ECLI:NL:GHAMS:2025:672

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.324.829/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/704437 / HA ZA 21-640

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 18 maart 2025

inzake

GEMEENTE AMSTERDAM,

zetelend te Amsterdam ,

appellante,

tevens incidenteel geïntimeerde,

advocaat: mr. I.M.C. A . Reinders Folmer te Amsterdam ,

tegen

[geïntimeerde],

wonend te [plaats 1] ,

geïntimeerde,

tevens incidenteel appellant,

advocaat: mr. J.H. Tonino te Amsterdam .

Partijen worden hierna de gemeente en [geïntimeerde] genoemd.

1.De zaak in het kort

[geïntimeerde] heeft een recht van erfpacht verkregen op een perceel met een leegstaand kantoorpand, gelegen in de gemeente [plaats 2] . Erfverpachter is de gemeente Amsterdam . [geïntimeerde] wil het kantoorpand verbouwen tot studentenhotel. Hij verkrijgt daartoe van de gemeente [plaats 2] een omgevingsvergunning. De gemeente Amsterdam weigert, wegens de resultaten van een integriteitsonderzoek, de door [geïntimeerde] verzochte wijziging van de erfpachtbestemming. [geïntimeerde] komt op tegen deze weigering. De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerde] deels toegewezen. Het hof vernietigt het vonnis en wijst zijn vordering alsnog geheel af.

2.Het geding in hoger beroep

De gemeente is bij dagvaarding van 23 februari 2023 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 30 november 2022, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en de gemeente als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel.

Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 22 oktober 2024 doen toelichten door hun voornoemde advocaten, ieder aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd. Van de zijde van [geïntimeerde] zijn nog een akte beperking eis en aanvullende producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

De gemeente heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vordering van [geïntimeerde] geheel zal afwijzen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd, zo begrijpt het hof, in principaal appel tot bekrachtiging van het vonnis voor zover dat in appel is bestreden en, in incidenteel appel, tot het alsnog toewijzen van zijn vordering voor zover deze is afgewezen.

De gemeente heeft in incidenteel appel geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

3.Feiten

De rechtbank heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.21 de feiten vastgesteld die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. De feiten komen neer op het volgende.

3.1

[geïntimeerde] heeft in 2008 van een derde een recht van erfpacht verkregen op een perceel met een leegstaand kantoorpand aan de Van [straat 1] te [plaats 3] . Het perceel is gelegen in de gemeente [plaats 2] , maar is eigendom van de gemeente Amsterdam en is door haar in erfpacht uitgegeven. Het is kadastraal bekend als: gemeente [plaats 2] , sectie [letter] , nummer [nummer 1] , groot zeven are en drieënvijftig centiare.

3.2

De gemeente [plaats 2] heeft op 29 maart 2016 een omgevingsvergunning aan [geïntimeerde] verleend om in het pand een studentenhotel te vestigen. Tegen die omgevingsvergunning is bezwaar gemaakt en op 25 juni 2019 heeft de gemeente [plaats 2] een beslissing op bezwaar genomen, waarin nadere voorwaarden zijn gesteld, onder andere dat de gemeente Amsterdam dient in te stemmen met de wijziging van de bestemming in de erfpachtovereenkomst.

3.3

[geïntimeerde] heeft de gemeente vervolgens verzocht om de erfpachtbestemming van het perceel te wijzigen naar de bestemming studentenhotel.

3.4

De Beleidsregel Integriteit en Overeenkomsten 2015, vastgesteld door burgemeester en wethouders van Amsterdam op 27 oktober 2015 en gewijzigd op 28 maart 2017, (hierna: BIO) luidt voor zover in dit geding van belang als volgt:

Artikel 2 (Het aangaan en beëindigen van een Overeenkomst)

1. Voorafgaand aan het sluiten van een Overeenkomst komt de gemeente te allen tijde contractsvrijheid toe. De gemeente heeft het daaruit voortvloeiende recht om geen Overeenkomst met een Partij aan te gaan, mede of uitsluitend op basis van het feit dat de gemeente van oordeel is dat ten aanzien van die Partij een Integriteitsrisico bestaat.

(…)

• Met betrekking tot (…)Overeenkomsten, waaronder Vastgoedtransacties (…), bestaat een Integriteitsrisico in ieder geval, maar niet uitsluitend, indien sprake is van (…) een omstandigheid als beschreven in artikel 5 of 6 van deze beleidsregel.

2. De gemeente kan gedragingen en omstandigheden van aan de Partij gelieerde partijen of personen bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een Integriteitsrisico betrekken. Onder gelieerde partijen worden in ieder geval verstaan personen of partijen die:

• direct of indirect leiding aan Partij geven of hebben gegeven;

• over Partij zeggenschap hebben of hebben gehad;

• aan Partij vermogen verschaffen of hebben verschaft;

(…)

6. Bij de beslissing om met een Partij vanwege het bestaan van een Integriteitsrisico

• geen Overeenkomst aan te gaan, (…)

maakt de gemeente altijd een afweging tussen het Integriteitsrisico en de maatregel.

Bij deze afweging worden de volgende aspecten betrokken:

• de maatregelen die een Partij heeft getroffen om herhaling van het Integriteitsrisico te voorkomen;

• de zwaarte van het Integriteitsrisico in kwestie;

• het totale aantal Integriteitsrisico’s of onderliggende delicten of kwesties;

• de verstreken tijd sinds het zich voordoen van het Integriteitsrisico;

• de vraag of er reeds een (passende) sanctie is opgelegd naar aanleiding van het Integriteitsrisico in kwestie;

• de mate van betrokkenheid van leidinggevenden of sleutelpersoneel bij het Integriteitsrisico.

Artikel 5 (Facultatieve uitsluitingsgronden)

1. Bij (…) Vastgoedtransacties kan de gemeente (…)besluiten geen Overeenkomst aan te gaan indien die Partij (…) een ernstige fout in de uitoefening van het beroep heeft begaan.

(…)

4. Onder ernstige fout in de uitoefening van het beroep verstaat de gemeente het in de uitoefening van het beroep of bedrijf:

(…)

f. het begaan van gedragingen in strijd met voor het beroep of bedrijf van Partij relevante wet- en regelgeving - waaronder ook gemeentelijke wet- en regelgeving -, mededingingsrecht, tuchtregels, toezichtsregels, gedragsregels of gedragscodes;

g. het verrichten van werkzaamheden die in strijd zijn met de openbare orde

h. alle andere delicten en gedragingen of omstandigheden die naar hun aard zijn aan te merken als ernstige fout in de uitoefening van het beroep.

(…)

6. De gemeente kan een ernstige fout in de uitoefening van het beroep in ieder geval, maar niet uitsluitend, aannemelijk maken:

a . doordat de ernstige fout in de uitoefening van het beroep wordt erkend door de betrokken Partij;

b. door eigen (betrouwbare en verifieerbare) ervaring van voor de gemeente werkzame ambtenaren, ambtsdragers of door de gemeente ingehuurd personeel;

c. door een rechterlijke uitspraak (…)

(…)

h. door één of meer gemeentelijke handhavingsbesluiten in de zin van hoofdstuk 5 van de Algemene Wet Bestuursrecht

(…)

7. De gemeente kan besluiten een Overeenkomst met een Partij niet aan te gaan of te beëindigen indien de Partij niet of niet-tijdig aan zijn verplichtingen heeft voldaan ten aanzien van de betaling van de sociale zekerheidsbijdragen en/of belastingen (…)

3.5

[geïntimeerde] heeft bij de gemeente een formulier ingediend dat door hem is ondertekend en dat is gedateerd 14 oktober 2019. Dit formulier houdt in:

Dit formulier is onderdeel van de integriteitstoets o.b.v. de Beleidsregel Integriteit en Overeenkomsten (BIO).

(…)

Bent u (…) in aanraking geweest met politie/justitie (…)

[door [geïntimeerde] ingevuld:]
Ja naam Belastingdienst, zie bijlage, feit € 15.000

(…)

Is in de afgelopen vijf jaar (…) een handhavingsbesluit opgelegd (…)?

[door [geïntimeerde] ingevuld:]
Ja Ouderamstel. zie bijlage

Wordt de transactie (mede) gefinancierd met vreemd vermogen (…)

[door [geïntimeerde] ingevuld:]
Ja naam financier [naam 1] zie bijlage(…) Bedrag: € 2.500000

3.6

Een door de gemeente opgesteld “Gespreksverslag [geïntimeerde] 16 december 2019” luidt als volgt:

Aanwezig: [geïntimeerde] (contractspartij), bijstaan door [naam 2] (fiscalist) [naam 3] (projectmanager) (…) (adviseurs integriteit)

(…)

De benodigde stukken en informatie zijn opgevraagd bij dhr. [geïntimeerde] . Op 14 oktober 2019 zijn de stukken van dhr. [geïntimeerde] ontvangen en daar kwamen zorgen uit. De gemeente heeft aanvullende vragen. Door de belastingdienst is aan dhr. [geïntimeerde] een vergrijpboete opgelegd wegens het grofschuldig niet betalen van omzetbelasting in de periode 2013 tot en met 2016. Tevens is aan dhr. [geïntimeerde] meermalen een last onder dwangsom opgelegd onder meer door de gemeente [plaats 2] voor het pand Van [straat 1] in verband met overtreding van de Woningwet. Daarnaast is voor de gemeente nog onduidelijk op welke wijze het project zal worden gefinancierd. (…)

Namens dhr. [geïntimeerde] wordt gezegd dat de belastingaanslag inderdaad ziet op de jaren 2013 tot en met 2016 (…) De gemeente ziet een patroon in de overtredingen en op de vraag wat voor maatregelen dhr. [geïntimeerde] heeft getroffen om herhaling te voorkomen wordt het volgende verteld. Uit het netwerk van [naam 5] is per 1 januari 2019 [naam 4] aangesteld om de financiële administratie van dhr. [geïntimeerde] te doen. [naam 4] heeft veel ervaring met het doen van financiële administratie en kan bij twijfel altijd overleggen met [naam 5] . Deze nieuwe werkwijze zou fouten moeten voorkomen.

(…)

Het plan is om de herontwikkeling te financieren met de herfinanciering van ander vastgoed. [naam 1] wil weten wat de grondwaarde gaat worden en daarmee de hoogte van de erfpacht van de Van [straat 1] . Zij kunnen dan toetsen of het een haalbare businesscase is. (…)

[naam 3] zegt dat hij een grondprijsadvies zal aanvragen.

(…)

Namens [geïntimeerde] wordt verteld dat financiering bij Nederlandse banken niet mogelijk is in verband met eerdere schulden en een strengere toetsing. [naam 1] is een relatie van [naam 5] en via [naam 1] kan er meer geleend worden onder betere voorwaarden. Ook heeft [naam 5] een groot netwerk waarop hij terug kan vallen indien financiering via [naam 1] niet mogelijk blijkt te zijn, maar dit is een optie 2 omdat financiering door particulieren duurder is.

(…) De gemeente zal kijken naar de mogelijkheid om een indicatieve grondprijs te geven. Dhr. [geïntimeerde] komt met een duidelijke financiering en een bouwkosten berekening. Het volledig dossier zal worden beoordeeld en worden voorgelegd aan het college. De uitkomsten kunnen zijn dat de gemeente niet overgaat tot wijziging van het erfpachtrecht, dat de gemeente wel hiermee akkoord gaat of dat de gemeente akkoord gaat en hier voorwaarden aan verbindt gegeven de omstandigheden.

3.7

Bij brief van 30 maart 2020 heeft de gemeente aan [geïntimeerde] het voornemen medegedeeld zijn verzoek tot wijziging van de erfpachtbestemming van het perceel te weigeren. Bij brief van 4 mei 2020 heeft de advocaat van [geïntimeerde] op dit voornemen gereageerd.

3.8

Bij brief van 29 september 2020 (verder: het besluit) heeft de gemeente [geïntimeerde] haar besluit tot afwijzing van zijn verzoek tot wijziging van de erfpachtbestemming meegedeeld. De brief luidt als volgt:

Gebleken is onder andere dat:

- Aan u een vergrijpboete is opgelegd door de Belastingdienst eind 2018. De definitieve naheffingsaanslag omzetbelasting bedroeg € 73.460 met een vergrijpboete (grove schuld) van € 15.000.

- Aan u is een dwangsom opgelegd voor het pand aan de Van [straat 1] in verband met overtreding van de artikelen 1a en 1b van de Woningwet en artikel 7.10 van het Bouwbesluit. Deze dwangsom is eveneens in voornoemd overleg met u besproken.

- De financiering voor de transformatie van het perceel aan de Van [straat 1] vooralsnog ontbreekt.

Wij hebben in het gesprek op 16 december 2019 reeds opgemerkt dat gezien de onzekere en onduidelijke financiering en de toen nog niet aanwezige bouwplannen het onwaarschijnlijk zou zijn dat u in februari 2020 zou kunnen starten met bouwen. Afgesproken is dat de gemeente de mogelijkheid onderzoekt om een indicatieve grondprijs te geven. Aan u is gevraagd om inzicht in een duidelijke financiering en een bouwkostenberekening aan te leveren. De stukken met betrekking tot de financiering zijn tot op heden niet aangeleverd.

Naast de hiervoor genoemde feiten hebben wij in februari van dit jaar nieuwe informatie ontvangen van de Dienst Wonen (afdeling Toezicht en Handhaving). Daarbij gaat het onder meer om het volgende:

Voornoemde dienst heeft bij een controle van woningen aan [straat 2] (waarvan u, [bedrijf 1] en/of [bedrijf 2] , welke vennootschappen u middellijk vertegenwoordigt, verhuurder bent) geconstateerd op 5 februari 2020 dat deze, althans een gedeelte daarvan, zonder vergunning aan de bestemming tot bewoning waren en zijn onttrokken, doordat deze voor kortdurend verblijf (minder dan zes maanden) in gebruik zijn gegeven. Naast de onttrekking is er tevens sprake van het samenvoegen van woonruimte(n) en het in gebruik geven van woningen zonder de daarvoor benodigde Huisvestingsvergunning.

Voorts is gebleken dat de woningen zonder vergunning van zelfstandige woonruimte naar onzelfstandige woonruimten zijn omgezet. Hiermee heeft u (en/of uw bedrijven [bedrijf 1] . en/of [bedrijf 2] ) in strijd gehandeld met de Huisvestingswet. Voornoemde overtredingen tezamen hebben er toe geleid dat de gemeente een totaal bedrag aan boetes aan u heeft opgelegd van € 44.750.

Tevens bleek dat de woningen veelal worden verhuurd aan mensen die zonder geldige verblijfsvergunning, althans wederrechtelijk in NL verblijven. Deze verhuur aan mensen zonder verblijfsvergunning kwalificeert als strafbaar feit ex art. 197a lid 2 Sr.

3. Overwegingen:

Vanwege het feit dat u woningen zonder vergunning heeft verhuurd en heeft onttrokken aan de woningvoorraad, alsmede het feit dat aan u een dwangsom wegens overtreding van de Huisvestingswet en het Bouwbesluit is opgelegd, is de gemeente van oordeel dat in het onderhavige geval sprake is van "ernstige feiten in de uitoefening van het beroep of bedrijf” zoals benoemd in de Bio artikel 5 lid sub f, g en h.

Wij zijn van oordeel dat de eerder benoemde verhuur aan mensen zonder geldige verblijfsvergunning een verzwaring oplevert van de ernstige feiten die wij aan u en uw bedrijven toerekenen.

Deze ernstige fouten in de uitoefening van beroep of bedrijf zijn ook aannemelijk gemaakt in de zin van artikel 5 lid 6 sub a en b van de BIO.

Op grond van voornoemde feiten (te weten het niet betalen van belasting, de verhuur aan illegaal in Nederland verblijvende personen, het overtreden van de Huisvestingswet en het meermalen overtreden van het Bouwbesluit) kan de gemeente niet anders concluderen dan dat hier sprake is van een onaanvaardbaar integriteitsrisico.

Gelet op het voorgaande heeft het college besloten uw verzoek om wijziging van de bestemming van het pand aan de Van [straat 1] niet te honoreren. (…)

4. Reactie op uw zienswijze

In uw zienswijze noemt u een aantal redenen waarom u van mening bent dat de gemeente dient af te zien van het voornemen en alsnog de toestemming tot wijziging dient te verlenen.

Wij gaan hierbij kort in op de in uw zienswijze genoemde punten:

(…)

Relatie overtreding en wijziging erfpachtrecht

Met het wijzigen van het erfpachtrecht dient u aan financiële verplichtingen te voldoen. De gemeente meent dat er samenhang is tussen het overtreden van de regels van de AWR en de wijziging van het erfpachtrecht. Gelet op de voorgaande feiten is bij de gemeente gegronde vrees dat u wederom deze regels zult overtreden. Ook het feit dat aan u dwangsommen zijn opgelegd, rechtvaardigt het vermoeden dat als gevolg van de gevraagde erfpachtwijziging zich bij de voorgenomen herontwikkeling weer integriteitsschendingen zullen voordoen.

Daarnaast heeft u niet aangetoond dat u over voldoende en solide financiering voor de herontwikkeling beschikt. Bij gebrek aan financiering kan de gemeente deze ook niet op integriteit toetsen. Tot slot draagt het feit dat u, naar eigen zeggen, bij Nederlandse banken geen herfinanciering kunt krijgen, bij aan het besluit van de gemeente om de bestemmingswijziging van het erfpachtrecht te weigeren.

(…)

Belangenafweging

Aan het besluit om de toestemming voor erfpachtwijziging te weigeren heeft de gemeente een uitgebreide belangenafweging ten grondslag gelegd. De eerder benoemde strafbare feiten, overtredingen, alsmede het gebrek aan voldoende en solide financiering hebben tot deze beslissing geleid.

3.9

In verband met de door de Belastingdienst opgelegde naheffingsaanslag omzetbelasting hebben [geïntimeerde] (aangeduid als ‘Partij A’) en de Belastingdienst (‘Partij B’) een op 10 december 2018 ondertekende vaststellingsovereenkomst gesloten die voor zover in dit geding van belang als volgt luidt:

2. Omschrijving van het geschil/de onzekerheid

De kwestie waarover partijen van mening verschillen of in onzekerheid verkeren, luidt als volgt: De hoogte van de naheffingsaanslag omzetbelasting naar aanleiding van het boekenonderzoek, gestart op 12 juli 2017. Partij A heeft In het tijdvak 2013 t/m 2016 voorbelasting geclaimd. Partijen verschillen van mening tot welk bedrag de voorbelasting aannemelijk gemaakt kan worden.

(…)

4. Feiten

Ter vermijding van (rechts)onzekerheid en een geschil zijn partijen op 20 november 2018 het volgende overeengekomen:

• de naheffingsaanslag bedraagt € 73.460;

(…)

• de vergrijpboete (grove schuld) bedraagt € 15.000;

• tegen de naheffingsaanslag en vergrijpboete ziet partij A af van bezwaar (en beroep).

(…)

6. Belastingrente, invorderingsrente en boete

(…)

De op grond van artikel 67f Algemene wet Inzake rijksbelastingen en paragraaf 26 Besluit bestuurlijke boeten Belastingdienst wordt een vergrijpboete opgelegd wegens het grofschuldig niet betalen van omzetbelasting. Rekening houdend met strafverminderende omstandigheden, bedraagt de hoogte van de vergrijpboete € 15.000.

3.1

Bij beschikking van 18 mei 2017 heeft de gemeente [plaats 2] aan [geïntimeerde] een last onder dwangsom opgelegd met betrekking tot overtredingen bij het perceel. Deze overtredingen waren:

- het hek aan de voorzijde van het pand is gesloopt en omgevouwen;

- aan de voorzijde rechts naast het hek dat is omgevouwen en op een aantal plaatsen aan de achterzijde is het prikkeldraad verwijderd;

- aan de achterzijde, vlakbij de container, zijn twee hekken die niet meer deugdelijk vast zitten;

- in het pand zijn een hek/metalen kabelgoten aangetroffen. Deze worden als trap naar een verdieping erboven gebruikt;

- in het pand ligt verschillend losliggend materiaal en afval;

- het pand wordt gebruikt als slaapplaats voor daklozen.

Bij beschikking van 21 november 2017 heeft de gemeente [plaats 2] besloten tot invordering van een dwangsom van € 50.000,- op de grond dat op tien verschillende data is geconstateerd dat de overtredingen niet waren opgeheven. [geïntimeerde] heeft deze dwangsom betaald.

3.11

[geïntimeerde] heeft via zijn vennootschap [bedrijf 2] (hierna [bedrijf 2] ) diverse woningen beheerd voor eigenaars van andere panden, waaronder een complex met meer dan 20 appartementen aan de [straat 3] in [plaats 4] . Op 5 februari 2020 hebben handhavers van de gemeente huisbezoeken afgelegd bij deze appartementen. Naar aanleiding van deze huisbezoeken heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente het voornemen uitgebracht om tien boetes op te leggen. [geïntimeerde] heeft daartegen een zienswijze ingediend, waarna bij besluiten van 17 juni 2020 drie afzonderlijke boetes aan [geïntimeerde] zijn opgelegd voor overtredingen van de Huisvestingswet. Volgens het college zijn twee woningen zonder vergunning omgezet van zelfstandige woonruimte naar onzelfstandige woonruimten (twee keer een boete van € 12.000) en is een woning zonder vergunning onttrokken aan de woningvoorraad doordat in deze woning kamers steeds kortstondig werden verhuurd (boete € 20.750). [geïntimeerde] is tegen deze besluiten in bezwaar en daarna in beroep gegaan. De bestuursrechter van de rechtbank Amsterdam heeft in een uitspraak van 5 juli 2022 geoordeeld dat inderdaad sprake was van omzetting, maar dat niet [geïntimeerde] maar [bedrijf 2] overtreder was. De boetebesluiten voor de omzetting zijn om die reden vernietigd. De bestuursrechter heeft de boete voor de onttrekking in stand gelaten. Het boetebesluit in die zaak is door de gemeente bij besluit van 14 november 2023 ingetrokken.

3.12

[geïntimeerde] heeft het erfpachtrecht op het perceel thans verkocht en geleverd aan een derde.

4.Het geding in eerste aanleg

4.1

[geïntimeerde] heeft, voor zover in hoger beroep van belang, gevorderd:

I. (…)

II. te verklaren voor recht dat de gemeente ten onrechte de bestemmingswijziging van het erfpacht heeft geweigerd en de gemeente te veroordelen tot vergoeding van de aldus geleden schade, nader op te maken bij staat;

een en ander met veroordeling van de gemeente in de kosten van het geding.

De gemeente heeft verweer gevoerd.

4.2

De rechtbank heeft, samengevat en voor zover in hoger beroep van belang, het volgende overwogen.

De gemeente heeft als private partij contractsvrijheid. Zij is bij privaatrechtelijk handelen echter wel gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Bovendien wordt de reeds bestaande rechtsverhouding tussen partijen beheerst door de redelijkheid en billijkheid.

De gemeente kon de BTW-kwestie niet aan haar besluit ten grondslag leggen omdat uit grove schuld geen gebrek aan integriteit kan worden afgeleid, [geïntimeerde] maatregelen heeft genomen om herhaling te voorkomen en de kwestie in 2013 speelde en zich niet heeft herhaald. De gemeente kon de door de gemeente [plaats 2] opgelegde dwangsom evenmin aan het besluit ten grondslag leggen. Dat [geïntimeerde] niet heeft weten te verhinderen dat zich in het leegstaande kantoorgebouw personen bevonden die zich de toegang hadden verschaft betekent niet dat hij niet integer is. De overtredingen van de Huisvestingswet in de [straat 3] hebben niet steeds betrekking op het handelen van [geïntimeerde] maar op zijn bedrijven. In het besluit ontbreekt de motivering waarom [geïntimeerde] ter zake een verwijt van voldoende gewicht kan worden gemaakt. Daarom kan de relevantie voor de integriteit van [geïntimeerde] niet worden beoordeeld. Er zijn geen concrete aanwijzingen dat [geïntimeerde] woonruimte heeft verhuurd aan personen zonder geldige verblijfsvergunning zodat het gestelde strafbare feit geen reden kon zijn voor weigering. De conclusie is dat van de vier bezwaren er slechts één stand houdt maar dat onvoldoende is gemotiveerd waarom dit een ernstige fout in de uitoefening van het beroep is. De rechtbank acht de overtredingen van de Huisvestingswet van onvoldoende gewicht om te concluderen dat [geïntimeerde] niet integer is en om die reden de bestemmingswijziging mocht worden geweigerd.

De gemeente heeft aan het besluit ook ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] niet heeft aangetoond dat hij beschikt over financiering, waardoor zij deze niet op integriteit heeft kunnen toetsen. Van de gemeente mocht echter worden verwacht dat zij het besluit zou hebben aangehouden en [geïntimeerde] de gelegenheid zou hebben gegeven om inzicht te geven in de financiering. De gemeente heeft in het gesprek van 16 december 2019 toegezegd een indicatieve grondprijs af te geven terwijl [geïntimeerde] op zijn beurt een financieringsplan over zou leggen. De gemeente heeft na de handhavingsacties van januari en februari 2020 echter besloten dat het geen zin meer had om een indicatieve grondprijs af te geven. Door direct de bestemmingswijziging te weigeren, heeft de gemeente onrechtmatig gehandeld. De onder II gevorderde verklaring voor recht wordt op grond van het voorgaande toegewezen.

4.3

De rechtbank heeft tevens de gemeente geboden na overleg met [geïntimeerde] , zoals in het vonnis nader omschreven, een nieuw besluit te nemen. Dit naar aanleiding van de vordering onder I, onderdeel A subsidiair en zoals in het dictum onder 5.2 nader geformuleerd. De vordering onder I is voor het overige afgewezen.

5.Beoordeling

Beoordelingskader

5.1.1

[geïntimeerde] heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling zijn eis beperkt in die zin dat hij zijn vordering onder I, onderdelen A en B, intrekt. Hij heeft naar zijn zeggen geen belang meer bij deze vorderingen omdat hij het perceel inmiddels heeft verkocht en geleverd aan een derde. Het hof verstaat dit aldus dat het dictum van het vonnis onder 5.2 kan worden vernietigd. De beoordeling in dit hoger beroep is voor het overige beperkt tot de vraag of en op welke wijze de vordering onder II toewijsbaar is. Volgens de gemeente dient deze vordering alsnog geheel te worden afgewezen. De inzet van [geïntimeerde] is, naar het hof begrijpt, het verkrijgen van een ruimere verklaring voor recht betreffende het door hem gestelde onrechtmatig handelen van de gemeente. Het hof is van oordeel dat de gevorderde verklaring voor recht niet toewijsbaar is en overweegt daartoe het volgende.

5.1.2

De gemeente heeft – zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen - als private partij in beginsel contractvrijheid. Zij is daarbij ingevolge artikel 3:14 BW gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Daarbij past dat de gemeente in beginsel handelt conform haar eigen beleid. De gemeente heeft het integriteitsbeleid bij het aangaan van overeenkomsten en ander privaatrechtelijke handelingen vastgelegd in de BIO. [geïntimeerde] heeft niet bestreden - zijn betwisting van de rechtmatigheid van dit beleid zal hierna nog worden besproken - dat de BIO van toepassing is bij het nemen van het onderhavige besluit over de erfpachtbestemming. De rechtbank heeft eveneens met juistheid overwogen dat de reeds bestaande rechtsverhouding tussen partijen wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid.

5.1.3

[geïntimeerde] voert aan dat de gronden van het besluit onjuist zijn en de feiten en belangen onjuist zijn gewogen. Deze feiten kunnen de weigering niet rechtvaardigen, en er is onvoldoende rekening gehouden met zijn belangen, aldus [geïntimeerde] . [geïntimeerde] beroept zich in dit geding aldus erop dat de gemeente onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door te weigeren de bestemming van de erfpacht te wijzigen. [geïntimeerde] zal dan ook feiten en omstandigheden moeten aandragen op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat die weigering jegens hem onrechtmatig is. Dit is mogelijk het geval indien de gemeente bij het nemen van het besluit heeft gehandeld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur dan wel in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid. Het hof zal tegen deze achtergrond beoordelen of de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerde] .

Incidentele grief

5.2.1

[geïntimeerde] betoogt bij zijn incidentele appel dat de BIO niet rechtsgeldig en/of op onderdelen onrechtmatig is en dat de integriteitstoetsing door de gemeente (daarmee) niet rechtsgeldig is. Hij wijst erop dat de Wet bibob een bestuursrechtelijk instrument biedt ter bewaking van de integriteit. De gemeente heeft bovendien in haar private rol misbruik gemaakt van haar bestuursrechtelijke bevoegdheden en mogelijkheden, door bestuursrechtelijke informatie te gebruiken voor haar onderzoek, aldus [geïntimeerde] . Het incidentele appel faalt op deze punten op grond van het volgende.

5.2.2

Er is geen aanleiding te veronderstellen dat de gemeente geen eigen beleid kan voeren inzake onderzoek en beoordeling van de integriteit van haar private contractpartijen. Dat een overheidsorgaan ingevolge de Wet bibob het Bureau Bibob om een advies kan vragen alvorens een beslissing te nemen over het aangaan van een vastgoedtransactie leidt niet tot een dergelijke conclusie, alleen al omdat die mogelijkheid facultatief is. Uit de Wet bibob volgt evenmin dat de gemeente alleen op in die wet genoemde criteria kan weigeren een private overeenkomst aan te gaan. Dat de gemeente handelt conform de BIO levert dan ook geen doorkruising van de Wet bibob op, ook niet voor zover bij de beoordeling van de integriteit strengere criteria worden gehanteerd dan in de Wet bibob zijn opgenomen.

5.2.3

[geïntimeerde] voert aan dat de gemeente stelselmatig informatie heeft opgevraagd bij de Belastingdienst en dat zij, via het overlegorgaan RIEC, informatie van de politie heeft gebruikt om een handhavingsactie op te zetten om vervolgens het onderzoeksrapport en de bestuurlijke besluiten die daaruit volgden bij haar integriteitsonderzoek te gebruiken. Alleen de gemeente heeft, anders dan gewone private partijen, toegang tot dergelijke informatie. De gemeente maakt daarmee misbruik van haar bestuursrechtelijke bevoegdheden en mogelijkheden, aldus nog steeds [geïntimeerde] . Het hof volgt hem daarin niet. De gemeente heeft er terecht op gewezen dat [geïntimeerde] zelf de gegevens over de fiscale vergrijpboete heeft aangeleverd. Van het stelselmatig opvragen van gegevens bij de Belastingdienst, wat daar verder van zij, is niet gebleken. Evenmin is duidelijk geworden dat de handhavingsactie op onrechtmatige gronden of op onrechtmatige wijze heeft plaatsgevonden. Dat kan niet uit de stellingen van [geïntimeerde] worden afgeleid. Er is daarnaast geen rechtsregel waaruit voortvloeit dat de gemeente gegevens die uit een dergelijke handhavingsactie blijken, niet mag gebruiken bij het toetsen van de integriteit van haar private wederpartijen.

5.2.4

[geïntimeerde] voert bij zijn incidentele grief nog aan dat, anders dan de rechtbank overweegt, het Standplaats-arrest (HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:BH7845) in dit geval wel van toepassing is, althans bij de belangenafweging een grote rol moet spelen. Hij merkt op dat hij voor het verkrijgen van de bouwvergunning van de gemeente [plaats 2] een BIBOB-formulier heeft ingevuld, dat die gemeente op de hoogte is gesteld van de bezwaren van de gemeente Amsterdam maar dat dit geen reden is geweest voor hertoetsing of intrekking van de verleende bouwvergunning. Het hof gaat aan een en ander voorbij. [geïntimeerde] stelt niet, en dat blijkt verder ook nergens uit, dat de gemeente [plaats 2] op enig moment een bibob-onderzoek in gang heeft gezet. Evenmin blijkt dat de gemeente [plaats 2] uitdrukkelijk voorbij is gegaan aan het oordeel van de gemeente over de integriteit van [geïntimeerde] . Uit de stukken die [geïntimeerde] heeft overgelegd volgt slechts dat de gemeente [plaats 2] de bouwvergunning heeft in willen trekken wegens het uitblijven van een verbouwing. Voor het overige is dit geval niet te vergelijken met het door [geïntimeerde] aangehaalde arrest. Uit dat arrest volgt in elk geval niet dat er voor de gemeente geen ruimte zou zijn om wijziging van de erfpachtbestemming te weigeren op de door haar genoemde gronden.

De gronden van het besluit

5.3

De grieven 2 tot en met 7 van de gemeente betreffen alle de feitelijke onderbouwing en de weging van de feiten op grond waarvan de gemeente haar besluit heeft genomen. Het hof zal aan de hand van deze grieven en het verweer daarop van de zijde van [geïntimeerde] allereerst bespreken welke feiten voldoende vaststaan en conform de BIO hebben kunnen meewegen bij het nemen van het besluit. Daarna zal het hof bespreken waarom is voldaan aan het evenredigheidsbeginsel. De conclusie zal zijn dat het nemen van het besluit niet als onrechtmatig handelen van de gemeente jegens [geïntimeerde] kan worden gekwalificeerd.

De BTW-kwestie

5.4.1

De gemeente betoogt bij grief 2 dat zij de overtreding van [geïntimeerde] van de Wet op de Omzetbelasting heeft mogen meewegen bij het nemen van het besluit. De grief slaagt. De gemeente wijst terecht erop dat, zoals uit de door [geïntimeerde] overgelegde vaststellingsovereenkomst tussen hem en de Belastingdienst blijkt, aan [geïntimeerde] een vergrijpboete is opgelegd zodat minst genomen grove schuld aanwezig is betreffende deze overtreding. Uit het opleggen van de vergrijpboete kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] niet of niet tijdig heeft voldaan aan zijn verplichting tot het betalen van belastingen. De gemeente kan ingevolge artikel 5 lid 7 van de BIO op grond van een dergelijk feit besluiten geen overeenkomst met een private partij aan te gaan. Dat [geïntimeerde] ter zake grove schuld treft betekent te meer dat de gemeente dit feit in haar oordeel over de integriteit van [geïntimeerde] heeft kunnen meewegen.

5.4.2

[geïntimeerde] wijst erop dat hij maatregelen heeft genomen om herhaling van voornoemde overtreding te voorkomen. Hij heeft, zoals ook blijkt uit het gespreksverslag van 16 december 2019, een administrateur aangesteld om zijn financiële administratie te doen. Ook dit, zo overweegt het hof, diende de gemeente bij het nemen van het besluit mee te wegen, maar het nemen van maatregelen om herhaling te voorkomen maakt nog niet dat het niet of niet tijdig betalen van belasting in het geheel niet kon worden meegewogen.

5.4.3

[geïntimeerde] voert nog aan dat het fiscale belang van de overtreding beperkt was. De aanslag ziet echter op de jaren 2013 tot en met 2016, zo erkent [geïntimeerde] blijkens het onder de feiten geciteerde gespreksverslag, terwijl de naheffingsaanslag volgens de vaststellingsovereenkomst met de fiscus € 73.460 bedraagt. Het hof ziet dan ook niet dat het om een beperkt fiscaal belang gaat. Het hof gaat evenmin mee in de stelling van [geïntimeerde] dat het om een betalingsachterstand in een ver verleden gaat. De aanslagen over de periode van vier jaar en de vaststellingsovereenkomst van 10 december 2018 waarbij een en ander is afgedaan, betreffen immers ten tijde van het nemen van het besluit in 2020 geen ver verleden. Uit de tekst van de BIO en de toelichting daarop blijkt daarnaast niet dat slechts betalingsachterstanden op het moment van het nemen van het besluit mogen meewegen, zoals [geïntimeerde] stelt.

De handhaving door de gemeente [plaats 2]

5.5.1

Grief 3 strekt ertoe dat de gemeente de overtreding van de Woningwet en de ter zake door de gemeente [plaats 2] opgelegde dwangsommen heeft mogen meewegen bij het nemen van het besluit. Ook deze grief slaagt. Uit door [geïntimeerde] aan de gemeente verstrekte en door hem in dit geding overgelegde stukken blijkt het volgende. De gemeente [plaats 2] heeft op 18 mei 2017 aan [geïntimeerde] een last onder dwangsom opgelegd ter zake van het onderhavige pand. [plaats 2] heeft hem gelast binnen drie weken strijdigheid met de Woningwet en het Bouwbesluit op te heffen. [geïntimeerde] zou daartoe een deugdelijk hek om het pand moeten zetten, het pand deugdelijk af moeten sluiten en loszittend materiaal en afval uit het pand dienen te verwijderen. De gemeente [plaats 2] heeft [geïntimeerde] vervolgens bij brief van 21 november 2017 laten weten dat in de periode van 12 juni tot en met 31 augustus 2017 tien maal is gebleken dat de overtredingen nog niet zijn opgeheven zodat hij het maximum van € 50.000 aan dwangsommen heeft verbeurd. [geïntimeerde] heeft tijdens de mondelinge behandeling nog aangevoerd dat het hek door hem telkens werd gerepareerd maar telkens weer werd opengeknipt door daklozen die van het pand gebruik maakten. Daarmee heeft hij echter nog niet aangetoond dat hem ter zake geen blaam treft. Het is immers zijn verantwoordelijkheid om gevaarlijke situaties te voorkomen, terwijl niet is gebleken dat het onmogelijk was om tijdig deugdelijke maatregelen te nemen. De besluiten van de gemeente [plaats 2] waren bovendien reeds ten tijde van het nemen van het besluit onherroepelijk geworden zodat de gemeente van de juistheid van die besluiten uit kon gaan.

5.5.2

De besluiten kunnen worden aangemerkt als handhavingsbesluiten in de zin van hoofdstuk 5 van de Awb. Daartoe is niet vereist dat het om een punitieve sanctie gaat, zoals [geïntimeerde] opwerpt. Een en ander kan dan ook ingevolge artikel 5 lid 7 van de BIO een ernstige fout in de uitoefening van het beroep aannemelijk maken welke ernstige fout ingevolge artikel 5 lid 1 en lid 4 onder f van de BIO grond kan zijn voor het weigeren van de bestemmingswijziging. Daaraan doet niet af dat [geïntimeerde] , zoals hij stelt, niet bewust heeft nagelaten op te treden. Ook het niet tijdig nemen van afdoende maatregelen om overtredingen te voorkomen kan als een ernstige fout worden aangemerkt. Dat is bij deze feiten te meer het geval omdat [geïntimeerde] gedurende enkele maanden nalatig is gebleven de overtredingen te voorkomen terwijl hij wist, naar uit de besluiten van de gemeente [plaats 2] blijkt, dat er gevaarzetting was voor het pand en de omliggende panden.

De overtredingen van de Huisvestingswet in de [straat 3]

5.6.1

Met grief 4 bestrijdt de gemeente het oordeel van de rechtbank dat de overtredingen van de Huisvestingswet in de [straat 3] niet rechtstreeks betrekking hebben op het handelen van [geïntimeerde] maar op zijn bedrijven. De gemeente wijst er tevens op dat zij ingevolge artikel 2 lid 2 van de BIO gedragingen van [bedrijf 2] aan [geïntimeerde] kan toerekenen omdat deze vennootschap een aan [geïntimeerde] gelieerde partij is. Ook deze grief slaagt in zoverre als hierna wordt overwogen.

5.6.2

De gemeente heeft in het besluit verwezen naar een controle van de woningen aan de [straat 3] die heeft plaatsgevonden op 5 februari 2020 en waarbij is geconstateerd dat een deel van die woningen aan de bestemming tot bewoning zijn onttrokken door kortdurend verblijf, dat er woonruimten zijn samengevoegd, dat woningen in gebruik zijn gegeven zonder de vereiste huisvestingsvergunning en dat woningen zonder vergunning zijn omgezet naar onzelfstandige woonruimten. De overtredingen hebben geleid tot het opleggen van diverse boetes tot een totaalbedrag van € 44.750, aldus de gemeente in de motivering van het besluit.

5.6.3

[geïntimeerde] heeft er in zijn inleidende dagvaarding op gewezen dat van de oorspronkelijk tien door de gemeente voorgenomen boetebesluiten slechts drie daadwerkelijk tot een boetebesluit hebben geleid. Zes van de voorgenomen boetes zijn ingetrokken omdat bleek dat de woningen gelet op de puntentelling boven de liberalisatiegrens vielen en dus geen huisvestingsvergunning vereist was. Met betrekking tot een zevende voorgenomen boete bleek dat was voldaan aan de voorwaarden voor inwoning, zodat de woning niet was omgezet in een onzelfstandige woning. De gemeente bestrijdt een en ander niet. De gemeente betoogt evenmin dat en waarom, ondanks het uitblijven van een boete omdat daartoe kennelijk geen grond was, feiten en omstandigheden ter zake van de zeven niet doorgezette boetes toch konden meewegen bij het nemen van het besluit. Het hof zal de feiten en omstandigheden die tot deze zeven voornemens hebben geleid dan ook niet meenemen bij de toetsing van de evenredigheid van het besluit.

5.6.4

[geïntimeerde] wijst daarnaast op de uitspraak van de bestuursrechter van de rechtbank Amsterdam van 5 juli 2022 waarbij twee van de drie overgebleven boetebesluiten zijn vernietigd, en op de intrekking op 23 november 2023 van het laatste besluit, welk intrekkingsbesluit hij ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in dit hoger beroep heeft overgelegd. Volgens hem heeft een en ander tot gevolg dat de in de boetebesluiten genoemde feiten niet aan hem kunnen worden toegerekend. De gemeente wijst bij haar grief erop dat in de drie boetebesluiten voldoende is toegelicht welke rol [geïntimeerde] persoonlijk heeft gespeeld bij de diverse overtredingen. De gemeente heeft de ernstige beroepsfout aangetoond met de boetebesluiten. In deze civiele zaak geldt de vrije bewijsleer zodat daarin niet hoeft te worden uitgegaan van het oordeel van de bestuursrechter, aldus de gemeente.

5.6.5

Het hof overweegt dat de bestuursrechter in voornoemde uitspraak van 5 juli 2022 ten aanzien van de woningen [straat 3] [nummer 2] en [nummer 3] heeft vastgesteld dat zonder vergunning een zelfstandige woonruimte is omgezet naar onzelfstandige woonruimte. Ten aanzien van [straat 3] [nummer 4] is in die uitspraak vastgesteld dat deze door kortdurende verhuur (gedeeltelijk) is onttrokken aan de woningvoorraad. De bestuursrechter overweegt ten aanzien van de woningen [straat 3] [nummer 2] en [nummer 3] dat [geïntimeerde] ten tijde van de constatering geen bestuurder was van [bedrijf 2] en dat niet is komen vast te staan dat hij feitelijk leidinggever of opdrachtgever was. [geïntimeerde] is ten aanzien van deze woningen evenmin als fysieke overtreder aan te merken, zo overweegt de bestuursrechter, reden waarom het beroep in de zaken betreffende die woningen gegrond wordt verklaard. Ten aanzien van de woning [straat 3] [nummer 4] kan [geïntimeerde] wel als fysieke overtreder worden aangemerkt omdat hij zorgde voor de korte verhuur. In de zaak betreffende die woning wordt het beroep ongegrond verklaard. Het boetebesluit in die zaak is door de gemeente echter bij besluit van 14 november 2023 ingetrokken. Als reden daarvoor is in laatstgenoemd besluit gegeven dat [geïntimeerde] naar aanleiding van de uitspraak van de Raad van State van 31 mei 2023 (ECLI:RVS:2023:2071) betreffende functioneel daderschap niet langer als overtreder wordt aangemerkt.

5.6.6

De uitspraak van de bestuursrechter en de intrekking van het boetebesluit zijn aanwijzingen dat [geïntimeerde] niet zonder meer als overtreder van relevante regelgeving kan worden aangemerkt. De gemeente wijst echter nog op artikel 2 lid 2 van de BIO. Bij dat artikellid is bepaald dat de gemeente gedragingen en omstandigheden van aan een contractpartij gelieerde partij kan betrekken bij de beoordeling van de vraag of er een integriteitsrisico bestaat. De gemeente voert aan dat de vennootschap [bedrijf 2] een aan [geïntimeerde] gelieerde partij is zodat gedragingen van deze vennootschap bij het nemen van het onderhavige besluit aan [geïntimeerde] konden worden toegerekend. De gemeente betoogt dat [geïntimeerde] via de STAK Gereedschapskist en Gereedschapskist BV 100 procent van de aandelen in [bedrijf 2] houdt en aldus uiteindelijk belanghebbende in [bedrijf 2] is. [bedrijf 2] is bovendien gevestigd op het woonadres van [geïntimeerde] . [bedrijf 2] had daarnaast ten tijde van het constateren van de overtredingen geen (middellijk) bestuurder zodat [geïntimeerde] de enige natuurlijke persoon was die betrokken was bij deze vennootschap. [geïntimeerde] is daarna wel middellijk bestuurder van de vennootschap geworden. [geïntimeerde] heeft deze feiten niet bestreden. Op grond daarvan staat voldoende vast dat [bedrijf 2] een - zelfs in sterke mate - aan [geïntimeerde] gelieerde partij is. [geïntimeerde] heeft in zijn memorie van antwoord niet meer uitdrukkelijk gereageerd op het beroep van de gemeente op artikel 2 lid 2 van de BIO. Hij heeft dan ook onvoldoende bestreden dat de gedragingen van [bedrijf 2] in de kwesties betreffende de drie boetebesluiten een rol kunnen spelen bij de beoordeling van zijn integriteit.

5.6.7

Daarbij heeft nog het volgende te gelden. Het hof gaat evenals de bestuursrechter in de uitspraak van 5 juli 2022 ervan uit dat bij de verhuur van de woningen is gehandeld in strijd met de Huisvestingswet. [bedrijf 2] was ten tijde van de overtredingen beheerder van de woningen. De verklaringen van de bewoners, in samenhang bezien, geven voldoende aanleiding te veronderstellen dat [bedrijf 2] , middels [geïntimeerde] , wist of behoorde te weten dat de woningen niet in overeenstemming met de Huisvestingswet werden bewoond. [geïntimeerde] ging immers namens [bedrijf 2] de huurovereenkomsten aan, inde – in een aantal gevallen contant - de huur en de borgsom en zegde de huurovereenkomsten op. [geïntimeerde] heeft in zijn memorie van antwoord niet aangevoerd dat hij en/of [bedrijf 2] zich voldoende hebben vergewist van de daadwerkelijke bewoning van de woningen en/of maatregelen hebben genomen om misstanden te voorkomen. [geïntimeerde] heeft dan ook onvoldoende bestreden dat hem en/of [bedrijf 2] enig verwijt ter zake van de wijze van bewoning treft. [geïntimeerde] heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in dit hoger beroep nog aangevoerd dat uit voornoemde uitspraak van de Raad van State is af te leiden dat de overtredingen [bedrijf 2] als beheerder van de woningen niet kunnen worden toegerekend. Hij heeft deze stelling echter niet toegelicht. Dat had wel op zijn weg gelegen. In dit geding dient [geïntimeerde] immers aan te tonen dat de gemeente een en ander
nietheeft kunnen betrekken bij de beoordeling van zijn integriteit in verband met de wijziging van de erfpachtbestemming. Dat is niet gelijk te stellen aan de vraag naar toerekening van een overtreding die wordt gevolgd door een punitieve bestuurlijke maatregel. Bovendien was [bedrijf 2] , anders dan de betrokkene in de zaak van de Raad van State, de beheerder van de woningen. Een en ander leidt ertoe dat de betrokkenheid van [bedrijf 2] , middels [geïntimeerde] , bij het handelen in strijd met de Huisvestingswet kan worden meegenomen bij de boordeling van de integriteit van [geïntimeerde] .

Verhuur [straat 3] aan personen zonder verblijfsvergunning

5.7.1

De gemeente voert bij grief 5 aan dat [geïntimeerde] wel degelijk in strijd met artikel 197a lid 1 Sr aan mensen zonder verblijfsvergunning verhuurde. Tijdens de huisbezoeken van 5 februari 2022 is geconstateerd dat op twee adressen mensen zonder verblijfsvergunning woonden, zo blijkt volgens de gemeente uit het rapport van bevindingen. [geïntimeerde] betoogt dat de onderbouwing van de beschuldiging tardief is, dat de gemeente de bevindingen niet conform artikel 5 lid 6 van de BIO aannemelijk heeft gemaakt, dat de verklaringen van de bewoners niet verder zijn onderzocht en dat er geen enkel bewijs is van zijn wetenschap.

5.7.2

De grief slaagt. De gemeente heeft ter onderbouwing van de betrokkenheid van [geïntimeerde] specifiek verwezen naar verklaringen van bewoners van twee adressen zoals opgenomen in de rapporten van bevindingen van de huisbezoeken. Uit die verklaringen blijkt de betrokkenheid van [bedrijf 2] en [geïntimeerde] bij het aangaan en/of innen en/of opzeggen van de huur. [geïntimeerde] is niet meer specifiek op deze aanwijzingen ingegaan. Ook is hij niet meer specifiek ingegaan op zijn wetenschap dan wel gebrek aan wetenschap van de verblijfsstatus van de bewoners. Dat is te meer opmerkelijk omdat bewoners van beide woningen verklaren dat zij geen huurovereenkomst hebben en zich niet kunnen inschrijven op het verblijfadres omdat zij illegaal in Nederland verblijven. Dat is een sterke aanwijzing dat in de contacten met [geïntimeerde] en [bedrijf 2] hun verblijfsstatus aan de orde is geweest. [geïntimeerde] heeft daar tegenover niet aangetoond dat hem en [bedrijf 2] geen enkel verwijt te maken valt van de bewoning door mensen zonder verblijfsstatus. Uit de bevindingen, met name uit hun verklaringen, staat voldoende vast dat de bewoners geen geldige verblijfsstatus hadden. Dat de gemeente dit niet nader heeft onderzocht, doet daar niet aan af. Aldus staat voldoende vast dat de gemeente de bewoning door illegalen heeft kunnen meewegen bij haar integriteitsbeoordeling.

5.7.3

[geïntimeerde] voert nog aan dat de gemeente te laat is geweest met het onderbouwen van haar stelling inzake zijn betrokkenheid bij de bewoning door illegalen. Het stond haar echter vrij deze stelling bij memorie van grieven alsnog nader toe te lichten en te onderbouwen. [geïntimeerde] heeft voldoende de gelegenheid gehad op een en ander te reageren. De gemeente heeft de verweten gedraging bovendien aannemelijk mogen maken met de rapporten van bevindingen. De opsomming van artikel 5 lid 6 van de BIO is gelet op de aanhef daarvan (‘in ieder geval, maar niet uitsluitend’), en anders dan [geïntimeerde] kennelijk meent, niet limitatief bedoeld.

Financiering

5.8.1

De gemeente voert bij grief 7 aan, hoewel het hiervoor besprokene reeds voldoende grond was voor haar weigering de erfpachtbestemming te wijzigen, dat zij het ontbreken van inzicht in de financiering ook als weigeringsgrond mocht meenemen. De gemeente heeft, zo stelt zij, wel degelijk een indicatieve grondprijs aan [geïntimeerde] verstrekt maar [geïntimeerde] heeft daarna geen inzicht in zijn financiering gegeven. Ook deze grief slaagt.

5.8.2

De gemeente heeft bij e-mail van 25 maart 2020, door haar als productie bij haar memorie van grieven overgelegd, aan [geïntimeerde] laten weten wat de indicatieve grondprijs voor de hotelontwikkeling is. Namens [geïntimeerde] is daarop geantwoord dat hij daarmee verder kan in het kader van de financiering. [geïntimeerde] betwist een en ander niet maar wijst erop dat hij, totdat het definitieve besluit was genomen, niet ervan op de hoogte was dat inzicht in de financiering door de gemeente als een belangrijk punt werd gezien.

5.8.3

Het hof volgt [geïntimeerde] daarin niet. Het begint ermee dat [geïntimeerde] desgevraagd bij het formulier van 16 oktober 2019 gegevens heeft ingevuld over een externe financier. Ook in het gesprek van 16 december 2019 is de wijze van financiering aan de orde geweest. Namens [geïntimeerde] is toen gezegd dat financiering bij een Nederlandse bank niet mogelijk is ‘in verband met eerdere schulden en een strengere toetsing’. De gemeente merkt terecht op dat dit vragen bij haar opriep. In het voorgenomen besluit staat, anders dan [geïntimeerde] beweert, wel degelijk dat de financiering vooralsnog ontbreekt en dat dit één van de zorgelijke punten is. Het is dan ook niet vol te houden dat [geïntimeerde] voorafgaand aan het definitieve besluit niet wist dat de financiering voor de gemeente een belangrijk punt was. Dat [geïntimeerde] desondanks niet op enig moment inzicht heeft gegeven in de financiering van het project dient daarom voor zijn rekening en risico te blijven. Het feit dat de gemeente slechts enkele dagen voorafgaand aan het bekendmaken van het voorgenomen besluit tot weigering een indicatieve grondprijs aan hem heeft verstrekt, doet daar niet aan af. [geïntimeerde] had ook daarna nog inzicht in de financiering kunnen geven.

Evenredigheidsbeginsel

5.8.1

Het hof begrijpt de stelling van [geïntimeerde] dat een en ander de weigering van de bestemmingswijzing niet rechtvaardigt en dat onvoldoende rekening is gehouden met zijn belangen aldus dat hij zich erop beroept dat het besluit is genomen in strijd met het evenredigheidsbeginsel, hetgeen onrechtmatig jegens hem zou zijn. Het hof zal, nu de grieven 2 tot en met 5 en 7 slagen, opnieuw beoordelen of dit zo is. Het hof zal daarbij uitgaan van de feiten en omstandigheden zoals hiervoor besproken en vastgesteld. De conclusie zal zijn dat het evenredigheidsbeginsel niet is geschaad.

5.8.2

De feiten en omstandigheden zijn aldus samen te vatten. [geïntimeerde] heeft kort voor de weigering gedurende enige jaren grofschuldig te weinig belasting betaald. Dat hij vervolgens een administrateur in de arm heeft genomen valt te prijzen maar ontslaat hem niet van het verwijt dat hem kan worden gemaakt. Hij had als professioneel beheerder van een complex aan woningen immers eerder kunnen en moeten weten wat zijn belastingverplichtingen zijn. [geïntimeerde] heeft daarnaast onvoldoende maatregelen genomen om het leegstaande pand dat hij wil verbouwen deugdelijk te beveiligen tegen gevaarzetting door daklozen. Na een waarschuwing door middel van een last onder dwangsom is hij nog enkele maanden nalatig geweest in het nemen van adequate maatregelen en hij heeft daardoor het maximum aan dwangsommen verbeurd. [geïntimeerde] en de aan hem gelieerde vennootschap zijn tevens nalatig geweest in een zorgvuldig beheer van een complex aan huurwoningen. Daardoor hebben overtredingen van de Huisvestingswet plaatsgevonden en heeft huisvesting van personen zonder verblijfsvergunning plaatsgevonden. Een en ander laat een patroon zien van het niet of onvoldoende in acht nemen van voor de onderneming van [geïntimeerde] geldende regelgeving. De gemeente heeft dat kunnen aanmerken als een ernstige fout in de uitoefening van het beroep als bedoeld in de BIO.

5.8.3

Daarbij komt dat [geïntimeerde] geen, althans volstrekt onvoldoende inzicht heeft gegeven in de wijze waarop hij zijn project zou gaan financieren. Een offerte van het bedrijf [naam 1] , die inzake die financiering slechts als bemiddelaar optreedt, en een berekening van de bouwkosten zijn daartoe immers niet toereikend. Meer inzicht heeft [geïntimeerde] niet gegeven. De gemeente heeft daarom niet kunnen toetsen of de wijze van financiering integriteitsproblemen bij [geïntimeerde] of aan hem gelieerde partijen gaat opleveren.

5.8.4

Daar tegenover staat het belang van [geïntimeerde] om de voorgenomen herbestemming van het pand als studentenhotel te realiseren en daarmee zijn belang als ondernemer te dienen. Dat belang is te relativeren als volgt. [geïntimeerde] wist bij aankoop van het erfpachtrecht, althans hij kon dat weten, dat hij afhankelijk was van de gemeente voor het verkrijgen van een wijziging van de erfpachtbestemming. Eveneens wist hij, of kon hij weten, dat de gemeente daarbij zijn integriteit en de integriteit van aan hem gelieerde partijen, ook van zijn financiers, zou toetsen. [geïntimeerde] heeft ten slotte de mogelijkheid, waarvan hij ook daadwerkelijk gebruik heeft gemaakt, om het erfpachtrecht aan een derde te verkopen in de juridische en feitelijke toestand als waarin hij het heeft gekocht. De gemeente heeft gelet op een en ander, in de woorden van artikel 2 lid 6 van de BIO, het integriteitsrisico kunnen afwegen tegen de maatregel zoals zij die heeft genomen, namelijk het weigeren van de wijziging van de erfpachtbestemming. Van schending van het evenredigheidsbeginsel is dan ook niet gebleken.

Afronding

5.9.1

De hiervoor besproken feiten en omstandigheden maken evenmin dat de gemeente als erfverpachter zich jegens [geïntimeerde] als erfverpachter niet heeft gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. [geïntimeerde] kan weliswaar alleen bij de gemeente terecht voor een wijziging van de erfpachtbestemming maar daarmee heeft hij voordat hij het erfpachtrecht verwierf rekening kunnen houden. De gemeente heeft zich bij het nemen van haar besluit aan haar eigen beleid gehouden en heeft een afweging mogen maken tussen haar eigen belang om alleen met integere wederpartijen tot nieuwe private afspraken te komen en het belang van [geïntimeerde] om het studentenhotel te realiseren.

5.9.2

[geïntimeerde] heeft in zijn inleidende dagvaarding nog uitdrukkelijk erop gewezen dat het besluit op onderdelen onvoldoende is gemotiveerd. [geïntimeerde] heeft echter niet aangevoerd dat hij door het onvoldoende motiveren van het besluit schade heeft geleden. Hij heeft evenmin, behoudens voor zover in rechtsoverweging 4.7.3 reeds is besproken en verworpen, aangevoerd dat hij daardoor is benadeeld in zijn procespositie. Het stond de gemeente vrij haar motivering van het besluit in dit geding aan te vullen en het hof heeft met die aanvulling rekening kunnen houden. Daarbij is van belang dat uit de bij het besluit gegeven motivering voldoende kenbaar was wat de kern was van de bezwaren van de gemeente. De door [geïntimeerde] gevorderde verklaring voor recht is bovendien gericht op het ten onrechte
weigerenvan de bestemmingswijziging en vergoeding van door die weigering geleden schade. Voor zover motiveringsgebreken kunnen worden gerepareerd, dragen deze dan ook niet bij aan de toewijsbaarheid van het onder II gevorderde.

5.9.3

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg nog aangevoerd dat de huidige bestemming van het erfpachtrecht onbepaald is en dat een bestemmingswijziging dan ook niet nodig is. De stelling dat de bestemming van het erfpachtrecht onbepaald is, is door de rechtbank in rechtsoverweging 4.25 van het bestreden vonnis verworpen, waarna de rechtbank de onder I.B gevorderde verklaring voor recht heeft afgewezen. [geïntimeerde] heeft tegen een en ander geen grief gericht zodat in dit geding ervan dient te worden uitgegaan dat een bestemmingswijziging nodig is voor het realiseren van een studentenhotel. De onder I.B gevorderde verklaring voor recht is in dit hoger beroep bovendien niet meer aan de orde.

5.9.4

De gemeente heeft gelet op de uitkomst van dit geschil geen belang meer bij bespreking van de grieven 1, 6 en 8 tot en met 10.

5.9.5

Geen van partijen heeft voldoende concrete feiten te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot andere beslissingen zouden leiden dan hiervoor zijn genomen.

5.9.6

De slotsom is dat de grieven 2 tot en met 5 en 7 van de gemeente slagen. De incidentele grief van [geïntimeerde] faalt. Het bestreden vonnis zal deels worden vernietigd en de vordering van [geïntimeerde] zal, voor zover deze is toegewezen, alsnog worden afgewezen. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties.

6.Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover de vordering van [geïntimeerde] daarbij is toegewezen en voor zover [geïntimeerde] daarbij in de proceskosten is veroordeeld,

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

wijst de toegewezen onderdelen van de vordering van [geïntimeerde] alsnog af;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de eerste aanleg, tot op heden aan de zijde van de gemeente begroot op € 667 aan verschotten en € 1.689 voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de gemeente begroot op € 908,86 aan verschotten en op € 2.428 (principaal appel) en € 1.214 (incidenteel appel) aan salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. D. Kingma, K. van Dijk en [letter] . Snijders en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 maart 2025.

Wijziging erfpachtbestemming en integriteitsrisico's bij gemeente Amsterdam

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

1.De zaak in het kort

2.Het geding in hoger beroep

3.Feiten

4.Het geding in eerste aanleg

5.Beoordeling

6.Beslissing