ECLI:NL:GHAMS:2026:584 - Gerechtshof Amsterdam - Hoger beroep over dwangsommen wegens onrechtmatig plaatse...

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht,

team I (handel)

zaaknummer : 200.341.957/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/747646/ KG ZA 24-191

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 maart 2026

in de zaak van

de rechtspersoon naar buitenlands recht

[appellant],

gevestigd te [plaats 1] , Frankrijk,

appellante, tevens incidenteel geïntimeerde,

advocaat: mr. H.J. Pot te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde],

wonend in [plaats 2] ,

geïntimeerde, tevens incidenteel appellant,

advocaat: mr. R.A.M.D. Smit te Eindhoven.

Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.

1.De zaak in het kort

Partijen hebben een geschil over het plaatsen van cookies op de apparaten van een natuurlijke persoon, zonder zijn toestemming. Daarover zijn meerdere procedures gevoerd. Dit is het hoger beroep van een vonnis in kort geding, waarbij eerder opgelegde dwangsommen zijn verhoogd. Omdat inmiddels een uitspraak in de bodemprocedure is gedaan stemt het hof zijn arrest daarop af.

2.Het geding in hoger beroep

[appellant] is bij dagvaarding van 16 mei 2024 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 22 april 2024 van de rechtbank [plaats 2] , onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en [appellant] als gedaagde (hierna: het bestreden vonnis).

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties; en

- memorie van antwoord in incidenteel appel.

Op 10 april 2025 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van spreekaantekeningen die zij hebben overgelegd. Partijen hebben nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Omdat de rechtbank vonnis in de bodemprocedure heeft gewezen voordat het arrest in deze zaak was uitgesproken heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich daaromtrent uit te laten. Van die gelegenheid hebben zij beide gebruik gemaakt.

Vervolgens is opnieuw arrest bepaald.

3.Feiten

Het hof gaat uit van de volgende feiten.

3.1.

[geïntimeerde] is een Nederlandse natuurlijke persoon. [appellant] is een rechtspersoon die deel uitmaakt van het [appellant] -concern, een wereldwijd opererend technologiebedrijf in de media- en entertainmentbranche, met hoofdkantoor in [plaats 1] . Zij houdt zich onder andere bezig met consultancy, software en services met betrekking tot digitale marketing, media advertising, real time advertentie-veilingen en is een belangrijke internationale speler in de Adtech-industrie.

3.2.

[geïntimeerde] is in 2023 een kort geding gestart jegens [appellant] (en [appellant] ) in verband met het plaatsen van
tracking cookies. Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 18 oktober 2023 (hierna: het vonnis van 2023) heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank [plaats 2] , voor zover van belang, als volgt beslist:

‘’5.1 gebiedt [appellant] [hof: [appellant] en [appellant] ] het onrechtmatig handelen per ommegaande te (doen) staken en gestaakt te (doen) houden door niet langer, al dan niet via third-party websites, tracking cookies op de computer en/of apparaten van [geïntimeerde] te (doen) plaatsen alvorens [geïntimeerde] rechtsgeldige toestemming heeft gegeven voor het plaatsen van deze tracking cookies, op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag of dagdeel danwel – naar keuze van [geïntimeerde] – per overtreding, tot een maximum van € 25.000,-, (…)’’

3.3.

[appellant] is op 30 oktober 2023 in hoger beroep gekomen van dit vonnis. Dit hof heeft in zijn arrest van 5 december 2023 het vonnis van 2023 grotendeels bekrachtigd. Omdat dit hof onvoldoende onderbouwing heeft gezien om [appellant] als verwerkingsverantwoordelijke te zien, heeft het, opnieuw rechtdoende, de veroordeling onder 5.1 als volgt bepaald:

‘’5.1 gebiedt [appellant] het onrechtmatig handelen per ommegaande te (doen) staken en gestaakt te (doen) houden door niet langer, al dan niet via third-party websites, tracking cookies op de computer en/of apparaten van [geïntimeerde] te (doen) plaatsen alvorens [geïntimeerde] rechtsgeldige toestemming heeft gegeven voor het plaatsen van deze tracking cookies, op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag of dagdeel dat tracking cookies worden of blijven geplaatst na betekening van dit arrest, tot een maximum van € 25.000,-.’’

Dit hof heeft daarnaast – samengevat en voor zover van belang – overwogen, dat:

in dit kort geding voldoende aannemelijk is geworden dat inderdaad
ook als juist is dat [geïntimeerde] nieuw te plaatsen
niet verboden en evenmin onredelijk is dat [appellant] niet zelf aan [geïntimeerde] vraagt om toestemming, maar dat aan haar partners overlaat, nu die partners de websites exploiteren die [geïntimeerde] bezoekt. Vast staat echter wel dat [appellant] en haar websitepartners als gezamenlijke verwerkingsverantwoordelijken in de zin van artikel 26 AVG Pro zijn aan te merken en dat het [geïntimeerde] vrij staat om (alleen) [appellant] aan te spreken om zijn rechten uit hoofde van de AVG na te leven.
[geïntimeerde] geen genoegen hoeft te nemen met de procedurele maatregelen die [appellant] met haar partners heeft getroffen en dat [geïntimeerde] aannemelijk heeft gemaakt dat het systeem van [appellant] niet naar behoren werkt nu ondanks de door [appellant] getroffen maatregelen toch meermaals zijn persoonsgegevens zijn verwerkt zonder zijn toestemming.

3.4.

In januari 2024 heeft [appellant] vrijwillig het maximum van de dwangsommen van

€ 25.000,- voldaan, zonder dat het arrest van 2023 is betekend.

3.5.

[appellant] heeft in deze zaak een bodemprocedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Rotterdam. Inmiddels is vonnis gewezen in die zaak (rechtbank Rotterdam 19 november 2025, ECLI:NL:RBROT:2025:14138).

4.Procedure in eerste aanleg

4.1.

Samengevat heeft [geïntimeerde] bij de voorzieningenrechter gevorderd om [appellant] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 1.500,- per overtreding, danwel (naar keuze van [geïntimeerde] ) € 5.000,- per dag dat na dagtekening van dit vonnis Tracking Cookies worden of blijven geplaatst tot een maximum van € 150.000,- is bereikt, een en ander met verstrekking van een EEX certificaat als bedoeld in artikel 53 Brussel Pro I-bis-Vo aan [geïntimeerde] te verstrekken en veroordeling van [appellant] in de proceskosten (inclusief nakosten), te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.2.

De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis – samengevat – geoordeeld dat vast staat dat de huidige dwangsom is uitgewerkt, omdat het maximum al is voldaan en onvoldoende prikkel heeft gevormd voor [appellant] om zich aan het gebod te houden. Vastgesteld kan worden dat [appellant] niet (geheel) aan het gebod heeft voldaan. Dit maakt dat er voldoende reden is om een nieuwe, hogere, dwangsom op te leggen. De nieuw op te leggen dwangsom is in het bestreden vonnis bepaald op € 500,- per dag of dagdeel dat door [appellant] in strijd met het gebod onder 5.1 van het arrest van dit hof van 5 december 2023
tracking cookiesgeplaatst worden of blijven na betekening van het arrest, tot een maximum van € 50.000,- is bereikt. Daarnaast is [appellant] veroordeeld in de proceskosten met nakosten en rente. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

5.Vordering in hoger beroep

5.1.

[appellant] concludeert tot vernietiging van het bestreden vonnis en het alsnog – uitvoerbaar bij voorraad – afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties en tot terugbetaling van hetgeen [appellant] aan [geïntimeerde] heeft betaald ter voldoening aan de proceskostenveroordeling in het vonnis in eerste aanleg, met rente en nakosten.

[geïntimeerde] concludeert in principaal appel tot afwijzing van de vorderingen van [appellant] en bekrachtiging van het bestreden vonnis, voor zover daarin de vorderingen van [geïntimeerde] zijn toegewezen, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.

5.2.

In incidenteel appel concludeert [geïntimeerde] tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover daarin de vorderingen van [geïntimeerde] zijn afgewezen en, opnieuw rechtdoende, tot alsnog volledige en integrale toewijzing van deze vorderingen, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente. [appellant] voert verweer.

6.Beoordeling

6.1.

De rechtsmacht van de rechtbank en dit hof is terecht niet in geschil.

6.2.

Het gaat hier om een kort geding procedure. Ook in hoger beroep dient daarom het spoedeisend belang beoordeeld te worden. Dat gaat zowel om het spoedeisend belang dat [geïntimeerde] in eerste aanleg stelde als om het spoedeisend belang in dit appel. Dat spoedeisend belang acht het hof aanwezig; het wachten op de uitspraak in een bodemprocedure zou naar verwachting, nu het gaat om voortdurend gedrag en per dag te verbeuren dwangsommen, te lang duren. Dat dit arrest als gevolg van een onfortuinlijke samenloop van omstandigheden helaas eerst nu, nadat vonnis in de bodemprocedure is gewezen, wordt uitgesproken doet daaraan niet af. Ook de omstandigheid dat het arrest waarbij de dwangsommen zijn bepaald niet is betekend staat in dit bijzondere geval, waar de maximaal te verbeuren dwangsom al is betaald, niet aan de spoedeisendheid in de weg.

6.3.

[appellant] beroept zich niet op onmogelijkheid in de zin van art. 611 d Rv. Ook anderszins wordt het hof hier niet als dwangsomrechter in het kader van dat artikel en evenmin als executierechter benaderd. De inzet van dit geschil is louter of de bij het eerdere, door het hof bekrachtigde, vonnis van 2023 opgelegde dwangsommen verhoogd dienen te worden of niet. Daarmee komt het erop aan of voldoende aannemelijk is geworden dat het gebod nog steeds niet wordt nageleefd en, als dat zo is, of dat consequenties moet hebben voor de reeds opgelegde dwangsommen.

6.4.

Dat het onrechtmatige gedrag voortduurt is voldoende aannemelijk geworden. Ook als ervan wordt uitgegaan dat [appellant] haar handelwijze in verband met het CNIL-onderzoek heeft aangepast heeft [geïntimeerde] in dit appel gewezen op een aantal gevallen waarin het gebod is overtreden. Hoewel [appellant] van een deel daarvan op diverse gronden betwist dat daaruit overtreding van het gebod blijkt ziet die betwisting niet op alle gevallen. Anders dan [appellant] stelt is daarbij niet van belang of het gaat om sites die [geïntimeerde] geregeld bezoekt of gaat bezoeken, nu het gebod in dat opzicht geen beperking bevat. Evenmin is van belang dat [geïntimeerde] pas kort voor de zitting in dit appel nadere informatie heeft verschaft over de nog steeds zonder zijn toestemming geplaatste cookies. Er rust op [geïntimeerde] geen verplichting om [appellant] eerst in de gelegenheid te stellen actie te ondernemen. Voor verdere bewijslevering leent dit kort geding zich niet.

Gelet op de door [appellant] in eerste instantie en ook in appel ingenomen positie, inhoudend dat het voor haar uiterst bezwaarlijk is om geheel aan het gebod te voldoen, is voorts voldoende aannemelijk dat het onrechtmatige gedrag ook in de toekomst zal voortduren.

6.5.

[appellant] heeft de maximale dwangsom die zij op grond van het vonnis van 2023 verschuldigd kon worden reeds betaald. Uit dat enkele feit vloeit voort dat van die dwangsom geen prikkel tot nakoming meer uitgaat. Daaraan doet niet af dat dwangsommen niet verbeurd konden worden zo lang het vonnis en het arrest niet waren betekend. De thans in dit appel door [geïntimeerde] ingenomen stelling (incidentele grief 1) dat het vonnis van 2023 wel was betekend is door [appellant] niet betwist en met bewijs onderbouwd, zodat deze grief terecht is voorgesteld. Dit is echter irrelevant voor de te nemen beslissing. Of die betaling is gedaan ter voorkoming van executiegeschillen, zonder erkenning van verschuldigdheid, zoals het hof overigens voorshands aannemelijk acht, doet evenmin ter zake.

6.6.

Het inmiddels gewezen vonnis in de bodemprocedure leidt er echter toe dat voor verhoging van de dwangsommen zoals in het bestreden vonnis geen ruimte bestaat.

Het hof licht dit toe.

6.7.

De afstemmingsregel brengt mee, dat de kort geding rechter, dus in deze zaak dit hof, zijn oordeel dient af te stemmen op dat van de bodemrechter, behoudens hier niet ter zake doende uitzonderingen. In de bodemprocedure (3.5 hiervoor) overwoog de rechtbank over de eerste twee vorderingen van [appellant] in conventie:
Met deze vorderingen beoogt [appellant] een eind te maken aan het door het gerechtshof Amsterdam bij het arrest van 5 december 2023 in kort geding aan haar opgelegde gebod.

Die vorderingen luiden:

dat de rechtbank, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

- het door het Gerechtshof Amsterdam bij arrest van 5 december 2023 aan [appellant] opgelegde verbod opheft; en/althansverstaat dat het door het Gerechtshof Amsterdam bij arrest van 5 december 2023 aan [appellant] opgelegde verbod per de datum van het in dezen te wijzen vonnis komt te vervallen.

Deze vorderingen zijn vervolgens afgewezen. De rechtbank overweegt in dat verband: (rov. 4.14
) Vastgesteld moet immers worden dat er geen ‘100%-waterdichtheid’ is en er nog steeds zonder toestemming tracking cookies worden geplaatst, zodat er recht en belang is bij (handhaving van) het gebod bedoeld onrechtmatig handelen te (doen) staken en gestaakt te (doen) houden.

Ook de andere vorderingen in conventie, die niet van belang zijn voor de beslissing in deze zaak, zijn afgewezen.

6.8.

In reconventie heeft de rechtbank, kort samengevat, de verklaring voor recht toegewezen en de vorderingen tot schadevergoeding afgewezen. De vordering van [geïntimeerde] tot het opleggen van ge- en verboden, versterkt met een dwangsom luidde:

C. Bevelen / geboden

1. [appellant] te bevelen om, binnen 1 maand na de betekening van het vonnis, maatregelen te nemen door (i) de overtredingen van de AVG en/of de Tw met en/of op basis van in het verleden verzamelde gegevens jegens [ [geïntimeerde] —is [geïntimeerde] , hof] te beëindigen, als ook (ii) alle persoonsgegevens van [ [geïntimeerde] ] die in strijd met de AVG en/of de Tw zijn verwerkt te vernietigen en daarvan bewijs te verstrekken aan [ [geïntimeerde] ] .

2. ( Primair)

[appellant] te gebieden, na betekening van het vonnis, niet langer, al dan niet via third-party websites, Tracking Cookies op de computer en/of apparaten van [ [geïntimeerde] ] te (doen) plaatsen dan wel vanaf daar uit te lezen en/of cookie-informatie aangaande [ [geïntimeerde] ] uit te wisselen met derden zolang geen volledige informatie wordt verstrekt over de informatie waar [appellant] en/of partners waar zij mee uitwisselt reeds over beschikken ten aanzien van [ [geïntimeerde] ] en zolang de mogelijkheid tot het intrekken van toestemming niet op effectieve wijze wordt geboden.

(Subsidiair)

[appellant] te gebieden niet langer, na betekening van het vonnis, al dan niet via third-party websites, Tracking Cookies op de computer en/of apparaten van [ [geïntimeerde] ] te (doen) plaatsen dan wel vanaf daar uit te lezen en/of cookie-informatie aangaande [ [geïntimeerde] ] uit te wisselen met derden indien op de websites via welke de cookies worden geplaatst of gelezen dan wel cookie-informatie wordt uitgewisseld, een cookiebanner wordt gehanteerd die het weigeren van cookies moeilijker maakt dan het accepteren daarvan, bijvoorbeeld doordat toestemming reeds is aangevinkt, door te verwijzen naar een pagina met ‘meer informatie’ (in plaats van een directe mogelijkheid tot wijzigen) of door het toepassen van (andere) dark patterns en in gevallen waarin een toestemmingssignaal niet wordt afgewacht of toestemming is geweigerd.

(Meer subsidiair)

[appellant] te gebieden niet langer, al dan niet via third-party websites, Tracking Cookies op de computer en/of apparaten van [ [geïntimeerde] ] te (doen) plaatsen dan wel vanaf daar uit te lezen en/of cookie-informatie aangaande [ [geïntimeerde] ] uit te wisselen met derden alvorens [ [geïntimeerde] ] door middel van een actieve handeling toestemming heeft gegeven voor het plaatsen en uitlezen van deze Tracking Cookies.

te bepalen dat de geboden en verboden sub 1 en 2 worden opgelegd onder verbeurte van een dwangsom van EUR 1.000,00 per overtreding dan wel – naar keuze van [ [geïntimeerde] ] – EUR 5.000,- per dag (of een gedeelte daarvan) waarop [appellant] in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen en/of in strijd blijft handelen met het gebod/verbod, tot een maximum van EUR 500.000,--, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen dwangsom.

Deze vordering is afgewezen.

Over de gevorderde dwangsom heeft de rechtbank overwogen:

(rov 4.33)
De dwangsomvordering van [ [geïntimeerde] ] ten aanzien van het aan [appellant] opgelegde/op te leggen gebod/verbod zal worden afgewezen. Er is geen grond (…) voor oplegging van – aanvullende – dwangsommen aan [appellant] . Het belang van [ [geïntimeerde] ] rechtvaardigt dat niet. Als een dwangsom wordt opgelegd, dient deze zinvol te kunnen zijn als een in de gegeven omstandigheden passende prikkel tot nakoming. Dat is hier op dit moment niet het geval. Van belang is dat [appellant] gemotiveerd heeft aangevoerd dat zij inspanningen heeft geleverd en maatregelen heeft getroffen voor zover die mogelijk waren om onrechtmatige plaatsing van cookies te voorkomen, welke inspanningen en maatregelen [ [geïntimeerde] ] onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de feitelijke afhankelijkheid van derden voor [appellant] een vergaande plicht meebrengt die inspanningen te verrichten en maatregelen te treffen. Echter, deze zullen naar hun aard in elk geval ten dele reactief zijn, naar aanleiding van constateringen/meldingen van onrechtmatig geplaatste cookies. Oplegging van een dwangsom laat zich met die omstandigheid niet goed verenigen. Verder gelet op de omstandigheid dat niet is gesteld of gebleken dat op dit moment nog, of opnieuw, geschil of discussie bestaat met de Franse toezichthouder, is oplegging van een dwangsom nu niet passend te achten. Dit zou om dezelfde reden ook niet proportioneel zijn. Verder is meegewogen het risico van (geschillen over) het verschuldigd worden van dwangsommen in een situatie dat dit niet op voorhand als een door [appellant] beheersbaar risico kan worden aangemerkt.

6.9.

Deze beslissing, en de onderbouwing daarvan, moet zo worden begrepen dat de rechtbank van oordeel is dat, hoewel sprake is van dreigend onrechtmatig handelen en de geboden dus op hun plaats zijn, een dwangsom in de gegeven omstandigheden niet passend is. Wat [geïntimeerde] naar voren brengt, leidt niet tot een ander oordeel.

6.10.

[geïntimeerde] stelt in zijn uitlating naar aanleiding van dit vonnis dat hieraan niet deze betekenis moet worden toegekend, omdat de in reconventie gevorderde geboden een verdergaande strekking hadden dan in dit kort geding aan de orde. Dat laatste is op zich juist, maar die vorderingen omvatten ook de hier voorliggende geboden en daarvoor heeft de rechtbank geen uitzondering gemaakt.

6.11.

Verder voert [geïntimeerde] aan, dat het woord “aanvullende” in de hiervoor geciteerde rov. 4.33 zo moet worden begrepen, dat de rechtbank ervan uitgaat dat de door dit hof opgelegde en vervolgens door de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis verhoogde dwangsommen in stand blijven, nu de rechtbank de vorderingen in conventie heeft afgewezen.

Dat volgt niet voldoende duidelijk uit het vonnis. In conventie lag immers geen vordering aangaande de dwangsommen voor. Dat de geboden gehandhaafd zijn zegt als zodanig niets over de daaraan verbonden dwangsommen. Verder is (de motivering voor) de afwijzing van de dwangsomvordering in 4.33 niet te verenigen met het in stand laten van de dwangsommen. Die motivering komt er immers op neer dat dwangsommen niet zinvol zijn. De enkele omstandigheid dat niet duidelijk is wat de rechtbank dan heeft bedoeld met het woord aanvullende (tussen streepjes) is onvoldoende om de interpretatie van [geïntimeerde] te volgen.

Slotsom en kosten

6.12.

Bij verdere bespreking van de afzonderlijke grieven bestaat geen belang. Het bestreden vonnis wordt vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde] worden alsnog afgewezen.

Omdat deze uitkomst het gevolg is van toepassing van de afstemmingsregel acht het hof compensatie van proceskosten in principaal en incidenteel appel passend. Wel zal [geïntimeerde] de reeds ontvangen bedragen terzake van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg dienen terug te betalen.

7.Beslissing

Het hof:

7.1.

vernietigt het bestreden vonnis en wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;

7.2.

veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van de door [appellant] betaalde bedragen ter zake van de proceskostenveroordeling in het bestreden vonnis;

7.3.

verklaart de veroordeling onder 7.2. uitvoerbaar bij voorraad

7.4.

compenseert de proceskosten aldus, dat elke partij de eigen kosten draagt;

7.5.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, D. Kingma en L. Alwin en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 maart 2026