronder alle beslag- en executiekosten."

2.5

In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] gevorderd:

"
bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis d.d. 9 maart 2011 van de Rechtbank te vernietigen en in plaats daarvan [appellante] te veroordelen om aan [geïntimeerde] te betalen:

* de helft van de lening van DSB Bank ad € 10.820,24, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 juni 2009;

* de helft van de door [geïntimeerde] in de eerste vijf maanden van 2009 betaalde rente en aflossing en premie ad € 592,07, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 juni 2009;

* vanaf 1 juni 2009 en vervolgens telkens per de eerste dag van de daaropvolgende maand totdat na te melden scheiding en deling een feit zal zijn, € 82,34 en € 36,07, ergo in totaal € 118,41 per maand, zijnde respectievelijk de helft van de maandelijks door [geïntimeerde] aan DSB Bank te betalen rente en aflossing (€ 164,68) en de helft van de maandelijks door [geïntimeerde] aan Hollands Welvaren te betalen premie (€ 72,15), telkens vanaf de respectievelijke vervaldata (telkens de eerste van de maand, te beginnen met 1 juni 2009) te vermeerderen met de wettelijke rente over die € 118,41."

2.6

Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (
Staatsblad2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden.

3.De vaststaande feiten

In het principaal appel en het incidenteel appel

Over de weergave van de vaststaande feiten in het bestreden vonnis van 9 maart 2011 bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, aangevuld met enkele andere feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan.

3.1

Partijen hebben vanaf 1992 tot 2000 in het kader van een affectieve relatie met elkaar samengewoond. Uit deze relatie zijn twee kinderen geboren, waarvan er thans nog één minderjarig is.

3.2

Op 24 april 1997 hebben partijen een samenlevingscontract ondertekend. Hierin is onder meer bepaald:

"Eigen vermogen.

Artikel 1.

1. Tussen partijen zal geen gemeenschap van goederen bestaan, behoudens hetgeen hierna wordt bepaald en afgezien van gezamenlijke verkrijgingen.

2. Behoudens het hierna bepaalde worden de schulden van partijen gedragen door degene die deze heeft doen ontstaan."

3.3

Partijen hebben op 25 augustus 1998 een overeenkomst van doorlopend krediet ondertekend bij De Vliet Voorschotbank (thans: DSB Bank N.V. die in staat van faillissement verkeert), waarbij aan hen in rekening-courant een kredietfaciliteit is verleend tot ten hoogste ƒ 50.000,-. Daarbij is aan De Vliet Voorschotbank, hierna te noemen:
DSB Bank, opdracht gegeven om ten laste van dit krediet een bedrag van ƒ 18.646,- over te maken naar een bankrekening op naam van All Credis Finance en om het resterende bedrag van ƒ 31.300,- over te maken naar de bankrekening met nummer [rekeningnummer].

3.4

[geïntimeerde] is een "kapitaalverzekering met uitkering bij leven op de einddatum en uitkering bij overlijden voor de einddatum" aangegaan bij DSB Verzekeringen, met hemzelf als eerste begunstigde, waarbij de rechten die voor hem uit deze verzekering voortvloeien zijn verpand aan DSB Bank ten behoeve van de in de vorige rechtsoverweging vermelde kredietovereenkomst.

3.5

Partijen hadden tezamen de woning aan [adres] in eigendom. Deze woning is begin 2002 verkocht en geleverd aan een derde. De na aflossing van de hypotheekschuld resterende verkoopopbrengst is overgemaakt naar DSB Bank ter gedeeltelijke aflossing van het doorlopend krediet.

3.6

[appellante] heeft per brief van 13 maart 2001 onder meer het volgende aan [geïntimeerde] bericht:

"
(..) Het huis kun je krijgen. Ik hoef niets van de overwaarde van het huis en zal mijn verplichtingen die we samen hebben t.o.v. de lening die we hebben lopen na komen wanneer mijn financiële positie dit toe laat."

3.7

Bij brief van 10 oktober 2001 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] onder meer meegedeeld:

"Refererend aan ons telefonisch contact hedenochtend, bevestig ik je het volgende:

Wanneer de overwaarde uit hoofde van de verkoop van de woning te [woonplaats] volledig in de openstaande financiering zal worden gestort, zal ik de resterende bedragen blijven voldoen.

Wanneer dit niet gebeurt is dit geen enkel probleem maar wil ik graag de kosten welke zowel jij als ik gemaakt hebben volledig gedeeld hebben."

3.8

Partijen hebben vanaf 2002 met tussenpozen gecorrespondeerd over het doorlopend krediet.

3.9

Eind 2008 was het saldo van deze schuld nog € 17.656,55. Door [geïntimeerde] was eind 2008 in totaal € 13.848,29 betaald ter zake van de schuld en in totaal € 7.792,20 aan premie ten behoeve van de kapitaalverzekering. Maandelijks dient een bedrag van € 164,68 te worden betaald aan DSB Bank en een bedrag van € 72,15 aan premie kapitaalverzekering aan DSB Verzekeringen.

4.De vorderingen en de beslissing in eerste aanleg

4.1

[geïntimeerde] heeft [appellante] gedagvaard voor de rechtbank en heeft - samengevat weergegeven - gevorderd [appellante] te veroordelen om:

i aan hem te betalen de helft van de lening van DSB Bank, zijnde € 10.820,24;

ii aan hem te betalen de helft van de door hem in de eerste vijf maanden van 2009 betaalde rente en aflossing en premie, zijnde € 592,07;

iii vanaf 1 juni 2009 en vervolgens telkens per de eerste van de daaropvolgende maand totdat "
na te melden scheiding en deling een feit zal zijn", aan hem te betalen € 82,34 en € 36,07, dus in totaal € 118,41 per maand, zijnde de helft van de maandelijks door hem te betalen renten, aflossing en premie levensverzekering,

alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf (de respectievelijke vervaldata na) 1 juni 2009;

iv met hem over te gaan tot scheiding en deling van de gemeenschap zoals partijen die van mei 1992 c.q. 24 april 1997 tot januari 2001 hebben gehad door òf aan hem de helft van de schuld aan DSB Bank ad € 17.656,55 te betalen, òf door de helft van die schuld van hem over te nemen onder gelijktijdige finale kwijting van [geïntimeerde] door DSB Bank voor de helft van dat bedrag, alles met veroordeling van [appellante] in de kosten van deze procedure.

4.2

[geïntimeerde] heeft na de comparitie in eerste aanleg zijn vorderingen onder ii en iii bij akte verminderd met de voor de kapitaalverzekering verschuldigde premies, zodat hij in plaats daarvan nog respectievelijk € 411,70 (ii) en maandelijks € 82,34 (iii) heeft gevorderd.

4.3

Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank [appellante], uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld tot betaling van € 10.820,24 en € 411,70, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 november 2009 tot de dag der algehele voldoening, alsmede tot betaling met ingang van 1 juni 2009, maandelijks, op de eerste dag van de maand, van een bedrag van € 82,34 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de desbetreffende maandelijkse vervaldatum tot de dag der algehele voldoening ervan. De proceskosten zijn aldus gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.

5.De eisvermeerdering in incidenteel appel

5.1

[geïntimeerde] heeft in hoger beroep zijn eis aldus vermeerderd dat hij wederom de door hem betaalde en te betalen premies kapitaalverzekering heeft gevorderd, een en ander overeenkomstig zijn oorspronkelijke vordering in eerste aanleg.

5.2

[appellante] heeft bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis en daarvoor aangevoerd dat [geïntimeerde] door in appel over de polis en de premies een compleet nieuw standpunt in te nemen, haar over dat standpunt een feitelijke instantie heeft ontnomen. De eisen van een goede procesorde brengen volgens haar daarom mee dat de eiswijziging niet kan worden toegestaan.

5.3

Ingevolge artikel 130 lid 1 Rv - welke bepaling ingevolge artikel 353 lid 1 Rv in hoger beroep van overeenkomstige toepassing is - is een eiser, zolang nog geen eindvonnis is gewezen, bevoegd zijn eis of de gronden daarvan te wijzigen. Deze bevoegdheid is in hoger beroep beperkt in die zin dat de wijziging door een oorspronkelijk eiser in beginsel uiterlijk bij memorie van grieven respectievelijk van antwoord kan plaatsvinden. De wederpartij is bevoegd hiertegen bezwaar te maken, op grond dat de verandering of vermeerdering in strijd is met de eisen van een goede procesorde.

5.4

[geïntimeerde] heeft in hoger beroep bij de voor hem eerst mogelijke gelegenheid zijn eis gewijzigd. De wijziging is daarmee tijdig gedaan.

5.5

De toelaatbaarheid van een eiswijziging moet mede worden beoordeeld in het licht van de herstelfunctie van het hoger beroep. De grenzen van het toelaatbare worden echter overschreden indien een eiswijziging leidt tot onredelijke vertraging van het geding en/of tot onredelijke bemoeilijking van de verdediging of anderszins in strijd is met een goede procesorde.

5.6

Aan het wettelijk stelsel is inherent dat op de gewijzigde eis alleen door het hof als feitelijke instantie recht wordt gedaan. Het door [appellante] aangevoerde gemis van een feitelijke instantie is op zichzelf dan ook niet relevant voor de toelaatbaarheid van een eiswijziging.

5.7

Het hof constateert dat aan de onderhavige wijziging van eis geen ander feitencomplex of een andere rechtsverhouding ten grondslag ligt dan in eerste aanleg het geval is geweest. Het hof acht dan ook onvoldoende gebleken dat deze eiswijziging zal leiden tot onredelijke vertraging van het geding dan wel dat [appellante] daardoor op enigerlei wijze in haar verdediging wordt geschaad. Ook anderszins is geen sprake van strijd met een goede procesorde.

5.8

De conclusie is dat het bezwaar tegen de eiswijziging wordt gepasseerd, zodat het hof in hoger beroep recht zal doen op de gewijzigde eis van [geïntimeerde].

6.De grieven

[appellante] heeft in het principaal appel zeven grieven opgeworpen.

[geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel één grief opgeworpen.

7.De beoordeling

In het principaal appel

7.1

Grief Iklaagt over het oordeel van de rechtbank dat [appellante] haar verweer dat de lening geen gezamenlijke schuld zou zijn onvoldoende heeft gemotiveerd. [appellante] heeft daarvoor aangevoerd dat zij volstrekt werd buitengesloten bij het afsluiten van de lening, behoudens haar door de financier verlangde handtekening. Volgens [appellante] hield [geïntimeerde] haar voor dat hij het geld nodig had voor het opstarten van zijn eigen bedrijf. Met het geleende bedrag is verder een voor de relatie van partijen bestaande schuld van [geïntimeerde] groot ƒ 18.464,- afgelost. Daarnaast is er door partijen voor circa ƒ 4.000,- aan inboedel gekocht en voor ƒ 13.000,- een tweedehands Porsche. De Porsche is zonder medeweten van [appellante] ingeruild voor een Honda Civic die is verkocht aan de broer van [appellante], waarbij de afbetalingen op de bankrekening van [geïntimeerde] zijn gedaan behoudens twee aan [appellante] contant betaalde termijnen. De rechtbank heeft in elk geval ten onrechte de aflossing van de persoonlijke schuld van [geïntimeerde] van vóór de relatie ad ƒ 18.464,- (€ 8.378,60) als gezamenlijke schuld bestempeld. [appellante] is van mening dat zij wel degelijk heeft gemotiveerd dat de DSB-lening geen gezamenlijke schuld was.

7.2

Het hof constateert dat partijen er niet tegen hebben gegriefd dat partijen hoofdelijk verbonden zijn voor de schuld aan DSB Bank (rechtsoverweging 3.1 van het bestreden vonnis). Op grond van artikel 6:10 BW zijn partijen gehouden ieder voor het gedeelte van de schuld dat hem in hun onderlinge verhouding aangaat, in de schuld en de kosten bij te dragen. De hoegrootheid van ieders aandeel in de schuld hangt af van de bijzondere omstandigheden van het concrete geval, met name van hun onderlinge rechtsverhouding. Indien daaruit niet anders volgt, zijn de aandelen gelijk. De onderlinge rechtsverhouding tussen partijen wordt geregeerd door artikel 1 lid 2 van het samenlevingscontract, waarin is bepaald dat de schulden in beginsel worden gedragen door degene die deze heeft doen ontstaan.

7.3

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd dat [appellante] de helft van de tot dan toe door hem betaalde rente en aflossingen van de gemeenschappelijke schuld aan hem betaalt. Hij heeft daarvoor gesteld dat het geleende geldbedrag is benut voor gezamenlijke doeleinden, zodat [appellante] draagplichtig is voor de helft van deze gemeenschappelijke schuld. In geval van gemotiveerde betwisting rust op grond van artikel 150 Rv op [geïntimeerde] de bewijslast van de aan die stelling ten grondslag liggende feiten en omstandigheden.

7.4

Het hof begrijpt de grief van [appellante] aldus dat zij heeft betwist dat deze schuld haar (geheel of gedeeltelijk) in de onderlinge verhouding tussen partijen aangaat.

7.5

Het hof overweegt dat partijen niet ertegen hebben gegriefd dat een gedeelte van het van DSB Bank geleende geld is benut voor de aankoop van gezamenlijke inboedel en een gezamenlijke Porsche, zodat de lening wat dat betreft ook [appellante] aangaat. Dat de verkoopopbrengst van de Porsche grotendeels naar [geïntimeerde] is gegaan, zoals [appellante] heeft gesteld, heeft zij niet onderbouwd.

7.6

[appellante] heeft betwist dat de gezamenlijke schuld haar aangaat, voor zover daarmee de op naam van [geïntimeerde] staande schuld bij All Credis Finance groot ƒ 18.464,- is afgelost. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat die eerdere schuld is aangegaan voor de aanschaf van een gezamenlijke auto, te weten een Opel Kadett GSI, hetgeen [appellante] gemotiveerd heeft betwist.

7.7

Nu vast staat dat met het van DSB Bank geleende bedrag een schuld van [geïntimeerde] bij All Credis Finance is afgelost, is deze eerdere schuld in zoverre ontstaan door [geïntimeerde]. [geïntimeerde] dient daarom te bewijzen dat partijen de schuld bij All Credis Finance tezamen hebben doen ontstaan, doordat deze is aangewend voor de aanschaf van een gezamenlijke auto. [geïntimeerde] heeft geen concreet bewijsaanbod gedaan en het hof ziet geen aanleiding hem dit bewijs ambtshalve op te dragen. Voor zover partijen daarmee de schuld bij All Credis Finance groot ƒ 18.464,- (€ 8.378,60) hebben afgelost, is derhalve niet komen vast te staan dat partijen de DSB schuld tezamen hebben doen ontstaan.

7.8

[appellante] heeft verder aangevoerd dat een gedeelte van het van DSB Bank geleende bedrag is aangewend voor het bedrijf van [geïntimeerde], zodat de lening uitsluitend [geïntimeerde] aangaat. [geïntimeerde] heeft dit gemotiveerd betwist.

7.9

Nu partijen de lening bij DSB Bank gezamenlijk zijn aangegaan neemt het hof voorshands aan dat partijen die lening voor het overige tezamen hebben doen ontstaan. [appellante] zal worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs in die zin dat een gedeelte van de lening is gebruikt voor het bedrijf van [geïntimeerde].

7.1

De
grieven II en IIIrichten zich tegen de in rechtsoverweging 6.2 van het bestreden vonnis genomen beslissingen.

7.11

Voor zover grief II erover klaagt dat de rechtbank de door [appellante] gestelde afspraken over de schuld aan DSB Bank ten onrechte niet heeft aangenomen, wordt verwezen naar de bespreking van grief V, die over hetzelfde gaat, te weten de (vernieuwde) afspraak dat [appellante] niet meer zou hoeven betalen dan haar aandeel in de overwaarde van de woning.

7.12

Grief III klaagt over het niet aannemen van verjaring op grond van artikel 3:200 BW. Het hof overweegt dat de volgens [appellante] over de schuld aan DSB Bank gemaakte afspraken, anders dan zij heeft gesteld, geen verdeling van een gemeenschappelijk goed vormen noch deel uitmaken van de verdeling van een die schuld omvattende gemeenschap van goederen. Het beroep van [appellante] op de in artikel 3:200 BW voor de vernietiging van een verdeling vervatte vervaltermijn van drie jaar gaat daarom niet op.

7.13

Grief III faalt.

7.14

Grief IVklaagt over het oordeel van de rechtbank (rechtsoverweging 6.3 van het bestreden vonnis) dat [appellante] haar verweer dat er sprake zou zijn van rechtsverwerking onvoldoende heeft onderbouwd.

7.15

Het hof overweegt dat van rechtsverwerking door [geïntimeerde] slechts sprake kan zijn indien hij zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Daarvoor is vereist de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zou maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken (Hoge Raad 29 september 1995,
LJN: ZC1827).

7.16

De enkele door [appellante] gestelde omstandigheid dat [geïntimeerde] na januari 2002 met betrekking tot de lening geen enkele actie heeft ondernomen, terwijl zij in verband met de kinderen regelmatig contact hadden (onderdeel 15 conclusie van antwoord en onderdeel 11 en 12 memorie van grieven), is gezien het vorenstaande onvoldoende voor rechtsverwerking door [geïntimeerde]. Hetzelfde geldt voor de door [appellante] aangevoerde omstandigheid dat zij onredelijk wordt benadeeld doordat [geïntimeerde] van haar terugbetaling ineens vordert van substantiële bedragen, terwijl [geïntimeerde] dit gedurende tien jaar in kleinere bedragen heeft kunnen voldoen (onderdeel 13 memorie van grieven), nu [appellante] hiermee rekening heeft kunnen en moeten houden.

7.17

Deze grief treft geen doel.

7.18

Grief Vricht zich tegen rechtsoverweging 6.4 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank heeft beslist dat uit de brief van 13 maart 2001 van [appellante] aan [geïntimeerde] (abusievelijk staat in het bestreden vonnis dat het een brief van [geïntimeerde] betreft) en uit hetgeen partijen tijdens de comparitie hebben verklaard blijkt dat partijen hebben afgesproken dat [geïntimeerde] de aflossingen op de onderhavige schuld zou betalen, zolang de financiële situatie van [appellante] slecht zou zijn.

7.19

[appellante] heeft tegen de vordering van [geïntimeerde] aangevoerd dat partijen hebben afgesproken dat indien de overwaarde van de woning van partijen zou worden benut voor de aflossing van de schuld aan DSB Bank, [geïntimeerde] de resterende bedragen zou blijven voldoen, wat volgens haar blijkt uit de in rechtsoverweging 3.7 weergegeven brief van 10 oktober 2001. Die brief kan volgens [appellante] niet anders worden begrepen dan dat [geïntimeerde], nu de overwaarde is benut voor de aflossing van de schuld aan DSB, gehouden is deze schuld geheel voor zijn rekening te nemen. Voor zover volgens [appellante] uit de brief van 13 maart 2001 met afspraken anderszins zou kunnen worden afgeleid, is duidelijk geworden dat die zijn overruled door de afspraken zoals die zijn weergegeven in de brief van 10 oktober 2001, welke immers daarna is geschreven (onderdeel 7 memorie van grieven).

7.2

[geïntimeerde] heeft hierop geantwoord dat de brief van 10 oktober 2001 in samenhang moet worden gelezen met [appellante]'s eerdere mededeling dat zij haar verplichtingen zou nakomen zodra haar financiële positie dat zou toelaten. Deze brief heeft [geïntimeerde] opgesteld omdat [appellante] op het laatste moment haar aandeel in de overwaarde van de woning wilde hebben. Volgens [geïntimeerde] heeft hij niets anders beoogd te stellen dan dat hij, als [appellante] zich niet aan de afspraak zou houden om haar aandeel in de overwaarde van de woning te storten, zou verlangen dat zij per direct zou gaan bijdragen aan de betaling van de lening en niet pas op langere termijn als zij meer financiële armslag zou hebben.

7.21

Het hof constateert dat [appellante] niet heeft betwist dat partijen op 13 maart 2001 hebben afgesproken dat [geïntimeerde] de schuld zou betalen totdat de financiële positie van [appellante] het zou toelaten dat zij ook zou gaan betalen. Zij heeft gesteld dat die afspraak terzijde is geschoven door een andersluidende afspraak. [geïntimeerde] heeft voldoende gemotiveerd betwist dat partijen die andersluidende afspraak hebben gemaakt en dat deze in zijn brief van 10 oktober 2001 valt te lezen.

7.22

Het hof oordeelt dat - gezien de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] - niet op voorhand ervan kan worden uitgegaan dat de brief van 10 oktober 2001 in de door [appellante] gestelde zin moet worden opgevat.

7.23

Nu [appellante] zich op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde latere andersluidende afspraak beroept, namelijk dat zij op grond van die afspraak niet gehouden is in de schuld aan DSB Bank bij te dragen, rust op haar de bewijslast van die afspraak (artikel 150 Rv). Omdat [appellante] in hoger beroep geen concreet bewijsaanbod heeft gedaan en het hof geen aanleiding ziet dit bewijs ambtshalve aan haar op te dragen, is dit niet komen vast te staan.

7.24

Deze grief faalt.

In het principaal en het incidenteel appel

7.25

Grief VI in het principaal appelklaagt over de toewijzing van het gedeelte van het bedrag van € 10.820,24 dat betrekking heeft gehad op de door [geïntimeerde] tot 1 januari 2009 aan DSB Verzekeringen betaalde premies voor de kapitaalverzekering. Nu [geïntimeerde] zijn vordering in eerste aanleg met die premies heeft verminderd, was hiervan volgens [appellante] slechts € 6.924,14 toewijsbaar.

7.26

[geïntimeerde] heeft erkend dat hij in eerste aanleg de vermindering van zijn vordering niet goed heeft geformuleerd. Grief VI faalt echter volgens hem omdat hij thans in incidenteel appel wederom het bedrag aan betaalde en te betalen premies heeft gevorderd.

7.27

Of de grief slaagt is dan ook afhankelijk van het oordeel van het hof over die vordering van [geïntimeerde] in incidenteel appel.

7.28

[geïntimeerde] heeft gevorderd dat [appellante] de helft van de door hem betaalde en nog te betalen premies van de kapitaalverzekering aan hem vergoedt. Hij heeft aangevoerd dat de waarde van de polis op 1 november 2013 vrijkomt, maar niet in zijn handen komt, maar wordt gebruikt voor de aflossing van een deel van de schuld die dan nog openstaat. Die schuld is gemeenschappelijk en aldus komt de verpanding van de polis ten goede aan [appellante] en profiteert zij van de verzekering. Daarom dient zij mee te delen in die premies, aldus nog steeds [geïntimeerde].

7.29

Het hof constateert dat [appellante] noch verzekeringnemer noch begunstigde is van de polis, zodat er geen grond is voor het door [appellante] meebetalen aan de premies. Indien de uitkering zal strekken tot (gedeeltelijke) aflossing van de schuld aan DSB Bank ontstaat voor [geïntimeerde] een vordering op [appellante] voor zover hij aldus meer dan zijn deel al naar gelang over het voorgaande nader wordt beslist in de schuld heeft betaald. Het op de premies betrekking hebbende gedeelte van de vorderingen van [geïntimeerde] zal daarom worden afgewezen.

7.3

Grief VI in het principaal appel slaagt derhalve. Grief I in het incidenteel appel faalt.

In het principaal appel

7.31

Grief VIIwerpt geen nieuwe bezwaren op en kan verder onbesproken blijven.

In het principaal appel en het incidenteel appel

Slotsom

7.32

In afwachting van het door [appellante] te leveren tegenbewijs zal het hof iedere verdere uitspraak aanhouden.

8.De beslissing

Het gerechtshof:

In het principaal appel en in het incidenteel appel

laat [appellante] toe tot het in rechtsoverweging 7.9 bedoelde tegenbewijs, in die zin dat een gedeelte van de gemeenschappelijke schuld bij DSB Bank is gebruikt voor het bedrijf van [geïntimeerde];

bepaalt dat, indien [appellante] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof
mr. B.J.H. Hofstee, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat partijen (in persoon) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;

verhinderdata enquête

bepaalt dat [appellante] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van
beidepartijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de
roldatum dinsdag6 augustus 2013, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) vaststelt;

bepaalt dat [appellante] overeenkomstig artikel 170 Rv de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

verstaat dat de advocaat van [appellante] uiterlijk
twee wekenvoor het getuigenverhoor zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van [geïntimeerde] alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk
één weekvoor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen;

houdt iedere uitspraak aan.

Dit arrest is gewezen door mr. B.J.H. Hofstee, mr. A.H. Garos en mr. A.W. Beversluis en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 23 juli 2013.