ECLI:NL:GHARL:2013:4550

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.125.066/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/97219/KG ZA 13-16)

arrest in kort geding van de tweede kamer van 25 juni 2013

in de zaak van

[appellante],

wonende te [woonplaats],

appellante,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,

hierna:
[appellante],

advocaat: mr. J.C. Lich, kantoorhoudend te Haren, die ook heeft gepleit,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. J.S. Özsaran, kantoorhoudend te Groningen, die ook heeft gepleit.

1.Het geding in eerste aanleg

1.1.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van

1 maart 2013 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen.

1.2.

Het verloop van de procedure is als volgt:

de dagvaarding in hoger beroep d.d. 28 maart 2013 (met grieven en producties),
de memorie van antwoord (met producties),
het gehouden pleidooi waarbij pleitnotities en producties zijn overgelegd.

1.3.

Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald.

1.4.

De vordering van [appellante] luidt:

"te vernietigen het vonnis van de Rechtbank Noord-Nederland locatie Assen van

1 maart 2013 tussen appellante, de vrouw, als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, en geïntimeerde, de man, als eiser in conventie en gedaagde in reconventie, waarvan beroep en opnieuw rechtdoende, doende wat de voorzieningenrechter in eerste aanleg had behoren te doen, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad

I deze procedure te behandelen als een spoedappèl in kort geding;

II de vordering van de man tot nakoming van de bestaande omgangsregeling, waarbij [het kind] in de ene week op zondag van 10.00 uur tot 18.00 uur en een week later op maandagmiddag (vanaf school tot eveneens 18.00 uur) en daarna per week om en om, af te wijzen;

III primair

de bestaande omgangsregeling, waarbij [het kind] in de ene week op zondag van 10.00 uur tot 18.00 uur en een week later op maandagmiddag (vanaf school tot eveneens 18.00 uur) en daama per week om en om, te schorsen totdat de rechter in de bodemprocedure een beslissing heeft genomen over de omgangsregeling;

subsidiair

een omgangsregeling vast te stellen, waarbij er begeleide omgang plaatsvindt in het omgangshuis Drenthe, onder auspiciën van Yorneo, van een middag per veertien dagen, totdat de rechter in de bodemprocedure een beslissing heeft genomen over de omgangsregeling, althans een regeling zoals het Hof juist acht;

IV de man te veroordelen in de kosten van deze procedure in beide instanties;"

1.5.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot afwijzing van het beroep.

2.De feiten

2.1.

Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken.

2.2.

Partijen hebben tot 1 september 2009 een affectieve relatie gehad. Uit de relatie is op [geboortedag] in de gemeente Groningen geboren: [het kind]. [geïntimeerde] heeft [het kind] erkend. [appellante] is belast met het gezag over [het kind].

2.3.

Tijdens de zitting in kort geding gehouden bij de rechtbank Assen op 28 maart 2011 zijn partijen de volgende omgangsregeling tussen [geïntimeerde] en [het kind] overeengekomen:

"Vanaf dinsdag 5 april 2011 verblijft [het kind] van 14.00 uur tot 18.00 uur bij de man, om en om de dinsdag en de zondag in de frequentie van een keer per week.
- Vanaf 1 mei 2011 van 12.00 uur tot 18.00 uur.
- Vanaf 1 juli 2011 van 10.00 uur tot 18.00 uur.
- De man zorgt er voor dat [het kind] om 18.00 uur gegeten heeft.
- De man zorgt voor het halen en brengen bij de vrouw.
- Wij gaan samen naar de mediator om onze zorgtaken te bespreken en zoveel mogelijk op elkaar af te stemmen.
- Het kort geding wordt ingetrokken."

Deze regeling is opgenomen in een proces-verbaal en het kort geding is daarop geroyeerd.

2.4.

Bij de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, is een bodemprocedure aanhangig waarin [geïntimeerde] een verzoek heeft gedaan strekkende tot het verkrijgen van gezamenlijk gezag over [het kind] en [appellante] een verzoek tot wijziging van de omgangsregeling. Bij beschikking van de rechtbank Assen d.d. 25 juli 2012 heeft de rechtbank de stukken in handen van de Raad voor de Kinderbescherming te Groningen (hierna: de Raad) gesteld, met de opdracht partijen te verwijzen naar het Omgangscentrum Drenthe (hierna: het OcD), ter begeleiding van oudergesprekken met betrekking tot de verzochte gezagswijziging en de verzochte wijziging van de omgangsregeling. De rechtbank heeft voorts bepaald dat de Raad aan de rechtbank over het verloop van de begeleide oudergesprekken in het OcD dient te rapporteren en op basis hiervan nader dient te adviseren over de gezagsvoorziening en de omgang tussen [geïntimeerde] en [het kind].

2.5.

Het OcD heeft op 5 december 2012 respectievelijk 19 december 2012 met de ouders een individueel gesprek gevoerd. Op 16 januari 2013 heeft bij het OcD het eerste gesprek met beide ouders plaatsgevonden. Het OcD heeft de zaak hierna weer terug gelegd bij de Raad.

2.6.

De vrouw heeft de omgang tussen [het kind] en de man stopgezet na het bezoek van [het kind] aan de man van 14 januari 2013. [appellante] heeft op 17 januari 2013 aangifte gedaan van mishandeling van [het kind] door [geïntimeerde]. Op 20 februari 2013 is [appellante] daar nader over gehoord.

2.7.

Op 16 april 2013 heeft [appellante] opnieuw aangifte gedaan van mishandeling van [het kind] door [geïntimeerde].

2.8.

[appellante] is op 20 mei 2013 de omgangsregeling niet nagekomen.

2.9.

De Raad heeft een conceptrapport (met referentienummer: KZ - 1- G2BTOE) uitgebracht in het kader van de onder r.o. 2.4. genoemde procedure. De Raad heeft met betrekking tot de omgangsregeling als volgt gerapporteerd.

"2. Welke omgangsregeling tussen [het kind] en vader komt het meest tegemoet aan de belangen van [het kind]?

De Raad is van mening dat het handhaven van de huidige omgangsregeling op dit moment het meest tegemoet komt aan de belangen van [het kind]. [het kind] ziet vader de ene week op zondag van 10.00 uur tot 17.00 uur en de andere week op maandag na schooltijd tot 17.30 uur.

[het kind] heeft behoefte aan duidelijkheid en voorspelbaarheid met betrekking tot de omgangsregeling. Daarnaast is [het kind] nog jong en heeft hij belang bij een frequent contact met vader.

De Raad concludeert in onderhavig onderzoek ook dat er contra-indicaties zijn voor de omgang. Deze zijn gelegen in het gebrek aan basale veiligheid en stabiliteit voor [het kind] en de vijandige houding van ouders ten opzichte van elkaar. [het kind] wordt belast met de strijd tussen ouders en zit klem tussen ouders. Het feit dat de omgang met vader desondanks wekelijks plaatsvindt, is een enorme bedreiging voor de evenwichtige ontwikkeling van [het kind] en veroorzaakt, mogelijk onherstelbare, schade aan [het kind].

De Raad is echter van mening dat geen contact met vader ook niet in het belang is van [het kind] en zijn persoonlijkheidsontwikkeling schaadt. [het kind] heeft recht op een onbelast contact met beide ouders." (…)

Op 22 mei 2013 heeft de Raad het conceptrapport besproken met [appellante] en [geïntimeerde]. [appellante] en [geïntimeerde] hebben aan de Raad te kennen gegeven zich te kunnen vinden in het advies van de Raad.

2.10.

Partijen hebben over de contacten tussen [geïntimeerde] en [het kind] al diverse procedures gevoerd.

3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1.

In conventie heeft [geïntimeerde] nakoming gevorderd door [appellante] van de overeengekomen omgangsregeling op straffe van verbeurte van een dwangsom voor iedere keer dat [appellante] nalatig zal zijn hieraan te voldoen, kostens rechtens.

[appellante] heeft in reconventie gevorderd de omgangsregeling te schorsen totdat de rechtbank een nadere beslissing in de bodemprocedure heeft gegeven. Zij heeft hiertoe gesteld dat zij zich zorgen maakt over de veiligheid van [het kind] als hij bij [geïntimeerde] verblijft, omdat er sprake is van fysieke mishandeling door [geïntimeerde] en zijn partner. De voorzieningenrechter heeft, na de bezwaren van [appellante] te hebben gewogen, geoordeeld dat er onvoldoende aanleiding is om de omgangsregeling te schorsen in afwachting van de bodemprocedure en [appellante] veroordeeld tot nakoming van de overeengekomen omgangsregeling op straffe van verbeurte van een dwangsom. De vorderingen van [appellante] zijn afgewezen. De proceskosten zijn tussen partijen gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

4.De beoordeling

4.1. Met drie grieven komt [appellante] op tegen de toewijzing van de vordering tot nakoming van de omgangsregeling, het opleggen van de dwangsom en het afwijzen van haar vordering om de omgangsregeling te schorsen. Volgens [appellante] is de voorzieningenrechter ten onrechte voorbij gegaan aan de door haar aangedragen redenen voor zorg. Zij wenst opschorting van de omgang tussen [het kind] en [geïntimeerde] totdat een beslissing van de rechtbank in de bodemprocedure is gegeven, dan wel een omgangsregeling waarbij de omgang begeleid zou moeten plaatsvinden in een omgangshuis.

4.2.

[geïntimeerde] heeft betwist dat er sprake is van fysieke mishandeling van [het kind] door hem of zijn partner en heeft aangevoerd dat in het belang van [het kind] het contact tussen hem en [het kind] moet worden behouden.

4.3.

Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen. Het hof neemt tot uitgangspunt dat in een geval als het onderhavige een vastgestelde omgangsregeling dient te worden nagekomen en dat een uitzondering daarop zich kan voordoen indien nakoming, als gevolg van zwaarwegende omstandigheden in verband met het belang van het kind, in redelijkheid niet (langer) kan worden gevergd.

4.4. Het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat de door de moeder in eerste aanleg aangedragen redenen voor zorg niet voldoende zijn komen vast te staan. Het hof neemt de motivering van de voorzieningenrechter over en maakt die tot de zijne.

4.5.

Daaraan voegt het hof toe dat uit de conceptrapportage van de Raad (r.o. 2.9.) volgt dat de Raad van mening is dat, hoewel er contra-indicaties zijn, het handhaven van de huidige omgangsregeling op dit moment het meest tegemoet komt aan de belangen van [het kind]. [het kind] heeft, aldus de Raad, behoefte aan duidelijkheid en voorspelbaarheid met betrekking tot de omgangsregeling en belang bij een frequent contact met zijn vader. Verder blijkt uit voornoemd rapport dat [het kind] aangeeft zich blij te voelen, zowel bij vader als bij moeder thuis. Zijn leerkracht merkt op dat zij nooit extreme blauwe plekken of iets dergelijks bij [het kind] heeft gezien en dat [het kind] enthousiast reageert als zijn vader hem ophaalt. In voornoemd rapport staat ook vermeld dat de politie geen verder onderzoek zal doen naar vermeende fysieke mishandeling.

4.6.

Het hof stelt vast dat voornoemd rapport evenmin basis biedt voor objectief gerechtvaardigde zorg ten aanzien van de omgang tussen [het kind] en zijn vader. Dergelijke objectief gerechtvaardigde zorg heeft het hof ook overigens niet verkregen.

4.7

Het hof heeft, het voorgaande in ogenschouw nemende, geen reden om [het kind] de omgang met [geïntimeerde] op basis van de omgangsregeling (r.o. 2.3) te onthouden; voor het aannemen van een uitzondering op het in r.o. 4.3 vervatte uitgangspunt bestaat onvoldoende grond.

4.8.

Ten overvloede wijst het hof er op dat voornoemd rapport blijk geeft van ernstige zorg bij de Raad met betrekking tot de veiligheid en stabiliteit van de opvoedingssituatie van [het kind], omdat beide ouders tot nu toe niet in staat zijn gebleken het belang van [het kind] centraal te stellen en als ouders de verantwoordelijkheid voor de opvoeding op zich te nemen. De Raad acht het gewenst dat de ouders hun eigen verantwoordelijkheid oppakken en dat er in het belang van [het kind] een eind komt aan de voortdurende strijd tussen de ouders; [het kind] moet door de ouders in staat worden gesteld op te kunnen groeien in een veilige stabiele omgeving waarin ruimte is om een onbelast contact met beide ouders aan te gaan; om [het kind] niet verder te beschadigen is het noodzakelijk dat ouders hiervan doordrongen zijn en hier per direct mee beginnen.

4.9.

Het hof is van oordeel dat de dwangsom gehandhaafd dient te blijven. [appellante] heeft weliswaar verklaard dat zij de omgangsregeling vrijwillig zal nakomen, maar ook dat zij het onaanvaardbaar vindt dat de omgangsregeling zonder begeleiding voortgezet moet worden. Voorts heeft zij de omgang in maart eenzijdig gestaakt en is de omgangsregeling op
20 mei 2013 niet nagekomen. Hieruit blijkt naar het oordeel van het hof het risico dat, zonder een dwangsom als stok achter de deur, [appellante] eigenstandig gaat bepalen wanneer zij de omgangsregeling wel en niet gaat nakomen.

4.10. De grieven worden verworpen. Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen. De proceskosten worden, zoals gebruikelijk in zaken als deze, gecompenseerd.

5.De beslissingHet hof, recht doende in kort geding, in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 1 maart 2013;

compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders gevorderde af.
Aldus gewezen door mrs. I. Tubben, voorzitter, B.J.H. Hofstee en B.F. Assink en uitgesproken door de rolraadsheer in aanwezigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 25 juni 2013.