ECLI:NL:GHARL:2013:2660

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Nevenzittingsplaats Arnhem

Sector civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.090.417

(zaaknummer rechtbank 288400)

arrest van de eerste kamer van 16 april 2013

in de zaak van

de naamloze vennootschap
SdB N.V. (in liquidatie),

hierna: SdB,

gevestigd te Amersfoort,

appellante,

advocaat: mr. F.A.M. Knüppe,

tegen:

de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
Vereniging VEB NCVB,

hierna: VEB,

gevestigd te ‘s-Gravenhage,

geïntimeerde,

advocaat: mr. G.F.E. Koster.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 10 juli 2012 hier over.

1.2

Het verdere verloop blijkt uit:

de akte uitlating deskundigenbericht van SdB, met één productie;
de akte inzake benoeming deskundige van VEB, met één productie.

1.3

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep

2.1

Het hof verwijst naar en blijft bij hetgeen in het tussenarrest van 10 juli 2012 is overwogen en beslist. In het tussenarrest heeft het hof aangekondigd een deskundigenbericht te zullen gelasten naar de vraag of de ontwikkelingen in de koers en/of omzet van het aandeel in SdB na 4 september 2009 zo significant en onverklaarbaar waren dat zij SdB tot de conclusie hadden moeten brengen dat de vertrouwelijkheid van de informatie over het overnamebod van Jumbo niet meer was gewaarborgd. Het antwoord op deze vraag is van belang voor de beoordeling of SdB, eerder dan zij heeft gedaan (op 18 september 2009), tot openbaarmaking van het bod van Jumbo had moeten overgaan.

2.2

Het hof heeft partijen gelegenheid gegeven bij akte zelf vragen te formuleren en zich uit te laten over de door het hof voorgestelde vragen, over de personen, hoedanigheden en relevante kwaliteiten van de te benoemen deskundige, zijn bereikbaarheid, de marges waarbinnen diens loon mag of moet liggen en de verdere (algemene) voorwaarden waaronder de opdracht aan de deskundige zou moeten worden verstrekt. Partijen hebben dat bij akte gedaan en hebben daarbij tevens op elkaars voorstellen gereageerd.

2.3

In haar akte uitlating deskundigenbericht heeft SdB kanttekeningen geplaatst bij de door het hof in r.o. 4.12 van het tussenarrest geformuleerde beoordelingsmaatstaf, waarop de vermelde vraagstelling voortbouwt. Daarbij gaat het met name om de overweging dat een verplichting tot openbaarmaking kan ontstaan als sprake is van ontwikkelingen in de markt die significant afwijken van de gebruikelijke patronen, zonder dat daarvoor een andere (overtuigende) verklaring bestaat. Volgens SdB is dat een te zware maatstaf, voor zover daarin om een
overtuigendealternatieve oorzaak wordt gevraagd. SdB stelt voor om de deskundige te laten rapporteren over aannemelijke of plausibele of objectieve reële alternatieve verklaringen. Het hof ziet tussen deze formuleringen geen wezenlijk verschil. Zoals in r.o. 4.12 is overwogen, gaat het erom of sprake is van een duidelijk signaal dat - ondanks de door de uitgevende instelling getroffen, voorgeschreven maatregelen ter waarborging van de vertrouwelijkheid van de koersgevoelige informatie - de vertrouwelijkheid van de informatie niet meer is verzekerd. In dat kader moet worden beoordeeld of de ontwikkelingen in het koersverloop en/of handelsvolumes significant zijn te noemen en, zo ja, of er factoren zijn aan te wijzen die een overtuigende andere verklaring voor deze ontwikkelingen kunnen vormen dan dat sprake is van handel met voorwetenschap.

2.4

Partijen zijn blijkens hun aktes niet tot een gezamenlijke voordracht voor de te benoemen deskundige(n) kunnen komen. SdB stelt voor om een panel van drie deskundigen met verschillende competenties, kennis en ervaring te benoemen, bestaande uit (a) een jurist met ruime ervaring met fusie en overnameprocessen, (b) een oud bestuursvoorzitter van een uitgevende instelling en (c) een zakenbankier of beleggingsanalist. VEB stelt voor een in financiering en belegging gespecialiseerde hoogleraar met een wiskundige/statistische achtergrond te benoemen. Tegen de voorgestelde personen voeren partijen over en weer diverse bezwaren aan. Het hof acht het, gelet op de aard van de aan de orde zijnde vraag, aangewezen om een hoogleraar met deskundigheid op het gebied van financiering en belegging en daarnaast een zakenbankier/beleggingsanalist met praktijkervaring met fusie- en overnameprocessen bij uitgevende instellingen als deskundigen te benoemen. Daarmee is naar het oordeel van het hof voldoende verzekerd dat een deskundig oordeel op basis van wetenschappelijke inzichten èn praktijkervaring wordt verkregen over de significantie van de ontwikkelingen in de koers en omzetvolumes in kwestie en de plausibiliteit van mogelijke andere verklarende factoren voor deze ontwikkelingen in het onderhavige kader. Het hof zal de deskundigen verzoeken samen te werken en, zo mogelijk, gezamenlijk rapport uit te brengen. Voor zover zij niet tot eensluidende conclusies komen, verzoekt het hof hen in hun rapportage ook op elkaars conclusies in te gaan.

2.5

Aan het bezwaar van SdB dat VEB reeds contact heeft gehad met de eerste twee door haar voorgestelde deskundigen en dat daarom onvoldoende zeker is dat zij onbevangen aan hun opdracht kunnen beginnen, gaat het hof voorbij. VEB heeft bij haar akte de e-mailberichten overgelegd waarmee zij zich tot de desbetreffende hoogleraren heeft gewend met de vraag of zij beschikbaar zijn om als deskundige in deze zaak op te treden en wat hun uurtarief is. Deze berichten zijn neutraal geformuleerd. Niet gebleken is dat VEB anderszins contacten met deze personen heeft gehad, op grond waarvan aanleiding zou kunnen bestaan aan hun onpartijdigheid te twijfelen. Het hof zal [deskundige 1] (hoogleraar ondernemingsfinanciering aan Rotterdam School of Management, Erasmus Universiteit, en hoogleraar financiële verslaggeving aan de Rijksuniversiteit Groningen) en [deskundige 2] (oud-voorzitter van de vereniging van beleggingsanalisten en oud-directeur van een zakenbank), als deskundigen benoemen. Beiden hebben verklaard vrij te staan in deze zaak en bereid te zijn een benoeming als deskundige te aanvaarden.

2.6

Wat de vraagstelling betreft heeft SdB voorgesteld aan de door het hof geformuleerde vragen toe te voegen de vraag wanneer er naar de mening van de deskundigen sprake is van een typisch beeld van een lek. Het hof zal deze vraag aan de vragenlijst toevoegen. Weliswaar behoeft niet noodzakelijkerwijs sprake te zijn van een “typisch beeld van een lek” om te kunnen spreken van marktontwikkelingen die een duidelijk signaal opleveren dat de vertrouwelijkheid van koersgevoelige informatie niet meer kan worden gewaarborgd, zoals volgt uit r.o. 4.12 van het tussenarrest, maar bij de interpretatie van de marktontwikkelingen en de beoordeling of er overtuigende alternatieve verklaringsfactoren zijn aan te wijzen, kan de vraag in hoeverre deze ontwikkelingen overeenkomen met, of juist afwijken van het bedoelde beeld wel een rol spelen. Om die reden acht het hof deze vraag wel relevant.

VEB heeft van haar kant een reeks aanvullende vragen voorgesteld. Voor zover deze vragen een uitwerking van of aanvulling op de door het hof geformuleerde vragen betreffen, zal het hof deze overnemen. Voor zover met deze vragen een bevestiging van het standpunt van VEB ten aanzien van de door SdB genoemde verklarende factoren en de in aanmerking te nemen vergelijkingsperiode wordt gevraagd, zal het hof deze vragen achterwege laten. Met de in het tussenarrest weergegeven vraagstelling wordt al het oordeel van de deskundigen over deze aspecten gevraagd. De deskundigen zullen daarbij het volledige procesdossier tot hun beschikking krijgen, zodat zij ook kennis kunnen nemen van de standpunten daarover van VEB. Van de deskundigen wordt verder verwacht dat zij een met redenen omkleed rapport uitbrengen. Aangenomen mag worden dat in dat verband ook de standpunten van partijen ten aanzien van de diverse vraagpunten, voor zover relevant, aan bod zullen komen.

De door VEB voorgestelde vraag of de deskundigen het reëel achten dat SdB de omvangrijke analyses uit haar memorie van grieven beschikbaar had in de relevante periode, zal het hof niet overnemen, omdat het hof het antwoord hierop niet relevant acht voor de beoordeling.

2.7

Het voorschot voor de kosten van het deskundigenonderzoek wordt bepaald op € 17.020,- (€ 14.520,- + € 2.500,-) en komt - zoals in r.o. 4.20 van het tussenarrest al is overwogen - ten laste van VEB.

2.8

Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.

3.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

beveelt een onderzoek door deskundigen met betrekking tot de volgende vragen:

Is de ontwikkeling van de omzet en/of koers van het aandeel SdB in de periode van 4 tot en met 18 september 2009, op zichzelf beschouwd en in historisch perspectief bezien, significant te noemen?
Zo ja, welke ontwikkeling(en) of combinatie(s) van ontwikkelingen beoordeelt u als significant? Hoe bepaalt u of een omzet- of koersontwikkeling of een combinatie van beide significant is?
Corrigeert/normaliseert u het voorgaande voor eventuele fluctuaties van de algehele beursindex en, zo ja, op welke wijze?

Zijn er factoren die een andere, overtuigende verklaring voor deze ontwikkeling(en) konden opleveren, anders dan dat sprake was van handelen met voorwetenschap?
Wat is hierbij uw visie ten aanzien van de door SdB genoemde factoren, te weten dat:
a. de hogere volumes op 9 en 10 september 2009 het gevolg waren van zogenaamde blocktrades;
b. er geen concrete marktgeruchten waren over een overname van SdB, terwijl er wel volop en al langer werd gespeculeerd in de markt over een consolidatieslag in de branche en een mogelijke overname van SdB in het kader daarvan;
c. de bewegingen van het aandeel SdB in de relevante periode niet het typische beeld van een lek vertoonden;
d. de verhoogde activiteit in het aandeel SdB het positieve marktsentiment op de (AScX en AMX) beurzen volgde;
e. de mogelijkheid bestaat van speculatie op de aangekondigde publicatie van de kwartaalcijfers (gepubliceerd op 15 september 2009)?

Wanneer is er naar uw mening sprake van een typisch beeld van een lek?

Welke vergelijkingsperiode komt in aanmerking als bij de beantwoording van de onder 1 en 2 vermelde vragen gegevens over de omzet- en koersontwikkeling van het aandeel SdB in de periode van 4 tot en met 18 september 2009 worden vergeleken met historische gegevens?
Welke rol speelt de strategische en financiële ontwikkeling van de onderneming en de belangstelling van beleggers in het aandeel als gevolg daarvan hierbij?

Oordeelt u dat alleen positieve prijsverschillen of ook negatieve prijsverschillen in de analyse meegenomen dienen te worden?

Had in uw visie, de antwoorden op voormelde vragen in aanmerking genomen, SdB moeten onderkennen dat in de onder 1 genoemde periode sprake was van significante en onverklaarbare koers- en/of omzetontwikkelingen ten aanzien van het aandeel SdB?
Zo ja, vanaf wanneer was dat in uw visie het geval?

Zijn er nog andere aspecten die u voor de beantwoording van deze vraag van belang acht?

benoemt tot deskundigen:

[deskundige 1]
[adres]

[deskundige 2]
[adres]
;

bepaalt dat de deskundigen op de voet van het bepaalde in artikel 198 Rv bij hun onderzoek partijen (via hun advocaten) in de gelegenheid zullen stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen en dat, indien schriftelijk rapport wordt uitgebracht, zij daarvan in hun rapport melding dienen te maken waarbij van de inhoud van de gemaakte opmerkingen en gedane verzoeken moet blijken;

bepaalt dat VEB aan de deskundigen het volledige procesdossier ter inzage zal geven en beveelt partijen om aan de deskundigen alle door dezen gewenste inlichtingen te verstrekken;

bepaalt dat de deskundigen het door hen uit te brengen rapport (ondertekend en met redenen omkleed) ter griffie van dit hof (postbus 9030, 6800 EM Arnhem) zullen indienen vóór 1 juli 2013;

bepaalt dat de deskundigen het onderzoek eerst zullen behoeven aan te vangen nadat door VEB bij wege van voorschot ter zake van de kosten van het deskundigenonderzoek een bedrag van € 17.020,- ter griffie van het hof zal zijn gedeponeerd door storting op bankrekeningnummer [rekeningnummer] ten name van MvJ arrondissement Arnhem, postbus 9030, 6800 EM Arnhem, onder vermelding van het zaaknummer en de namen van partijen en onder vermelding van "voorschot deskundigen";

bepaalt dat dit voorschot uiterlijk op 1 mei 2013 moet zijn voldaan;

bepaalt dat het onderzoek door de deskundigen zal worden verricht onder leiding van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof, mr. H.L. Wattel en dat de deskundigen zich voor vragen en/of opmerkingen betreffende het onderzoek zullen kunnen wenden tot voornoemde raadsheer-commissaris;

bepaalt dat de griffier een afschrift van dit arrest aan de deskundigen zal verzenden;

bepaalt dat de zaak zal worden verwezen naar de
roldatum 30 juli 2013voor memorie na deskundigenrapport aan de zijde van SdB;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. Wattel, L.J. de Kerpel-van de Poel en J.B. Vranken en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 april 2013.