ECLI:NL:GHARL:2013:10095

Uitspraak

Beschikking d.d. 20 december 2013

Zaaknummer 200.122.761

HET GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

Locatie Leeuwarden

Beschikking in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant in het principaal appel,

geïntimeerde in het incidenteel appel,

hierna te noemen:
de man,

advocaat mr. J.M. van Duursen,

kantoorhoudende te Roden,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in het principaal appel,

appellante in het incidenteel appel,

hierna te noemen:
de vrouw,

advocaat mr. F. Zoer,

kantoorhoudende te Hoogeveen.

De bestreden beschikking

Bij beschikking van 5 december 2012 (zaaknummer 89127 / FA RK 11-2686) heeft de rechtbank Assen de beschikking van 21 oktober 2009 van diezelfde rechtbank gewijzigd in die zin dat de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud met ingang van 7 oktober 2011 is bepaald op € 2.485,- per maand. Deze beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Het geding in hoger beroep

Bij beroepschrift, binnengekomen op de griffie op 4 maart 2013 en zoals gewijzigd, alsmede aangevuld bij verzoek van 27 augustus 2013, binnengekomen op de griffie op 28 augustus 2013, heeft de man verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de beschikking van 5 december 2012 te vernietigen en opnieuw beslissende de door de man te betalen bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw met ingang van 7 oktober 2011 op nihil te bepalen en te bepalen dat de vrouw de vanaf 7 oktober 2011 door de man teveel betaalde bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud aan de man dient terug te betalen binnen één maand na de te geven beschikking.

Bij verweerschrift, binnengekomen op de griffie op 22 april 2013, heeft de vrouw het verzoek bestreden en verzocht de grieven van de man in zijn geheel af te wijzen.

Tevens heeft de vrouw bij voormeld verweerschrift incidenteel beroep ingesteld en daarin verzocht de beschikking van 5 december 2012 te vernietigen en opnieuw beslissende te bepalen dat het verzoek van de man tot wijziging van het door hem te betalen bedrag aan partneralimentatie in zijn geheel wordt afgewezen, subsidiair een zodanige bijdrage te bepalen als het hof in goede justitie vermeent te behoren en de in deze te wijzen beschikking voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 18 juni 2013, heeft de man het verzoek in het incidenteel beroep bestreden en verzocht het beroep van de vrouw ongegrond te verklaren, althans haar verzoek af te wijzen.

Het hof heeft voorts kennisgenomen van de overige stukken, waaronder

- de brief van 28 maart 2013 met bijlagen (productie F en T) van

mr. Van Duursen;

- de, via een journaalbericht op 25 april 2013 ontvangen, ingediende brief van 24 april 2013 met bijlagen (productie 10 en 11) van mr. Zoer;

- de, via een journaalbericht op 27 augustus 2013 ontvangen, ingediende brief van 26 augustus 2013 met bijlagen (productie 1 tot en met 11)

van mr. Van Duursen;

- het, via een journaalbericht op 28 augustus 2013 ontvangen, ingediend aanvullende verzoekschrift van 27 augustus 2013 van mr. Van Duursen;

- de, via een journaalbericht op 28 augustus 2013 ontvangen, ingediende brief van 27 augustus 2013 met bijlagen (productie 12 en 13) van mr. Van Duursen;

- de, via een journaalbericht op 6 september 2013 ontvangen, ingediende brief met bijlagen (productie 14 en 15) van 5 september 2013 van mr. Van Duursen;

- de, via een journaalbericht op 10 september 2013 ontvangen, ingediende fax van 10 september 2013 met bijlagen van mr. Zoer.

Ter zitting van 10 september 2013 is de zaak behandeld. Partijen zijn in persoon verschenen bijgestaan door hun advocaten. Door de advocaten zijn pleitnotities overgelegd.

De feiten en het procesverloop in eerste aanleg

Partijen zijn [in 1982] met elkaar gehuwd. Bij beschikking van 15 juli 2009 is de echtscheiding tussen hen uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 3 november 2009 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

Bij beschikking van 21 oktober 2009 heeft de rechtbank bepaald dat de man met ingang van de dag van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking als bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw aan haar maandelijks een bedrag van € 3.308,- (bruto) dient te betalen. Deze beschikking is door het hof bekrachtigd op 18 november 2010.

De man heeft - voor zover hier van belang - bij verzoekschrift (door de rechtbank ontvangen op 7 oktober 2011) verzocht voornoemde beschikking van 21 oktober 2009 te wijzigen in die zin dat de door de man te betalen onderhoudsbijdrage ten behoeve van de vrouw op nihil wordt gesteld, althans op een bedrag van € 816,34 per maand. De vrouw heeft zich hiertegen verweerd en de rechtbank verzocht het verzoek van de man af te wijzen.

De rechtbank heeft bij beschikking van 22 februari 2012 de beslissing op het verzoek van de man aangehouden teneinde hem in de gelegenheid te stellen de rechtbank schriftelijk te informeren over het rapport van de door partijen aangestelde deskundige.

Ter zitting van 11 oktober 2012 heeft de man zijn verzoek gewijzigd, in die zin dat de rechtbank is verzocht de alimentatie met ingang van 7 oktober 2011 te bepalen op nihil, subsidiair op een bedrag van € 547,00 (bruto).

Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank Assen het verzoek van de man toegewezen, in die zin dat de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud met ingang van 7 oktober 2011 is bepaald op € 2.485,- per maand.

Het hoger beroep van de man en het incidenteel beroep van de vrouw richten zich tegen deze beschikking.

De geschilpunten

De geschilpunten tussen partijen betreffen:

- de onderhoudsplicht van de man;

- de behoefte van de vrouw;

- de behoeftigheid van de vrouw;

- de draagkracht van de vrouw en wel op de volgende punten:

 het inkomen uit arbeid;

 het inkomen uit vermogen en het onroerend goed;

 de woonlasten;

 de buitengewone uitgaven;

 de inkomensafhankelijke bijdrage ZVW;

- de draagkracht van de man en wel op de volgende punten:

 het inkomen uit arbeid;

 de arbeids(on)geschiktheid;

 het inkomen uit vermogen;

 de exploitatiekosten recreatiewoningen

 de inkomensafhankelijke bijdrage ZVW;

 de hoogte van zijn ziektekosten;

 de premie arbeidsongeschiktheidsuitkering per 1 december 2012;

 de financieringslasten in verband met de uitkoop van de vrouw;

- de tarieven;

- de jusvergelijking;

- de terugbetalingsverplichting.

De beoordeling

De te laat ingediende stukken

De brief van mr. Van Duursen, ontvangen via een journaalbericht op 6 september 2013, en de brief van mr. Zoer, ontvangen via een journaalbericht op

10 september 2013, zijn beide door het hof ontvangen buiten de in het procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven gestelde termijn. De man en de vrouw hebben hiertegen geen bezwaar gemaakt. Gelet op het feit dat deze brieven met bijlagen kort en eenvoudig te doorgronden zijn, heeft het hof beslist dat deze brieven worden toegelaten.

De onderhoudsplicht van de man

10.

Ter zitting heeft de man zich op het standpunt gesteld dat de alimentatieverplichting reeds op 15 januari 2011 is geëindigd op grond van het feit dat de vrouw samenwoont als ware zij gehuwd. Ter ondersteuning van zijn stelling heeft hij een uittreksel uit de basisadministratie van de [gemeente] overgelegd waaruit zou blijken dat behalve de vrouw nog een ander persoon op dat adres staat ingeschreven. De vrouw heeft erkend dat er een tweede persoon op dat adres staat ingeschreven maar heeft voorts ook verklaard dat het hier gaat om een postadres van een vrouwelijke kennis. Zij bestrijdt derhalve de stelling dat zij zou samenwonen als ware zij gehuwd. Ter ondersteuning van haar stelling heeft zij een verklaring van die kennis overgelegd.

11.

Het hof is gelet ook op de verklaring van de vrouw ter zitting er niet van overtuigd geraakt dat sprake is van een samenwonen als ware zij gehuwd. Het hof acht de verklaring van de vrouw dat zij uit liefdadigheid heeft ingestemd met inschrijving op haar adres vanwege het feit dat de relatie van die kennis is beëindigd en zij een postadres nodig had, aannemelijk en gaat derhalve voorbij aan de stelling van de man in deze, waarvan hij ook geen bewijs heeft aangeboden.

De ingangsdatum

12.

De rechtbank heeft de door de man te betalen bijdrage gewijzigd met ingang van

7 oktober 2011. Tegen deze datum is geen grief gericht zodat het hof, bij een eventuele toewijzing van het verzoek van de man, ook van deze datum zal uitgaan.

De behoefte van de vrouw

13.

Anders dan de rechtbank in de bestreden beschikking heeft verondersteld, is de rechtbank bij beschikking van 21 oktober 2009 (welke is bekrachtigd door dit hof op 18 november 2010) niet uitgegaan van een behoefte van € 3.308,- netto per maand maar van een behoeft
igheidvan € 3.308,- netto per maand. Rekening houdend met haar eigen inkomen zoals dat toen luidde, is de behoefte van de vrouw bepaald op € 4.870,- (€ 3.308,- + € 1.562,) netto per maand. Nu hier evenwel geen grief tegen is gericht, ziet ook het hof aanleiding om uit te gaan van een behoefte van de vrouw van € 3.308,- netto per maand. Rekening houdend met de geldende indexeringspercentages bedraagt de behoefte derhalve in 2011

€ 3.415,- netto per maand, in 2012 € 3.459,- netto per maand en in 2013 € 3.518,- netto per maand.

14.

De man stelt zich op het standpunt dat partijen meer dan vier jaar uit elkaar zijn als gevolg waarvan de huwelijks gerelateerde behoefte van de vrouw is afgenomen. De rechtbank heeft deze stelling van de man verworpen. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank in deze en neemt die overweging na eigen onderzoek over en maakt die tot de zijne.

De behoeftigheid van de vrouw

15.

De stelling van de man dat niet alleen dient te worden uitgegaan van het inkomen dat de vrouw geniet, maar ook van het inkomen dat zij in redelijkheid kan verwerven is op zich juist. Het hof merkt daarover echter het volgende op. De stelling van de man dat de vrouw ten tijde van het huwelijk altijd fulltime werkzaam is geweest, is door de vrouw (meer dan afdoende) weersproken. Voorts kan van haar niet worden gevergd, zoals de man betoogt, dat zij mede ook gelet op haar leeftijd, opleidingsniveau en werkervaring, haar huidige vaste aanstelling van 20/24 uur in de week opzegt voor een tijdelijke baan. Voor het overige is gebleken dat de vrouw voldoende actie onderneemt om uitbreiding van haar uren te krijgen. Een en ander blijkt uit de door de vrouw overgelegde verklaringen waaronder de verklaring van haar leidinggevende van 4 april 2013. Het hof volgt het standpunt van de man derhalve niet.

16.

Ook gaat het hof, net als de rechtbank, voorbij aan de stelling van de man dat rekening moet worden gehouden met (inkomen uit) vermogen anders dan het rendement van de spaartegoeden van de vrouw en (zo begrijpt het hof:) inkomsten die zij zou kunnen genereren uit onroerend goed dat haar in het kader van de afwikkeling van de huwelijksgoederengemeenschap ten deel zal vallen. Ter zitting bij het hof is gebleken dat de huwelijksgoederengemeenschap nog niet (onherroepelijk) is verdeeld terwijl voorts ook niet is gebleken dat thans sprake is van een rendement van het zomerhuis dat aan de vrouw zou worden toebedeeld. Ook staat vast dat ten tijde van de zitting bij het hof aan de vrouw nog geen bedrag in het kader van de boedelscheiding is uitgekeerd.

17.

Wel zal het hof anders dan de rechtbank rekening houden met een rendement over de spaartegoeden van de vrouw. De man gaat uit van een bedrag aan spaartegoeden per 1 januari 2012 van € 89.307,--. Dit bedrag is niet bestreden zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Het hof sluit voor wat betreft het rendement aan bij de werkelijke rente zoals die door de vrouw is genoten van afgerond € 2.284,- en zoals blijkt uit de jaaroverzichten 2012 die door de vrouw zijn overgelegd.

* de periode van 7 oktober 2011 - 31 december 2011

18.

De rechtbank is uitgegaan van een arbeidsinkomen aan de zijde van de vrouw van

€ 2.028,10 bruto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag, reservering levensloop en de eindejaarsuitkering (totaal bruto inkomen uit dienstbetrekking van € 28.109,- per jaar). De man heeft de berekening van de rechtbank van het inkomen van de vrouw voor wat betreft 2011 niet bestreden.

19.

Wel is de man van mening dat de rechtbank ten onrechte een draagkracht-berekening heeft opgesteld aan de hand van de tarieven 2011-2 nu de rechtbank bij de berekening van het inkomen (, de woonlasten en de ziektekosten) van de vrouw uit is gegaan van 2012. Het hof volgt de man in zijn standpunt en zal de draagkrachtberekening van de vrouw en dus ook de berekening van haar inkomen opstellen aan de hand van de tarieven 2012-I. Na aanpassing van de tarieven stelt het hof het netto inkomen van de vrouw over de periode van 7 oktober 2011 tot en met 31 december 2011 vast op € 1.380,- netto per maand (draagkrachtberekening aangehecht).

* de periode van 1 januari 2012 - 1 april 2013

20.

De man heeft naar voren gebracht dat uit de aangifte inkomstenbelasting 2012 blijkt dat het inkomen uit arbeid van de vrouw in 2012 € 28.715,- bruto was en dat van dit inkomen dient te worden uitgegaan. Deze stelling is door de vrouw niet bestreden zodat ook het hof voor wat betreft de periode van 1 januari 2012 tot

1 april 2013 daarvan uit zal gaan. Samen met het inkomen uit box 3 stelt het hof het netto inkomen van de vrouw over deze periode (naar de tarieven van 2012-I) vast op € 1.784,- per maand (draagkrachtberekening aangehecht).

* vanaf 1 april 2013

21.

De vrouw heeft in haar incidenteel appel naar voren gebracht dat vanaf 1 april 2013 rekening dient te worden gehouden met een (lager) inkomen van € 1.690,- bruto per maand. Het hof acht het op grond van de door de vrouw overgelegde verklaring van haar werkgever voldoende aannemelijk geworden dat aan haar over de periode van 1 januari 2012 tot 1 april 2013 een tijdelijke urenuitbreiding is verleend van 4 uren per week. Het hof ziet dan ook aanleiding om bij de bepaling van haar inkomen vanaf 1 april 2013 rekening te houden met een lager inkomen. Dit inkomen berekent het hof, gelet op de verklaring van haar werkgever - anders dan de vrouw - op afgerond (20/36 x € 3.103,- =) € 1.724,- bruto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag, reservering levensloop en de eindejaarsuitkering (totaal bruto inkomen uit dienstbetrekking van

€ 23.893,- per jaar). Samen met het inkomen uit box 3 stelt het hof het netto inkomen van de vrouw vanaf 1 april 2013 (naar de tarieven van 2013-I) vast op

€ 1.577,- per maand (draagkrachtberekening aangehecht).

22.

Gelet op het voor overwogene, zal het hof daarom uitgaan van een behoeftigheid van de vrouw:

1) in de periode van 7 oktober 2011 tot en met 31 december 2011 van

(€ 3.415,- minus € 1.380,- =) € 2.035,- netto per maand, zijnde € 4.010,- bruto per maand;

2) in de periode van 1 januari 2012 tot 1 april 2013 van (€ 3.459,- minus

€ 1.784,- =) € 1.675,- netto per maand, zijnde € 3.270,- bruto per maand;

3) vanaf 1 april 2013 van (€ 3.518,- minus € 1.577,- = ) € 1.941,- netto per maand, zijnde € 3.915,- bruto per maand.

23.

Nu de vrouw evenwel niet heeft verzocht om een hogere bijdrage dan € 3.308,- bruto per maand zoals die bij beschikking van 21 oktober 2009 (door het hof bekrachtigd op 18 november 2010) is bepaald, geïndexeerd per 1 januari 2011 op € 3.415,- bruto, 1 januari 2012 op € 3.459,- bruto en per 1 januari 2013 op

€ 3.518,- bruto, vormen deze bedragen voor wat betreft de eerste en de derde periode voor het hof de bovengrens. Voor wat betreft de tweede periode vormt de behoeftigheid van de vrouw van € 3.270,- bruto per maand voor het hof de bovengrens.

De draagkrachtberekening van de vrouw

Het inkomen uit arbeid

24.

Het hof verwijst hiervoor naar het overwogene onder de rechtsoverwegingen

tot en met 21.

Het inkomen uit vermogen en het onroerend goed

25.

Het hof verwijst hiervoor naar het overwogene onder de rechtsoverwegingen

en 17.

De woonlasten

26.

Voor zover de man heeft willen betogen dat de vrouw vanwege de relatie die zij heeft met de vrouw die bij haar inwoont haar woonlasten kan delen, oordeelt het hof dat van samenwonen niet is gebleken. Het hof gaat derhalve net als de rechtbank (maar overigens ook de man in zijn draagkrachtberekening van

1 maart 2013) uit van een huur van € 749,- per maand.

De buitengewone uitgaven

27.

De man is van mening dat de rechtbank ten onrechte geen rekening heeft gehouden met een fiscale aftrekpost van € 6.243,- zoals die blijkt uit de aangifte inkomstenbelasting 2011. Het hof ziet geen aanleiding om rekening te houden met deze fiscale aftrekpost nu niet is gebleken dat het hier gaat om een structurele aftrekpost. Het hof acht het aannemelijk dat het hier gaat om een incidentele aftrekpost wegens giften en goede doelen die per jaar wisselt. In het kader van een alimentatieberekening wordt deze post niet meegenomen, mede gezien het feit dat tegenover deze post daadwerkelijk gedane uitgaven staan.

De inkomensafhankelijke bijdrage ZVW

28.

De rechtbank heeft onder post 124e rekening gehouden met een bedrag van € 38,- betreffende de inkomensafhankelijke bijdrage ZWV. De man heeft deze post bestreden. Voor het vaststellen van het netto-inkomen van zowel de onderhoudsplichtige als de onderhoudsgerechtigde wordt tot 1 januari 2013 rekening gehouden met een inkomensafhankelijke premie ZVW. Onder post 57a heeft de rechtbank deze bijdrage van € 2.005,- per jaar opgeteld bij het loon voor de premie werknemersverzekeringen en onder post 117 weer afgetrokken. Onder post 124 is nogmaals een inkomensafhankelijke bijdrage ZVW van € 38,- per maand opgenomen, zodat er inderdaad een dubbeltelling in de aftrek van de inkomensafhankelijke bijdrage zit. Het hof zal daarom geen rekening houden met het bedrag van € 38,- per maand.

Samengevat

29.

Gelet op het voor overwogene en de voor het overige niet bestreden posten zoals

opgenomen in de draagkrachtberekening van de rechtbank heeft het hof het draagkrachtloos inkomen van de vrouw in de periode van 7 oktober 2011 tot en met 31 december 2011 berekend op € 1.553,- per maand, van 1 januari 2012 tot

1 april 2013 op € 1.553,- per maand en na 1 april 2013 berekend op € 1.551,- per maand (zie aangehechte draagkrachtberekeningen).

De draagkracht van de man

30.

De man heeft zich op het standpunt gesteld dat zijn draagkracht inmiddels te gering is om enige onderhoudsbijdrage ten behoeve van de vrouw toe te laten.

31.

Ten tijde van de procedure die geleid heeft tot de beschikking waarvan thans wijziging wordt verzocht, heeft de man zich op het standpunt gesteld dat het enige inkomen dat hij geniet zijn arbeidsongeschiktheidsuitkering is en dat zijn inkomen te gering is om partneralimentatie te voldoen. De rechtbank - en ook later het hof - hebben de man in dat standpunt niet gevolgd en zijn bij de berekening van de draagkracht van de man uitgegaan van de arbeidsongeschiktheidsuitkering alsmede van zijn inkomen uit onderneming. Mede gezien de door de vrouw concreet en ten aanzien van gespecificeerde posten aangedragen vragen en twijfels omtrent de juistheid en volledigheid van de jaarstukken 2009 die de man onvoldoende heeft kunnen weerleggen, heeft de rechtbank de door de man overgelegde halfjaarcijfers van 2009 niet representatief geoordeeld voor de huidige financiële situatie van de onderneming en heeft voor de berekening van de winst uit onderneming - in de kern - vastgehouden aan het gemiddelde van de (vooralsnog ongecorrigeerde) winst over de jaren 2006 tot en met 2008, te weten € 104.800,-. In hoger beroep in die procedure heeft de man opnieuw ingebracht dat de resultaten van zijn onderneming over 2009 zo verslechterd zijn (gedaald tot een winst uit onderneming van € 15.000,- over geheel 2009) dat het gemiddelde resultaat over de jaren 2006 tot en met 2008 niet langer representatief kan worden geacht voor de (huidige en toekomstige) verdiencapaciteit van de onderneming en het inkomen van de man. De man heeft opnieuw bepleit dat uitsluitend dient te worden uitgegaan van zijn arbeidsongeschiktheidsuitkering(en). Het hof heeft de man hierin niet gevolgd en geoordeeld dat de man ook in hoger beroep zijn stellingen betreffende de gedaalde omzet en de winst over 2009 tot een bedrag van € 15.000,- niet, althans onvoldoende heeft onderbouwd. Het door de man overgelegde rapport betreffende de jaarcijfers van de onderneming 2009 en de aangifte inkomstenbelasting 2009 zijn in die procedure door het hof geweigerd. De reden hiervan was gelegen in het feit dat blijkens de dagtekening het rapport betreffende de jaarcijfers van de onderneming reeds op 10 januari 2010 is opgemaakt en de man deze stukken buiten de termijn als genoemd in het reglement had ingediend (zitting 10 juli 2010), terwijl in het onderhavige geschil voor een vroegtijdige indiening te meer aanleiding bestond, omdat de onderbouwing van de resultaten over 2009 reeds in de processtukken in dat hoger beroep een belangrijk onderdeel was van het debat tussen partijen.

32.

In zijn verzoekschrift in de onderhavige procedure (ingediend op 7 oktober 2011) heeft de man zich wederom op het standpunt gesteld dat de resultaten van zijn bedrijf onder druk staan. Hij verwijst naar de jaarstukken 2009 en 2010 waaruit blijkt dat sprake is geweest van een resultaat van respectievelijk € 16.365,- en

€ 19.613,-, terwijl deze magere resultaten van deze jaren zich ook in 2011 lijken te bestendigen. Ook geeft hij aan arbeidsongeschiktheidsuitkering(en) te ontvangen omdat hij 80-100% is afgekeurd. Bij zijn verzoekschrift heeft de man overgelegd de rapporten over de jaren 2009 en 2010 van zijn onderneming [onderneming 1]. In haar verweerschrift heeft de vrouw naar voren gebracht dat de man gewoon in staat is om te werken, dat ook doet en hij voorts een succesvol bedrijf heeft waarbij hij er bewust voor zorgt dat zijn jaarresultaten er boekhoudkundig minder goed uitzien dan tijdens het huwelijk. Bij brief van

17 januari 2012 wordt door de man onder meer het rapport over het jaar 2011 van zijn onderneming [onderneming 1] overgelegd, waarna de vrouw bij fax haar (kritische) opmerkingen ten aanzien van de door de man ingediende jaarstukken indient. Zij geeft daarin aan dat de cijfers niet in lijn zijn met zijn uitgavenpatroon en uit daarin onder andere ook haar vermoeden dat de man ergens anders geld heeft, misschien via een ander bedrijf. Ter zitting bij de rechtbank op 8 februari 2012 heeft de man gesteld dat hij een lening van

€ 70.000,- afkomstig van zijn privérekening in de onderneming heeft gestopt omdat anders het bedrijf was omgevallen en betwist dat een schaduwonderneming € 70.000,- zou leveren.

Bij brief van 11 april 2012 bericht de vrouw de rechtbank dat zij reeds vermoedens heeft geuit dat sprake is van een ander bedrijf van de man waarnaar hij zijn positieve inkomsten laat vloeien, de man dit ter zitting van 8 februari ten stelligste heeft ontkend doch dat haar thans is gebleken dat de man sinds

27 oktober 2010 een ander bedrijf heeft met zijn nieuwe partner, welk bedrijf is ingeschreven op haar adres. Bijgevoegd is een Uittreksel Handelsregister Kamer van Koophandel waaruit blijkt dat reeds op 27 oktober 2010 (derhalve al ruimschoots voor indiening van het huidige wijzigingsverzoek van de man en overigens ook voor de beschikking van het hof van 18 november 2010) een Vennootschap Onder Firma is opgericht met de naam [onderneming 2]. Als vennoten met onbeperkte bevoegdheden staan vermeld de man en [nieuwe partner], zijnde de nieuwe partner van de man. De man overlegt bij brief van 24 mei 2012 een deskundigenbericht van[deskundige 1] van 27 maart 2012. Bij brief van 13 juni 2012 geeft de vrouw te kennen dat de man ook de jaarstukken van zijn andere onderneming dient in te dienen. Ook betwist zij voormeld deskundigenbericht en geeft zij aan dat zij haar opdracht aan [deskundige 1] heeft ingetrokken omdat het rapport op vele punten onjuist is, partijdig is opgesteld in het voordeel van de man en de vrouw in het geheel niet betrokken en/of gehoord is in het onderzoek. Door de man wordt bij akte van 9 juli 2012 onder meer de jaarrekening 2011 van [onderneming 2]. overgelegd. Bij akte van 2 augustus 2012 heeft de vrouw (kritische) kanttekeningen geplaatst bij de cijfers van de ondernemingen van de man in samenhang met elkaar waarbij zij onder andere heeft opgemerkt dat de medevennoot van de man (nagenoeg) fulltime werkzaam is in de thuiszorg en het op basis van alleen al de winstverdeling praktisch onmogelijk is dat [nieuwe partner] ook daarnaast het aantal uren zou hebben gewerkt in de onderneming en de man in feite niet. Zij constateert dat de gezamenlijke resultaten van de beide door de man gedreven ondernemingen vergelijkbaar zijn met de resultaten zoals die waren op het moment dat zij de man verliet. Door haar wordt overgelegd een rapport van de deskundige [deskundige 2] van

29 juni 2012 die op haar verzoek de accountantsmededeling van [deskundige 1] heeft beoordeeld. [deskundige 2] komt tot de conclusie dat er onvoldoende inzicht is in de privéonttrekkingen om te bepalen of er geld is weggesluisd uit de onderneming. De hoogte van de totale onttrekkingen en de overige omstandigheden (resultaatontwikkeling, opnemen voorzieningen, opnemen nog te ontvangen facturen en opstarten nieuwe onderneming) geven echter wel aanleiding te vermoeden dat er inderdaad sprake is van het wegsluizen van geld en daarmee het verlagen van de waarde van de onderneming [onderneming 1], aldus [deskundige 2]. Na ontvangst van het jaarrapport van de andere onderneming van de man, heeft de vrouw [deskundige 2] gevraagd een nader onderzoek in te stellen aan de hand van het contract en de jaarrekening 2011 [onderneming 2]. en de jaarrekeningen over 2007 tot en met 2011 van [onderneming 1], alsmede de aangiften inkomstenbelasting over de jaren 2007 tot en met 2011 van de man. [deskundige 2] komt in zijn brief van 27 juli 2012 tot de volgende conclusie:

"
Voor [onderneming 1] is vanaf 2009 een sterke daling in omzet en winstgevendheid weergegeven. Indien de resultaten van [onderneming 2]. hierbij worden opgeteld, liggen de gerealiseerde omzetten en resultaten meer in lijn met de resultaten voor 2009. Op basis van de bedrijfsomschrijving, de investeringen en inkoop van materialen is het aannemelijk dat [onderneming 2]. (in ieder geval voor een gedeelte) dezelfde activiteiten uitvoert als [onderneming 1].

Daarnaast blijkt dat een groot gedeelte van de winst van de nieuwe onderneming wordt toegekend aan de andere vennoot, [nieuwe partner], in de vorm van een primaire arbeidsvergoeding van € 25 per besteed uur waarbij in 2011 een vergoeding is toegekend van € 31.500 (1.260 uren).

Als wordt gekeken naar de ontvangsten van [appellant] in plaats van de aan hem toegekende winsten van de afgelopen jaren, blijkt dat deze ontvangsten ten minste op het niveau van 2007 liggen."De man heeft de conclusie van [deskundige 2] gemotiveerd bestreden waarna [deskundige 2] bij brief van 15 oktober 2012 de bevindingen van de man heeft bestreden.

33.

Ingevolge het bepaalde in artikel 21 Wetboek van Rechtsvordering (Rv) zijn partijen verplicht de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Wordt deze verplichting niet nageleefd, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht, aldus de tweede volzin van artikel 21 Rv.

34.

Het hof is ervan overtuigd geraakt dat de man in de procedure in eerste aanleg welbewust het bestaan van zijn onderneming [onderneming 2]. heeft verzwegen. Het hof ziet zich hierin bevestigd mede vanwege het feit dat de man deze onderneming eerst op 28 december 2011, derhalve binnen een maand nadat het onderzoek door [deskundige 1] was afgesloten, met terugwerkende kracht tot 27 oktober 2010 bij de Kamer van Koophandel heeft laten registreren. Ondanks de uitgesproken vermoedens van de vrouw heeft de man het bestaan van een tweede onderneming ter zitting bij de rechtbank ontkend. Het hof ziet in deze geen aanleiding om aan te nemen dat het proces-verbaal van de rechtbank een onjuiste weergave is van het feitelijk besprokene. Het hof acht dit een buitengewoon kwalijke zaak. Te meer nu het hof, zoals ook ter zitting aan de orde is gesteld, zich ook anderszins niet aan de indruk kan onttrekken dat de man de voor de beslissing van belang zijnde feiten niet volledig en naar waarheid aanvoert. Het hof verenigt zich met de conclusies van [deskundige 2] in deze zoals verwoord bij brief van 9 april 2013 en maakt die conclusies na eigen onderzoek tot de zijne. Plastisch verwoord: "Met de privéonttrekkingen heeft de man alle bestaande eieren onttrokken aan de onderneming (Hof: [onderneming 1]) en heeft hij daarnaast met het overzetten van het personeelslid de kip weggegeven aan een nieuwe onderneming waar zijn huidige partner het grootste gedeelte van de verse eieren voor haar rekening neemt."

35.

In het licht van het betoog van de man dat zijn onderneming [onderneming 1] sedert 2009 kampt met een crisis is het vanuit financieel rationeel perspectief op zijn zachtst gezegd opmerkelijk te noemen dat hij een nieuwe onderneming opricht die blijkens de registratie bij de Kamer van Koophandel dezelfde, dan wel nagenoeg dezelfde, bedrijfsomschrijving geniet. Ook heeft de man geen afdoende verklaring kunnen geven waarom de werkzaamheden niet bij [onderneming 1] konden worden voortgezet, nu de solvabiliteit van [onderneming 1] in 2009 meer was dan 20% (eigen vermogen ten opzichte van het totaal vermogen 41,46% en eigen vermogen ten opzichte van het vreemd vermogen 70,82%). Dat de solvabiliteit in 2010 is gedaald naar 0,74% en in de jaren daarna is gedaald naar negatief, kan worden verklaard uit het feit dat het eigen vermogen van € 63.541,- is gedaald naar € 890,-. Het eigen vermogen is dat jaar fors gedaald, terwijl het vreemd vermogen is gestegen. De verklaring van de man dat een en ander is te verklaren door privéopnames en het storten van een bedrag van € 60.000,- naar een spaarrekening is daarvoor niet voldoende. Ook de stelling van de man ter zitting dat hij het bestaan van de onderneming [onderneming 2]. niet heeft benoemd omdat hij deze onderneming niet van zichzelf beschouwt, is reeds gelet op de naam en vestigingsplaats van deze onderneming en het feit dat hij staat geregistreerd als vennoot met onbeperkte bevoegdheden geenszins aannemelijk. Te meer niet nu zijn partner als verpleegkundige werkzaam is in de thuiszorg.

36.

Als gevolg van genoemde feiten en omstandigheden is voldoende aannemelijk geworden dat de oprichting van - de aanvankelijk verzwegen onderneming -[onderneming 2]. een voortzetting is van [onderneming 1] en dat de man door te handelen zoals hij heeft gedaan, de vrouw welbewust heeft willen benadelen. Het hof zal gelet op artikel 21 Rv en met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad van 25 maart 2011 (LJN: BO9675) hieraan de consequenties verbinden die hem geraden voorkomen.

37.

Het hof ziet aanleiding om uit te gaan van een onveranderde winst uit onderneming van € 104.800,- per jaar exclusief de door hem ontvangen arbeidsongeschiktheidsuitkering, zoals vastgesteld bij beschikking van 21 oktober 2009 en bekrachtigd door dit hof bij beschikking van 18 november 2010.

38.

Het vorenstaande betekent dat de man meer dan voldoende draagkracht heeft om de partneralimentatie te blijven betalen. Het hof komt tot het oordeel dat er met betrekking tot zijn draagkracht geen wijziging van omstandigheden is. De hoogte van de partneralimentatie wordt uitsluitend beperkt door de behoeftigheid van de vrouw en de grenzen van de rechtsstrijd, zoals overwogen in rechtsoverweging 23. Aan een jusvergelijking komt het hof niet meer toe.

De terugbetalingsverplichting

39.

Bij aanvullend verzoekschrift van 27 augustus 2013, binnengekomen bij het hof op 28 augustus 2013, heeft de man verzocht te bepalen dat de vrouw de vanaf

7 oktober 2011 door hem teveel betaalde bijdragen in de kosten van haar levensonderhoud aan de man dient terug te betalen binnen één maand na de te geven beschikking. Gelet op de kosten die de vrouw heeft moeten maken en gelet op de proceshouding van de man wijst het hof dit verzoek af.

Proceskosten

40.

Tevens ziet het hof - in aanmerking nemend de proceshouding van de man sinds het uiteengaan van partijen - aanleiding om de man ambtshalve in de kosten van de procedure van de vrouw zowel in eerste aanleg alsmede in hoger beroep te veroordelen. Immers bij indiening van het verzoekschrift in eerste aanleg noch nadien heeft de man uit eigen beweging melding gemaakt van de door hem gevestigde (nieuwe) onderneming [onderneming 2] en voorts het bestaan van deze onderneming ter zitting bij de rechtbank ontkend. Eerst na ontdekking door de vrouw en op haar uitdrukkelijk verzoek daartoe zijn door hem stukken betreffende deze onderneming overgelegd. De vrouw heeft hiervoor extra kosten moeten maken.

41.

Ten aanzien van de procedure in eerste aanleg worden de proceskosten van de vrouw, naast het door haar verschuldigde griffierecht van € 260,-, overeenkomstig het forfaitaire liquidatietarief begroot op € 904,- (tarief II, 2 punten, € 452,- per punt: 1 punt voor het verweerschrift in rekestprocedures, 1 punt voor de mondelinge behandeling bij de rechtbank).

42.

Ten aanzien van de procedure in hoger beroep worden de proceskosten van de vrouw, naast het door haar verschuldigde griffierecht van € 299,-, overeenkomstig het forfaitaire liquidatietarief begroot op € 2.682,- (tarief II, 2 punten, € 894,- per punt: 1 punt voor het verweerschrift in rekestprocedures, 1 punt voor de mondelinge behandeling bij het hof plus de helft van het tarief van het principaal appel voor het incidenteel appel).

De beslissing

Het gerechtshof:

vernietigt de beschikking waarvan beroep;

en opnieuw beslissende:

wijzigt de beschikking van de rechtbank van 21 oktober 2009, door het hof bekrachtigd op 18 november 2010, en bepaalt de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud met ingang van 1 januari 2012 op € 3.270,- bruto per maand en met ingang van 1 april 2013 op € 3.518,- bruto per maand;

bepaalt dat deze bijdrage, voor zover de termijnen niet zijn verstreken, telkens bij vooruitbetaling dienen te worden voldaan;

veroordeelt de man in de kosten van het geding in eerste aanleg en hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van de vrouw op € 559,- aan verschotten en op € 3.586,- aan salaris voor de advocaat, derhalve in totaal

€ 4.145,-;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. G. Jonkman, M.P. den Hollander en

H. Lenters, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van

20 december 2013 in het bijzijn van de griffier.