ECLI:NL:GHARL:2013:4289

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM – LEEUWARDEN

Afdeling belastingrecht

Locatie Arnhem

nummer: 12/00304

uitspraakdatum:
18 juni 2013

Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[X] BVte
[Z](hierna: belanghebbende)

tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 12 april 2012, nummer AWB 11/1031,

in het geding tussen belanghebbende en

de inspecteur van de Belastingdienst/[P](hierna: de Inspecteur)

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1

Belanghebbende heeft bij de aangifte omzetbelasting over het tijdvak vierde kwartaal 2008 een verzoek om teruggaaf van omzetbelasting gedaan voor een bedrag van € 1.037.815. Bij beschikking van 6 april 2009 heeft de Inspecteur beslist dat de gevraagde teruggaaf niet zal worden verleend.

1.2

De Inspecteur heeft het bezwaar van belanghebbende tegen de beschikking bij uitspraak van 4 februari 2011 ongegrond verklaard.

1.3

Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 12 april 2012 ongegrond verklaard en de Inspecteur veroordeeld tot betaling aan belanghebbende van een bedrag van € 1.000 wegens immateriële schadevergoeding.

1.4

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5

Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.

1.6

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 januari 2013 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord [.] de gemachtigde van belanghebbende, bijgestaan door [.] alsmede namens de Inspecteur [.].

1.7

Partijen hebben ieder een pleitnota overgelegd en voorgedragen.

1.8

Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

1.9

Na sluiting van het onderzoek ter zitting is op 5 februari 2013 een brief van belanghebbende met bijlagen bij het Hof binnengekomen, die aan deze uitspraak is gehecht. Het Hof heeft hierin geen aanleiding gezien het onderzoek op grond van het bepaalde in artikel 8:68 Algemene wet bestuursrecht (Awb) te heropenen.

2.De vaststaande feiten

2.1

Belanghebbende was voorheen genaamd [A] BV. De moedervennootschap van belanghebbende, [B] Inc. (hierna: [B]), heeft op 12 augustus 2005 een joint venture overeenkomst gesloten met [C] BV (hierna: [C]). Ter uitvoering van deze jointventureovereenkomst heeft belanghebbende op 4 april 2006 een wereldwijde, exclusieve licentie verleend voor het gebruik van de merknaam [D] voor de verkoop van “[a-producten]” aan [E] BV (hierna: [E]). Deze overeenkomst wordt hierna aangeduid als de licentieovereenkomst.

2.2

In de licentieovereenkomst is onder meer bepaald dat de licentie voor een periode van vijf jaar is verleend, met de mogelijkheid van verlenging met vijf jaar, en dat na afloop van de termijn de licentie eeuwigdurend zal worden.

2.3

Als koopprijs voor de licentie is een bedrag van € 18.000.000 overeengekomen, vermeerderd met 19% omzetbelasting, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 3.420.000, derhalve in totaal € 21.420.000. Belanghebbende heeft dit bedrag op een factuur gedagtekend 30 maart 2006 aan [E] in rekening gebracht. Daarop is het voormelde bedrag aan omzetbelasting vermeld.

2.4

[E] heeft op die factuur een bedrag betaald van € 10.420.000, namelijk in geld een bedrag van € 3.420.000 (gelijk aan het bedrag van de omzetbelasting) en een bedrag van € 1.000.000 en in aandelen een bedrag van € 6.000.000. Belanghebbende heeft het genoemde bedrag aan omzetbelasting op aangifte voldaan. [E] heeft dat bedrag bij haar aangifte omzetbelasting over het betreffende tijdvak in aftrek gebracht. Het resterende bedrag van € 11.000.000 heeft [E] niet betaald; na 30 maart 2006 heeft belanghebbende niets meer van [E] ontvangen. In het openstaande bedrag van € 11.000.000 is een bedrag van € 1.756.302,50 aan omzetbelasting begrepen.

2.5

In artikel 2.1 van de licentieovereenkomst is bepaald dat de betaling van de koopsom vermeerderd met de omzetbelasting zal plaatsvinden volgens het betaalschema dat is opgenomen in Annex 4.

In Annex 4 is het volgende betaalschema opgenomen:

i) € 1.000.000 wordt betaald voor tekening van de overeenkomst, € 6.000.000 en € 3.240.000 (Nederlandse omzetbelasting) wordt betaald bij ondertekening van de overeenkomst (“at closing date”);
ii) € 2.000.000 wordt betaald uiterlijk op 30 juni 2007;
iii) € 2.500.000 wordt betaald uiterlijk op 30 juni 2008;
iv) € 2.500.000 wordt betaald uiterlijk op 30 juni 2009;
v) € 2.500.000 wordt betaald uiterlijk op 30 juni 2010;
vi) € 1.500.000 wordt betaald uiterlijk op 28 februari 2011.

In Annex 4 is voorts bepaald dat [E] het betaalschema mag aanpassen als het haar niet lukt om de doelstellingen in haar “business plan”, zoals opgenomen in Annex 5, te halen. Voorts is daarin bepaald: “However, under all circumstances shall the Purchase Price of eighteen (18) million euro, plus applicable Dutch VAT, in cash be paid in full to [belanghebbende].”

2.6

In artikel 8 van de licentieovereenkomst, getiteld: “Termination & remedies”, is het volgende bepaald:

“8.1 Each party (“Non-Breaching Party”) may terminate this Agreement upon immediate written notice in the event of a material breach by the other party (“Breaching Party”) of any term or condition of this Agreement, provided that if such breach is capable of remedy it has continued unremedied for more than sixty (60) working days after the Non Breaching Party has served a notice in writing on the Breaching Party requiring remedy of the breach.

8.2

The terms of 8.1 above notwithstanding, the Parties agree on the following exclusive remedies for the below described scenerios:

(a) Should [belanghebbende] breach this Agreement so that the Trademarks are rendered completely unavailable to Licensee per the terms of this Agreement, thus nullifying the benefits of this Agreement, then Licensee shall be entitled to rescind all payments which have been made to [belanghebbende] under the terms of this Agreement and in addition claim direct damages resulting from the loss of use of the Trademarks.

(b) (…)

8.3

The Parties agree that the remedy of rescission as allowed for under the applicable Dutch law shall not be available except for as set forth in 8.2(a) of this Agreement.

8.4

Either Party may by notice in writing, without need for judicial intervention, immediately terminate this Agreement in any of the following events:

(a) Should the other Party fail or become unable to observe or perform any of its obligations or acts contrary to the stipulations set herein and not make good such failure or inability within sixty (6) days after receipt of notice from the terminating Party;

(b) Proceedings have been commences by or against the other party in bankruptcy or under any insolvency laws or for receivership, dissolution or liquidation, or if the other party has suffered an assignment for the benefit of creditors;

8.5

This Agreement shall continue indefinitely.”

2.7

Belanghebbende heeft [E] bij brief van 3 juli 2007 in gebreke gesteld voor betaling van de tweede termijn (de in Annex 4 genoemde termijn ii). [E] heeft daarop gereageerd bij brief van 9 juli 2007. Daarin is onder meer vermeld dat [E] het betaalschema aanpast in verband met het niet behalen van de doelstellingen in het business plan, zoals bedoeld in Annex 4 van de licentieovereenkomst en dat de betaling zal worden vertraagd met ten minste een jaar.

2.8

In een brief van 27 juli 2007 van [B] aan [E] heeft [B] medegedeeld dat de voorwaarden voor aanpassing van het betaalschema zich niet hebben voorgedaan en dat door de niet-betaling sprake is van een wezenlijke schending van de licentieovereenkomst. In deze brief heeft zij gedreigd met beëindiging van de licentieovereenkomst en erop gewezen dat betaling ook zal moeten plaatsvinden als de overeenkomst is geëindigd.

2.9

In een reactie van [E] aan [B] en belanghebbende van 27 augustus 2007 heeft [E] uitvoerig uiteengezet waarom zij wel gerechtigd is om het betaalschema aan te passen en dat zij meent dat de licentieovereenkomst daarom niet kan worden beëindigd. Daarna zijn meer brieven over en weer gevolgd waarin standpunten zijn uitgewisseld en voorstellen zijn gedaan.

2.1

Vanaf 31 januari 2008 is [F] NV (hierna: [F]), voor 51% aandeelhouder geworden van belanghebbende, terwijl [B] 49% van de aandelen heeft behouden.

2.11

Op 2 april 2008 heeft belanghebbende een verzoek om teruggaaf van omzetbelasting ingediend bij de Inspecteur voor een bedrag van € 1.756.303 op de grond dat het bedrag van € 11.000.000 niet meer zou worden ontvangen. De Inspecteur heeft dit verzoek afgewezen op de grond dat niet was aangetoond dat het bedrag niet meer zou worden ontvangen.

2.12

Op 11 juni 2008 heeft [F] de vordering van belanghebbende op [E] onder de licentieovereenkomst overgenomen, waarvan mededeling is gedaan aan [E].

2.13

Belanghebbende heeft [E] bij brief van 28 juli 2008 in gebreke gesteld voor betaling van de derde termijn (de in Annex 4 genoemde termijn iii). Voorts heeft belanghebbende daarin aan [E] medegedeeld dat de licentieovereenkomst op 1 augustus 2008 zonder verdere opzegging automatisch zal eindigen, indien betaling van € 4.500.000 (termijn ii en iii) niet binnen drie dagen na dagtekening van de brief is ontvangen. [E] heeft hiertegen geprotesteerd bij brief van 1 augustus 2008. Zij heeft daarin gesteld dat zij niet toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de licentieovereenkomst, omdat het betaalschema afhangt van de bedrijfsresultaten. Voorts heeft zij daarin vermeld dat belanghebbende niet meer bevoegd is betaling te eisen, omdat de vordering is overgedragen aan [F].

2.14

In een brief van 19 augustus 2008 heeft [F] aan [E] geantwoord dat zij de vordering van belanghebbende onder de licentieovereenkomst inderdaad heeft overgenomen per 11 juni 2008 en dat de brief van 28 juli 2008 mede namens haar is verzonden. [F] heeft daarin voorts geconstateerd dat het bedrag van € 4.500.000 niet is betaald en dat de overeenkomst om die reden per 1 augustus 2008 is geëindigd.

2.15

Op 15 augustus 2008 heeft [F] een verzoek tot faillietverklaring van [E] ingediend bij de rechtbank Amsterdam. De zitting aldaar heeft plaatsgevonden op 16 september 2008. Op 17 september 2008 heeft de rechtbank het verzoek afgewezen. [F] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat zij € 11.000.000 van [E] te vorderen heeft, waarvan op dat moment € 4.500.000 opeisbaar was. [E] heeft dit gemotiveerd betwist. Volgens de rechtbank zou de beoordeling daarvan een nader feitelijk onderzoek vergen, waarvoor de procedure tot faillietverklaring zich niet leent.

2.16

[F] heeft bij brief van 28 november 2008 een creditfactuur van belanghebbende aan [E] gestuurd voor € 6.500.000, vermeerderd met € 1.037.815,13 omzetbelasting. Op de creditfactuur is als omschrijving vermeld:

“With reference to our letter of 28 July 2008 regarding the termination of the Trademark Licence Agreement dated 4 April 2006 and de corresponding invoice of 20 March 2006, number [123], we herewith credit you for payments (iv), (v) and (vi) as mentioned in Annex 4 of the Agreement.”

[F] heeft die creditfactuur in haar brief als volgt toegelicht:

“Hierbij ontvangt u van onze dochtermaatschappij [A] B.V. een creditfactuur voor € 6,5 miljoen i.v.m. de beëindiging van de licentieovereenkomst per 1 augustus 2008. (…)

[F] bevestigt hierbij dat door het uitreiken van voornoemde creditfactuur haar vordering op [E] B.V. voor een bedrag van € 6,5 miljoen teniet gaat.

Echter, [F] (evenals [A] BV) behoudt zich het recht voor schade voortvloeiend uit het beëindigen van de licentieovereenkomst op u te verhalen. Bovendien bent u nog steeds in verzuim met betrekking tot voldoening van de overeengekomen betalingsverplichtingen voor een bedrag van in totaal € 4,5 miljoen. (…).”

2.17

[E] heeft de creditfactuur bij brief van 1 december 2008 teruggestuurd aan [F]. Daarbij heeft zij erop gewezen dat zij de beëindiging van de overeenkomst nooit heeft geaccepteerd en dat zij daarom ook geen creditfactuur accepteert. Zij heeft die factuur retourgezonden.

2.18

Belanghebbende heeft op 29 januari 2009 een aangifte omzetbelasting ingediend over het tijdvak vierde kwartaal van 2008 voor een negatief bedrag van € 1.037.815. Zij heeft het daarin besloten liggende verzoek om teruggaaf gebaseerd op een vermindering van de vergoeding overeenkomstig de creditfactuur van 28 november 2008. De teruggaaf is door de Inspecteur geweigerd.

2.19

De Rechtbank heeft geoordeeld dat belanghebbende geen recht heeft op teruggaaf van omzetbelasting op de voet van artikel 29, lid 1, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet). De Rechtbank heeft met betrekking tot belanghebbendes beroep op artikel 29, lid 1, letter b, van de Wet vooropgesteld dat de uitreiking van een creditfactuur op zichzelf niet voldoende is voor het bewijs dat een vermindering van de vergoeding is verleend en geoordeeld dat tussen belanghebbende en [E] niet is afgesproken om de hoogte van de koopsom voor de licentie te verlagen. Voorts heeft de Rechtbank geoordeeld dat belanghebbende geen recht heeft op teruggaaf op de voet van artikel 29, lid 1, letter a, van de Wet, omdat het per ultimo 2008 niet aannemelijk was dat de resterende vergoeding niet meer zou worden betaald.

3.Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1

In geschil is of belanghebbende in het onderhavige tijdvak recht heeft op teruggaaf van het op de creditfactuur van 28 november 2008 vermelde bedrag aan omzetbelasting van € 1.037.815. Tussen partijen is niet in geschil dat, indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, belanghebbende de aangewezen persoon was om het teruggaafverzoek te doen en die teruggaaf aan haar moet worden verleend. Tussen partijen is evenmin in geschil dat het verlenen van het licentierecht aan [E] een eenmalige dienst is geweest en belanghebbende op de factuur gedagtekend 30 maart 2006 terecht omzetbelasting ten bedrage van € 3.420.000 in rekening heeft gebracht.

3.2

Belanghebbende meent dat zij recht heeft op de teruggaaf van omzetbelasting. Primair beroept zij zich in verband daarmee op artikel 90 van de Btw-richtlijn 2006 en subsidiair op artikel 29, lid 1, letter b, van de Wet.

3.3

De Inspecteur neemt het tegengestelde standpunt in.

3.4

Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.

3.5

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, de uitspraak op bezwaar en de onderwerpelijke beschikking en verlening van een teruggaaf van € 1.037.186.

3.6

De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4.Beoordeling van het geschil

4.1

Artikel 90, lid 1, van de Btw-richtlijn 2006 (voorheen: artikel 11, C, lid 1, Zesde richtlijn) bepaalt dat ingeval van prijsvermindering, verbreking, ontbinding of gedeeltelijke niet-betaling, of in geval van prijsvermindering nadat de handeling is verricht, de maatstaf van heffing dienovereenkomstig wordt verlaagd onder de voorwaarden die door de lidstaten worden vastgesteld. In lid 2 van voornoemde bepaling is vermeld dat ingeval van gehele of gedeeltelijke niet-betaling de lidstaten van lid 1 kunnen afwijken.

4.2

Belanghebbende betoogt dat zij de licentieovereenkomst met [E] in juni 2008 heeft verbroken wegens schending van die overeenkomst. Als gevolg daarvan heeft belanghebbende de overeengekomen vergoeding verlaagd en voor dat bedrag een creditfactuur uitgereikt. Uitgaande van een richtlijnconforme toepassing van de Wet wordt hiermee voldaan aan de eis dat sprake is van verbreken of ontbinden van de overeenkomst en verlagen van de vergoeding, aldus nog steeds belanghebbende.

4.3

Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat de licentieovereenkomst uiterlijk in het vierde kwartaal 2008 rechtsgeldig is beëindigd op de gronden als voorzien in artikel 8 van de licentieovereenkomst (zie 2.6). Als grond voor de beëindiging voert belanghebbende in wezen slechts aan dat [E] niet heeft voldaan aan de betalingsverplichting(en) die voortvloeien uit de licentieovereenkomst. Uit de gedingstukken blijkt dat [E] daartegen heeft ingebracht dat zij op grond van de licentieovereenkomst gerechtigd was de betaling op te schorten en dat zij dus niet in verzuim was. [E] beroept zich daarbij op de uitzonderingsbepaling in Annex 4 (zie 2.5). Belanghebbende heeft, tegenover de betwisting door de Inspecteur, niet aannemelijk gemaakt dat die uitzondering zich hier niet voordoet.

4.4

Met hetgeen belanghebbende overigens heeft aangevoerd, heeft zij naar het oordeel van het Hof evenmin aannemelijk gemaakt dat in het vierde kwartaal 2008 een prijsvermindering is verleend. Uit de stukken van het geding volgt naar het oordeel van het Hof veeleer het tegendeel. Uit de brieven van [E] van onder meer 27 augustus 2007 (zie 2.9) en 1 augustus 2008 (zie 2.13) volgt namelijk dat [E] heeft betwist dat zij toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en de opzegging ongeldig acht. Vervolgens, in augustus 2008, heeft [F] in het verzoek tot faillietverklaring van [E] aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat zij € 11.000.000 van [E] heeft te vorderen, waarvan op dat moment € 4.500.000 opeisbaar was. Dit wijst er evenmin op dat een prijsvermindering is verleend of de vordering (deels) is prijsgegeven. Nadien heeft belanghebbende de creditfactuur met dagtekening 28 november 2008 verstuurd. Belanghebbende heeft die creditfactuur bij brief van 1 december 2008 geweigerd en retourgezonden (zie 2.17). Zoals de Rechtbank terecht heeft overwogen, is de uitreiking van een creditfactuur op zichzelf niet voldoende voor het bewijs dat een vermindering van de vergoeding is verleend.

4.5

Op grond van het voorgaande faalt belanghebbendes beroep op artikel 90 van de Btw-richtlijn 2006.

4.6

Artikel 29, lid 1, letter b, van de Wet bepaalt – voor zover hier van belang – dat op verzoek teruggaaf wordt verleend van de belasting ter zake van diensten, voor zover de vergoeding wordt terugbetaald omdat een vermindering van de vergoeding is verleend.

4.7

Belanghebbende betoogt dat zij met het versturen van de creditfactuur een deel van de vergoeding heeft terugbetaald. Het achteraf verminderen van de overeengekomen vergoeding wordt naar haar mening gelijkgesteld met terugbetalen. Zij stelt dat de vergoeding in eerste instantie is ontvangen en de terugbetaling heeft plaatsgevonden door middel van verrekening met de creditfactuur. De Inspecteur stelt daartegenover dat een creditfactuur niet gelijk is aan een terugbetaling.

4.8

Het bepaalde in artikel 29, eerste lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet kan slechts toepassing vinden voor zover de vergoeding wordt terugbetaald, hetgeen veronderstelt dat de vergoeding eerst in zoverre is ontvangen. Dit is te dezen niet het geval. Belanghebbendes stelling dat de vergoeding in eerste instantie is ontvangen en de terugbetaling plaatsvindt door middel van verrekening met de creditfactuur, kan niet als juist worden aanvaard. Het beroep op deze bepaling faalt voorts op de gronden als vermeld in 4.4; in het onderhavige tijdvak is geen sprake geweest van een vermindering van de vergoeding.

Slotsom

4.9

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond.

5.Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

6.Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Deze uitspraak is gedaan door mr. C.M. Ettema, voorzitter, mr. J. van de Merwe en mr. R.F.C. Spek, in tegenwoordigheid van mr. W.J.N.M. Snoijink als griffier.

De beslissing is op
18 juni 2013in het openbaar uitgesproken.

De griffier is verhinderd om deze uitspraak mede te ondertekenen.

De voorzitter,

(C.M. Ettema)

Afschriften zijn aangetekend per post [verzonden op 21 juni 2013]

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),

Postbus 20303,

2500 EH Den Haag.

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.