Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.325.255/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/702345 / HA ZA 21-483
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 januari 2025
in de zaak van
YCH HOLDING COÖPERATIEF U.A.,
gevestigd te Amsterdam ,
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. R.L. Markus te Rotterdam,
tegen
1.[geïntimeerde] B.V.,
gevestigd te [plaats 1] ,
advocaat: mr. H. Şimşek te Amsterdam ,
2.
ARCH INSURANCE (UK) LIMITED,
ARCH INSURANCE (UK) LIMITED,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
domicilie gekozen hebbend te Amsterdam ten kantore van haar advocaat,
3.
AXIS SPECIALTY EUROPE SE,
AXIS SPECIALTY EUROPE SE,
gevestigd te Dublin, Ierland,
domicilie gekozen hebbend te Amsterdam ten kantore van haar advocaat,
4.
MARKEL INSURANCE SE,
MARKEL INSURANCE SE,
gevestigd te München, Duitsland,
domicilie gekozen hebbend te Amsterdam ten kantore van haar advocaat,
advocaat: mr. S.P. Kamerbeek te Amsterdam ,
geïntimeerden,
geïntimeerden sub 2 tot en met 4 zijn tevens incidenteel appellanten.
Partijen worden hierna YCH, [geïntimeerde] (geïntimeerde sub 1) en de verzekeraars (geïntimeerden sub 2 tot en met 4) genoemd.
1.De zaak in het kort
Deze zaak betreft de koop en verkoop van aandelen. De verkoper heeft deskundigenrapporten over vochtproblemen in een hotel dat onderdeel uitmaakt van de transactie, niet gedeeld met de koper. Centraal staat de vraag of in de hypothetische situatie dat deze stukken wel zouden zijn gedeeld met de koper, de koopovereenkomst onder dezelfde voorwaarden tot stand zou zijn gekomen. Zowel de rechtbank als het hof oordeelt dat dat het geval is. Alle grieven en vorderingen van partijen stuiten hierop af.
2.Het geding in hoger beroep
YCH is bij dagvaarding van 31 maart 2023 in hoger beroep gekomen van een vonnis in hoofdzaak van 4 januari 2023 van de rechtbank Amsterdam , onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen YCH als eiseres en [geïntimeerde] en de verzekeraars als gedaagden (hierna: het bestreden vonnis).
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis, met producties;
- memorie van antwoord van [geïntimeerde] , met producties;
- memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel van de verzekeraars, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, met een productie.
Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 27 augustus 2024 laten toelichten aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen, YCH door mr. Markus voornoemd, [geïntimeerde] door mr. Şimşek voornoemd en mr. H. Kasteel, advocaat te Amsterdam , en de verzekeraars door mr. Kamerbeek voornoemd. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord.
Ten slotte is arrest gevraagd.
YCH heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog haar in hoger beroep gewijzigde vorderingen zal toewijzen, met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde] en de verzekeraars in de (werkelijke) proceskosten in beide instanties, met rente.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van YCH in de proceskosten in beide instanties.
De verzekeraars hebben zowel in principaal als in incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met aanvulling, wijziging en verbetering van de gronden, en met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van YCH in de proceskosten in principaal en incidenteel hoger beroep, met rente.
In incidenteel hoger beroep heeft YCH geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van de verzekeraars in de proceskosten, met rente.
YCH en [geïntimeerde] hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
3.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.19 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Met haar eerste twee grieven betoogt YCH dat de feitenvaststelling op onderdelen onjuist is. Het hof zal met wat in de toelichting op deze grieven is gesteld rekening houden, voor zover relevant en voldoende feitelijk onderbouwd.
Samengevat en waar nodig aangepast of aangevuld, komen de feiten neer op het volgende.
3.1.
YCH is een samenwerkingsverband van Highbrook Property Fund III Acquisitions LLC (hierna: Highbrook) en [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ) dat zich richt op de aankoop en exploitatie van luxe hotels. [bedrijf 2] is de technisch adviseur van Highbrook en [bedrijf 1] .
3.2.
[geïntimeerde] hield alle aandelen in de projectvennootschap Monumental Bricks B.V. (hierna: Monumental). Monumental had het Lloyd hotel in eigendom en exploiteerde het hotel. [naam 2] is (indirect) bestuurder van [geïntimeerde] .
3.3.
Highbrook – als koper – en [geïntimeerde] – als verkoper – hebben op 7 mei 2019 een ‘letter of intent’ (hierna: LOI) getekend met betrekking tot de (ver)koop van de aandelen van Monumental. Daarin staat over de koopprijs:
“The purchase price for the Shares shall be calculated on the basis of an enterprise value of EUR 44,000,000, which (i) shall be adjusted for net debt (if any) and (ii) shall be subject to a customary working capital adjustment, each as per 31 December 2018”. In de LOI is verder, onder meer, bepaald:
“The purchase price for the Shares shall be calculated on the basis of an enterprise value of EUR 44,000,000, which (i) shall be adjusted for net debt (if any) and (ii) shall be subject to a customary working capital adjustment, each as per 31 December 2018”. In de LOI is verder, onder meer, bepaald:
Shares and Group Companies: (…) The Company holds (i) the real property referred to as the ‘Lloyd Hotel’ [plaats 2] (…) (the“Property”) and (ii) all of the issued and outstanding shares in the capital of Lloyd Hotel B.V. (…)
Transaction and Effective Date: (…) The Shares will be for the risk and account of the Purchaser as of 1 January 2019, 00:01 CET (the“Effective Date”).
Property / As is, where is: The Property will be (by virtue of the sale and transfer of the Shares) transferred on an “as is, where is” basis, meaning that the Seller sells and transfers the Propery in its actual state (“voetstoots”
) and does not issue any guarantee or representation regarding the Property (…). The Purchaser will, unless otherwise agreed, accept (indirectly) the Property, on the date of Completion (…), in the aforementioned as is, where is state.
) and does not issue any guarantee or representation regarding the Property (…). The Purchaser will, unless otherwise agreed, accept (indirectly) the Property, on the date of Completion (…), in the aforementioned as is, where is state.
Due Diligence: (…) The Seller shall make available all relevant information in its possession for the Due Diligence in an online data room which will [be] accessible as from 8 May 2019. The Purchaser will be granted opportunity to submit questions through a Q&A tool, which the Seller shall endeavor to answer to this best of its abilities. (…)
The Purchaser shall be entitled to terminate this Letter of Intent to the extent the Due Diligence has not been concluded to the full satisfaction of the Purchaser (…).
Exclusivity: From the date hereof until 31 May 2019, Seller shall withhold itself from any negotiations with third parties regarding the acquisition of the Shares, the Company, LH and/or the Property (…).
3.4.
Op of omstreeks 17 mei 2019 heeft in het kader van het (technische) due diligence onderzoek een inspectie van het hotel plaatsgevonden (‘site visit’). Het team van commercieel en technisch deskundigen bestond uit medewerkers van [bedrijf 1] , Highbrook, [bedrijf 2] en [architectenbureau] . Vanuit het hotel was [naam 3] (hierna: [naam 3] ), hoofd technische dienst, aanwezig bij de inspectie.
3.5.
Op 20 mei 2019 heeft ing. [naam 4] , medewerker van [bedrijf 2] (hierna: [naam 4] ), in het kader van het due diligence onderzoek, via de online Q&A-tool de volgende vraag gesteld:
Please provide us with all available information/documentation regarding the moist and ground water issues on basement level.
3.6.
Daarop heeft [naam 5] van [bedrijf 3] , de makelaar van [geïntimeerde] , op 23 mei 2019 geantwoord:
No further documentation is available. The issues in the parking garage and hotel basement have been inspected by the same people, and adequate measures have been taken (as already discussed with the purchaser/its advisors).
3.7.
Op 27 juni 2019 hebben [geïntimeerde] en YCH een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de aandelen van Monumental (hierna: de koopovereenkomst).
In artikel 3.1 van de koopovereenkomst is over de koopprijs het volgende bepaald:
“The purchase price for the Shares shall be calculated in accordance with schedule 2, on the basis of an enterprise value of EUR 44,000,000 adjusted for the items as set out in schedule 2 (…)”.De ‘items’ waarnaar in dit artikel worden verwezen, betreffen ‘Net debt’ en ‘NWC’ (‘net working capital’).
“The purchase price for the Shares shall be calculated in accordance with schedule 2, on the basis of an enterprise value of EUR 44,000,000 adjusted for the items as set out in schedule 2 (…)”.De ‘items’ waarnaar in dit artikel worden verwezen, betreffen ‘Net debt’ en ‘NWC’ (‘net working capital’).
Artikel 8.6 van de koopovereenkomst luidt, voor zover van belang:
The Parties hereby acknowledge and agree that the Company will be transferred to the Purchaser by virtue of the sale and transfer of the Shares, whereby the Property shall be transferred indirectly to the Purchaser on an “as is, where is” basis, meaning that the Seller sells and transfers the Property in its actual state (voetstoots
), (…) in the actual condition in which the Property is at the moment of Completion, with all visible and hidden defects and with the actual use at that moment, except as specifically stipulated otherwise in this agreement.
), (…) in the actual condition in which the Property is at the moment of Completion, with all visible and hidden defects and with the actual use at that moment, except as specifically stipulated otherwise in this agreement.
De koopovereenkomst bevat uitgewerkte bepalingen ten aanzien van de in de LOI benoemde thema’s. Naast een bedrag van ongeveer € 44 miljoen heeft YCH een bedrag van € 0,5 miljoen betaald als compensatie voor de voortzetting en het onderhouden van het hotel door [geïntimeerde] in de periode tussen het tekenen van de koopovereenkomst en de leveringsdatum. De overdracht van de aandelen heeft plaatsgevonden op 25 juli 2019.
3.8.
Punt 19 (‘Information’) van bijlage 9 bij de koopovereenkomst bepaalt:
Through the Disclosed Information, the Seller has provided all information in its possession relating to the Shares, Group Companies, the Property and the Business that is or may reasonably be expected to be of interest to a purchaser of the Shares, and to the Seller’s knowledge the Disclosed information is true and accurate in all material respects.
3.9.
In het kader van het sluiten van de koopovereenkomst heeft YCH een ‘Buyer’s Warranty and Indemnity Insurance’ gesloten met Transact Risk Partners LLP, als underwriter, en de verzekeraars (hierna: de verzekeringsovereenkomst).
3.10.
De verzekeringsovereenkomst bepaalt onder meer het volgende:
Insured Warranties(…)
(…)
b) General Warranties: Paragraphs 4 to 16 (inclusive), 18 and 19 of Schedule 9 to the Share Purchase Agreement (…)
3.2
Definition of Loss
Subject to the other provisions of this Clause 3, Loss means:
3.2.1
any amount to which the Insured is or would be contractually entitled to claim against or recover from the Seller under and pursuant to the Share Purchase Agreement for a Breach and/or because of a Third-Party Demand; plus
3.2.2
any related Defence Costs (…).
3.11.
MRS Waterbouw heeft in opdracht van [geïntimeerde] op 30 november 2016 een rapport uitgebracht over aanhoudende wateroverlast in het souterrain. Dit rapport verwijst naar eerdere deskundigenrapporten, waaronder die van [bedrijf 4] B.V. (hierna: [bedrijf 4] ) uit 2004, Fugro Ingenieursbureau B.V. uit 2009 en Texplor Benelux B.V. uit 2012. Geen van deze rapporten, waarover (het managementteam van) [geïntimeerde] beschikte, is in het kader van het due diligence onderzoek aan YCH ter beschikking gesteld. Dit geldt ook voor een raming van kosten van het uitvoeren van drainage rondom het hotel, opgesteld door Fugro GeoServices B.V. van 19 april 2012 (hierna: de kostenraming).
3.12.
[naam 6] van MRS Waterbouw (hierna: [naam 6] ), die in 2018 een grondwateronttrekkingssysteem met waterpompen in en rond het hotel heeft aangelegd voor het reguleren van de grondwaterstand, heeft op 6 juli 2021 en 6 mei 2022 schriftelijke verklaringen afgelegd. Hierin heeft hij een toelichting gegeven op zijn bevindingen van december 2016 over de vochtproblemen in het souterrain van het hotel, de oorspronkelijke geplande oplossing en de uiteindelijk doorgevoerde oplossing. Volgens [naam 6] werd het probleem met de waterpompen zichtbaar opgelost en is besloten om de pompen als een definitieve oplossing te zien, mits een monitoring zou plaatsvinden.
3.13.
[bedrijf 4] heeft in 2020, in opdracht van YCH, een onderzoek gedaan naar door YCH gerapporteerde vochtproblemen in het souterrain van het hotel. Dat onderzoek heeft geresulteerd in een rapport van 24 september 2020. Daarin heeft [bedrijf 4] , onder meer, geconcludeerd dat eerder door deskundigen geadviseerde interventies niet hebben plaatsgevonden, dat de betonnen constructievloer en lager gelegen binnen- en buitenmuren onverminderd bovenmatig vochtig zijn en dat schade is geconstateerd. [bedrijf 4] heeft verder kritiek geuit op het door MRS Waterbouw aangelegde grondwateronttrekkingssysteem en vragen gesteld bij de effectiviteit van de pompen. [bedrijf 4] vond dit geen permanente oplossing en adviseerde andere maatregelen.
3.14.
[naam 4] heeft bij de mondelinge behandeling in eerste aanleg – voor zover van belang – de volgende verklaring afgelegd over de technische inspectie van het hotel:
De technisch manager gaf tijdens het locatiebezoek aan dat er vochtproblemen waren geweest in het Lloyd Hotel. Hij heeft ons meegenomen naar een hotelkamer in de kelder. Daarin was een bad geplaatst. Onder dat bad bevond zich een ruimte waarin – ter bestrijding van het vochtprobleem – twee waterpompen waren geïnstalleerd.
Na een locatiebezoek stellen wij in het kader van een technische due diligence altijd vervolgvragen. Wij hebben in de Q&A daarom gevraagd om alle beschikbare informatie omtrent de vochtproblemen van het Lloyd Hotel. Omdat daarop werd geantwoord dat die informatie niet beschikbaar was, hebben wij het vochtprobleem aangenomen zoals ons dat tijdens het locatiebezoek is voorgehouden. Tijdens het locatiebezoek waren er geen aanwijzingen om aan te nemen dat het vochtprobleem groter was dan ons toen is getoond en wat wij toen hebben waargenomen.
3.15.
Zowel tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg als in hoger beroep heeft [naam 2] verklaard dat het niet van belang was om de deskundigenrapporten tijdens het verkooptraject met YCH te delen, omdat het vochtprobleem definitief was opgelost met de installatie van de waterpompen.
3.16.
YCH heeft het vochtprobleem laten verhelpen en het hotel gerenoveerd.
4.Eerste aanleg
4.1.
YCH heeft in eerste aanleg, samengevat, gevorderd dat de rechtbank:
1. [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling aan haar van:
a. € 1.507.859,35, met rente;
b. € 36.150,- aan buitengerechtelijke incassokosten,
2. voor recht zal verklaren dat de verzekeraars gehouden zijn tot uitkering van de schade die YCH wegens het niet verstrekken van de rapporten door [geïntimeerde] heeft geleden,
3. de verzekeraars zal veroordelen, ieder voor hun aandeel, tot betaling aan haar van:
a. € 1.507.859,35, met rente;
b. € 36.150,- aan onderzoekskosten, met rente;
c. verweerkosten, met rente,
4. [geïntimeerde] zal veroordelen voor het geheel en de verzekeraars ieder voor hun aandeel in de proceskosten, inclusief de nakosten en met rente.
YCH heeft, samengevat, aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] in strijd heeft gehandeld met de informatiegarantie en dat zij hierdoor schade heeft geleden, omdat haar de kans is ontnomen de noodzaak van ingrijpende herstelwerkzaamheden in de onderhandelingen over de koopsom te betrekken. [geïntimeerde] en de verzekeraars moeten de geleden schade aan haar vergoeden. Bij het berekenen van de schade moet worden uitgegaan van de uitgebleven korting op de koopsom, die gelijk is aan de begrote herstelkosten, aldus YCH.
4.2.
De rechtbank heeft de vorderingen van YCH afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld.
De rechtbank heeft aan dit oordeel, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
Het achterhouden door [geïntimeerde] van de onderzoeksrapporten die in de voorgaande jaren waren opgesteld, is aan te merken als een schending van de informatiegarantie. De rechtbank verwerpt echter het standpunt van YCH dat zij als gevolg van die schending schade heeft geleden. Immers, in de hypothetische situatie zonder garantieschending zou de koopovereenkomst onder dezelfde voorwaarden tot stand zijn gekomen. Daarop stranden de vorderingen tegen [geïntimeerde] . Ook de gevorderde partiële ontbinding en wijziging van de koopovereenkomst zijn niet toewijsbaar.
Omdat [geïntimeerde] niet aansprakelijk is onder de koopovereenkomst (er is immers door YCH geen schade geleden), stranden ook de vorderingen tegen de verzekeraars.
5.Beoordeling
5.1.
YCH heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis. De verzekeraars hebben in incidenteel hoger beroep twee grieven aangevoerd.
5.2.
De verzekeraars hebben gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] de informatiegarantie heeft geschonden en tegen de overweging van de rechtbank dat zij niet kan vaststellen over welke informatie inzake het vochtprobleem YCH ten tijde van de aankoopbeslissing beschikte. Zij hebben echter geen belang bij de behandeling van hun grieven. Immers, het slagen ervan kan niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis, wat de verzekeraars overigens ook niet vorderen. Het hof is namelijk – met de rechtbank – van oordeel dat ook wanneer [geïntimeerde] de deskundigenrapporten zou hebben verstrekt, de koopovereenkomst onder dezelfde voorwaarden tot stand zou zijn gekomen en dat YCH dus geen schade heeft geleden. Alle grieven en vorderingen van partijen stuiten hierop af.
Aan dit oordeel liggen de volgende overwegingen ten grondslag.
Geen schade
5.3.
De centrale vraag in hoger beroep is of in de hypothetische situatie dat de deskundigenrapporten (en kostenraming) zouden zijn gedeeld met YCH, de koopovereenkomst onder dezelfde voorwaarden tot stand zou zijn gekomen. Op YCH rusten de stelplicht en bewijslast ten aanzien van haar standpunt dat zij in deze hypothetische situatie een korting op de koopprijs zou hebben bedongen of [geïntimeerde] het waterprobleem zou hebben laten verhelpen.
5.4.
YCH heeft ook in hoger beroep niet aan haar stelplicht en bewijslast voldaan.
Zij heeft naar voren gebracht dat (i) zij wel nadeel heeft ondervonden omdat het vochtprobleem ernstig en onopgelost was, (ii) [geïntimeerde] opzettelijk de uitdrukkelijke instructie zou hebben gegeven om niets over de problemen te vertellen en niet alle ruimtes te laten zien, (iii) het zeer onaannemelijk zou zijn dat YCH niets zou hebben gedaan met een voor haar onbekend en ernstig waterprobleem, (iv) geen vaste koopprijs is overeengekomen zodat de uitkomsten van de due diligence nog van invloed konden zijn, (v) partijen nadrukkelijk een informatiegarantie zijn overeengekomen, en (vi) YCH het waterprobleem nu ook daadwerkelijk heeft opgelost conform de geadviseerde maatregelen, waaruit blijkt dat zij geen genoegen zou hebben genomen met een andere oplossing. Deze stellingen onderbouwen haar voornoemde standpunt echter niet. Zij zien veeleer op het nadeel dat YCH heeft ondervonden van (het oplossen van) het vochtprobleem en op het niet-nakomen door [geïntimeerde] van de informatiegarantie. Dat is echter in dit verband niet relevant. Uit het oplossen van het vochtprobleem conform de geadviseerde maatregelen blijkt bovendien op zichzelf niet dat YCH een korting op de koopprijs zou hebben kunnen bedingen. Op de stellingen onder (iii) en (iv) komt het hof hierna terug.
YCH heeft ter onderbouwing van haar voornoemde standpunt (enkel) een verklaring overgelegd van [naam 7] , partner bij [bedrijf 1] . Deze verklaart onder meer:
If something important is disclosed that could lead to future investments to remedy an issue that follows from such disclosed information, you always talk to the seller about a price adjustment. (…)
We discussed that the starting point for the enterprise value was 44 million euro. The enterprise value would, in turn, be the starting point for calculating the purchase price. (…) There would of course have been adjustments for net debt, working capital adjustments, and other adjustments based on the due diligence process. Just as is very often the case, the impact of due diligence findings would – if needed – be settled through the purchase price. (…) This is in my experience totally customary in real estate and hotel transactions, and would be deemed market practice. (…)
So, in this case, had the reports been disclosed, we would definitely have brought it up with the seller since these reports showed a very serious issue, which was very different from what we were told. Although the seller took away the opportunity to know exactly what happened, it is very likely that we would have agreed to a discount on the purchase price for the amount to fix the issue, or that we would have required the seller to fix the issue.
5.5.
Deze verklaring volstaat niet in het licht van de volgende feiten en omstandigheden.
5.5.1.
Partijen zijn noch in de LOI, noch in (artikel 3.1 van) de koopovereenkomst overeengekomen dat de uitkomsten van de due diligence nog van invloed zouden kunnen zijn op de koopsom. Enkel ‘net debt’ en ‘working capital’ konden nog tot een verlaging van de koopsom leiden (zie 3.3 en 3.7 hierboven). Op grond van de LOI zou YCH de LOI kunnen beëindigen wanneer zij zich niet zou kunnen verenigen met de resultaten van het due diligence onderzoek, een andere remedie stond YCH op grond van de LOI niet ten dienste. Dat het in de markt gebruikelijk is dat een due diligence onderzoek tot aanpassing van de koopsom kan leiden, zoals YCH stelt, maakt niet dat dat in dit geval ook zou kunnen. Het ging hier immers om een uitzonderlijke situatie.
5.5.2.
Die uitzonderlijke situatie bestond erin dat [geïntimeerde] een tijd lang exclusief met YCH onderhandelde, op een ‘take it or leave it’-basis. Het hof brengt in herinnering dat dit in de LOI als volgt was afgesproken:
“Exclusivity: From the date hereof until 31 May 2019, Seller shall withhold itself from any negotiations with third parties regarding the acquisition of the Shares, the Company, LH and/or the Property (…).”.Zoals gezegd, kon YCH de LOI (enkel)
beëindigen(dus ‘leave it’) wanneer zij zich niet kon vinden in de resultaten van het due diligence onderzoek. En [geïntimeerde] heeft op 6 juni 2019 in whatsappverkeer met YCH ( [naam 8] ) nog eens te meer duidelijk gemaakt dat er geen aanpassing in zat, omdat bij het niet (tijdig) nakomen van de in de LOI gemaakte afspraken een tender zou worden uitgeschreven:
“heard from my people that we are not gonna make it and wont sign tomorrow. you guys will be losing the exclusivity and I will open the game all up for a bidding war”en:
“Thanks for calling earlier. I have no problem with you guys walking away.”.Ten tijde van de koop was de vastgoedmarkt bovendien overspannen, met een tekort aan te koop staande hotels. Ook hieruit volgt dat YCH niet in de positie was een korting op de koopprijs of het verhelpen van het probleem op de door haar gewenste wijze te bedingen.
“Exclusivity: From the date hereof until 31 May 2019, Seller shall withhold itself from any negotiations with third parties regarding the acquisition of the Shares, the Company, LH and/or the Property (…).”.Zoals gezegd, kon YCH de LOI (enkel)
beëindigen(dus ‘leave it’) wanneer zij zich niet kon vinden in de resultaten van het due diligence onderzoek. En [geïntimeerde] heeft op 6 juni 2019 in whatsappverkeer met YCH ( [naam 8] ) nog eens te meer duidelijk gemaakt dat er geen aanpassing in zat, omdat bij het niet (tijdig) nakomen van de in de LOI gemaakte afspraken een tender zou worden uitgeschreven:
“heard from my people that we are not gonna make it and wont sign tomorrow. you guys will be losing the exclusivity and I will open the game all up for a bidding war”en:
“Thanks for calling earlier. I have no problem with you guys walking away.”.Ten tijde van de koop was de vastgoedmarkt bovendien overspannen, met een tekort aan te koop staande hotels. Ook hieruit volgt dat YCH niet in de positie was een korting op de koopprijs of het verhelpen van het probleem op de door haar gewenste wijze te bedingen.
5.5.3.
Bij het voorgaande komt dat YCH het vastgoed ‘as is where is’ heeft geaccepteerd (zie 3.3 en 3.7 hierboven), met alle risico’s van dien. Als het voor YCH van belang was om bekend te raken met alle informatie over de vochtproblematiek, dan zou het, alleen al gelet op die risico-overgang, voor de hand hebben gelegen dat zij hierover bij [geïntimeerde] was blijven aandringen of zelf nader onderzoek zou hebben gedaan. Zij heeft dat nagelaten en genoegen genomen met summiere informatie, hoewel duidelijk was dat er een vochtprobleem was. Dit was immers al gebleken tijdens de inspectie in mei 2019 (zie 3.14 hierboven) en YCH heeft hiernaar ook navraag gedaan (zie 3.5 hierboven). Dat dit vochtprobleem beperkt zou zijn tot één hotelkamer en opgelost zou zijn met twee waterpompen, is in het licht van het feit dat ook in de parkeergarage vochtproblemen waren en gezien de omvang van de waterproblematiek in [plaats 2] , niet aannemelijk. [bedrijf 2] , een in [plaats 2] gevestigde bouwtechnisch adviseur, was met een en ander bekend. Kennelijk was het verkrijgen van nadere informatie over het vochtprobleem voor YCH niet dermate cruciaal dat dit nader onderzoek wettigde. De verklaring hiervoor zal gelegen zijn in het feit dat YCH destijds al plannen had voor een grootscheepse en ingrijpende renovatie, die uiteindelijk ook heeft plaatsgevonden en tientallen miljoenen heeft gekost.
5.6.
Omdat YCH bij bekendheid met de deskundigenrapporten de koopovereenkomst ook, en onder dezelfde voorwaarden, zou zijn aangegaan, slaagt ook haar beroep op dwaling en bedrog niet. Wijziging van de koopovereenkomst op grond van artikel 6:230 lid 2 BW is niet aan de orde, omdat geen nadeel is geleden in de zin van deze bepaling. Als [geïntimeerde] al zou zijn tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst, rechtvaardigt dat gelet op het voorgaande evenmin de partiёle ontbinding van de koopovereenkomst. Ook het oordeel van de rechtbank over deze (subsidiaire) grondslagen van de vorderingen blijft dus in stand.
Geen dekking onder de verzekeringsovereenkomst
5.7.
Op grond van artikel 3.2.1 van de verzekeringsovereenkomst is voor dekking, onder meer, vereist dat [geïntimeerde] aansprakelijk en schadeplichtig is op grond van de koopovereenkomst (zie 3.10 hierboven). Dat is, zoals hiervoor is overwogen, niet het geval, zodat aan het dekkingsvereiste van ‘Loss’ niet is voldaan.
5.8.
YCH heeft nog betoogd dat de gevorderde onderzoeks- en verweerkosten op grond van artikel 3.2.2 van de verzekeringsovereenkomst ook verschuldigd zijn als [geïntimeerde] niet aansprakelijk is op grond van de koopovereenkomst. Het hof gaat hierin niet mee, omdat uit het woord ‘plus’ tussen de artikelen 3.2.1 en 3.2.2 en het woord ‘related’ in artikel 3.2.2 volgt dat pas kan worden gesproken van ‘Loss’ in de zin van die bepalingen, als [geïntimeerde] aansprakelijk en schadeplichtig is op grond van de koopovereenkomst.
5.9.
De rechtbank heeft de vorderingen van YCH tegen de verzekeraars dan ook op goede gronden afgewezen.
Slotsom, bewijsaanbod en proceskosten
5.10.
De grieven van YCH treffen geen doel. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. Ten dele omdat YCH te weinig heeft gesteld tegenover de gemotiveerde betwisting van haar stellingen, en verder omdat zij geen bewijs heeft aangeboden van concrete stellingen die, indien bewezen, kunnen leiden tot een andere beslissing.
5.11.
Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
5.12.
YCH is in het principale hoger beroep in het ongelijk gesteld en zal daarom worden veroordeeld in de kosten daarvan. Het hof stelt deze kosten als volgt vast:
in principaal hoger beroep ten gunste van [geïntimeerde] :
- griffierecht € 11.379,00
- salaris advocaat € 12.434,00 (tarief € 6.217,00, 2 punten)
Totaal € 23.813,00,
in principaal hoger beroep ten gunste van de verzekeraars:
- griffierecht € 11.379,00
- salaris advocaat € 12.434,00 (tarief € 6.217,00, 2 punten)
Totaal € 23.813,00.
5.13.
De grieven in het incidentele hoger beroep hebben slechts kwesties aangesneden die het hof in het kader van de positieve devolutie hoe dan ook onder ogen had moeten zien. Voor een kostenveroordeling bestaat in dat hoger beroep dan ook geen grond. De kosten zullen worden gecompenseerd.
6.Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt YCH in de proceskosten in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van zowel [geïntimeerde] als de verzekeraars vastgesteld op € 23.813,00, en in het geval van de verzekeraars te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de proceskosten in incidenteel hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.A.J. Dun, J.C.W. Rang en I. de Greef en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 januari 2025.