ECLI:NL:GHAMS:2025:556

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht

zaaknummer : 200.342.674/01

zaak- en rolnummer rechtbank : 10449729 EA VERZ 23-367

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 4 maart 2025

inzake

EUROPA SERVICE AMSTELVEEN B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

advocaat: mr. G.J. Boven te Leusden,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [plaats ] , gemeente [gemeente] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. W.G. Westerman te Beverwijk.

Partijen worden hierna ESA en [geïntimeerde] genoemd.

1.De zaak in het kort

Uit een werkingssfeeronderzoek blijkt dat de bedrijfsactiviteiten van de onderneming van de werkgever niet onder de werkingssfeer van de cao Bouw en Infra vallen, zodat de loonvordering van de werknemer op basis van die cao ten onrechte is toegewezen. Met betrekking tot de niet genoten vakantiedagen heeft te gelden dat het op de weg van de werkgever had gelegen om zelf de administratie van de vakantiedagen van de werknemer bij te (laten) houden. Dat zulks niet is gebeurd, behoort hier voor rekening en risico van de werkgever te komen.

2.Het geding in hoger beroep

ESA is bij beroepschrift, met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 19 juni 2024, in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam, (hierna: de kantonrechter) op 22 maart 2024 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven (hierna: de bestreden beschikking). Op 10 juli 2024 heeft ESA het incidenteel verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad ingetrokken.

Op 18 december 2024 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep, met producties, van [geïntimeerde] ingekomen. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling hebben beide partijen aanvullende producties ingediend.

Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 29 januari 2025 laten toelichten, ESA door mr. Boven en [geïntimeerde] door mr. Westerman. Mr. Westerman heeft de zaak bepleit aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen.

Uitspraak is bepaald op heden.

ESA heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden beschikking en afwijzing van de verzoeken van ESA, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van ESA in de kosten van het geding in hoger beroep.

ESA heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.

3.Feiten

3.1.

[geïntimeerde] , geboren [in] 1982 , is van 1 februari 2017 tot 1 augustus 2023 in dienst van ESA geweest als [functie] . Het door ESA aan [geïntimeerde] betaalde salaris bedroeg € 2.300,- netto per maand.

4.Eerste aanleg

4.1.

ESA heeft op 13 april 2023 een verzoekschrift ingediend dat strekt tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst. [geïntimeerde] heeft een verweerschrift ingediend, met daarin opgenomen een zelfstandig tegenverzoek inhoudende een loonvordering op basis van de cao Bouw & Infra (hierna: de cao), te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente en een voorwaardelijk tegenverzoek tot uitbetaling van opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen te vermeerderen met wettelijke rente. Ter zitting van 5 juni 2023 heeft de kantonrechter mondeling uitspraak gedaan. Hij heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 augustus 2023 en daarbij aan [geïntimeerde] een transitievergoeding van € 7.866,15 bruto toegekend.

4.2.

Tijdens de mondelinge behandeling op 5 juni 2023 heeft de kantonrechter ESA, in het kader van de door [geïntimeerde] gedane tegenverzoeken, opgedragen te bewijzen dat de cao niet op de rechtsverhouding tussen partijen van toepassing is, bij voorkeur door het overleggen van een rapport van de organisatie die de naleving van de cao controleert. Bij beschikking van 19 september 2023 heeft de kantonrechter geoordeeld dat ESA nog niet in dit bewijs is geslaagd en heeft ESA in de gelegenheid gesteld om de resultaten van het werkingssfeeronderzoek in het geding te brengen.

4.3.

Aangezien ESA niet heeft voldaan aan haar opdracht een werkingssfeeronderzoek in het geding te brengen waaruit blijkt dat op de rechtsverhouding tussen partijen niet de cao van toepassing is, heeft de kantonrechter bij de bestreden beschikking geoordeeld dat de cao van toepassing is. De kantonrechter heeft ESA veroordeeld – uitvoerbaar bij voorraad – tot betaling aan [geïntimeerde] van:

€ 55.882,37 bruto wegens niet betaald salaris;

€ 4.470,59 bruto wegens niet betaald vakantiegeld;

€ 13.333,44 bruto wegens opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen;

e bedragen onder a, b en c vermeerderd met 25% wettelijke verhoging;

de bedragen onder a, b en c vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 25 mei 2023 tot aan de voldoening;

de proceskosten.

4.4.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt ESA met grieven op.

5.Beoordeling

5.1.

ESA heeft in hoger beroep twee grieven aangevoerd. [geïntimeerde] heeft de grieven bestreden. Met
grief 1komt ESA op tegen toewijzing van de loonvordering van [geïntimeerde] . ESA heeft daartoe aangevoerd dat uit de brief van het Technisch Bureau Bouw & Infra (hierna: TBB) aan ESA van 6 juni 2024 blijkt dat ESA niet onder de werkingssfeer van de cao valt.

5.2.

Een werkingssfeeronderzoek bepaalt of de bedrijfsactiviteiten van een onderneming onder de werkingssfeer van de cao vallen. Op verzoek van ESA is door TBB op grond van het reglement werkingssfeer een werkingssfeeronderzoek bij ESA uitgevoerd. Het werkingssfeeronderzoek is uitgevoerd door onderzoeksbureau APG. Uit het werkingssfeeronderzoek van APG van 22 mei 2024 blijkt dat de activiteiten van ESA voor 24,70% in de sector Bouw & Infra liggen en voor 75,30% in andere sectoren, met een vergelijkbare loonsomverdeling. In een brief van TBB aan ESA van 6 juni 2024 is het volgende opgenomen:

‘De commissie werkingssfeer heeft uitgesproken dat Europa Service Amstelveen B.V. op dit moment niet onder de werkingssfeer van de cao’s Bouw & Infra […] valt.’

Hiermee heeft ESA – anders dan [geïntimeerde] stelt – voldaan aan de bewijsopdracht zoals opgenomen in de tussenbeschikking van 19 september 2023, inhoudende dat ESA in de gelegenheid werd gesteld de resultaten van het werkingssfeeronderzoek van TBB in het geding te brengen. Uit het werkingssfeeronderzoek volgt dat ESA niet onder de werkingssfeer van de cao valt, zodat de loonvordering van [geïntimeerde] op basis van de cao ten onrechte is toegewezen. Het feit dat in het uittreksel uit het Handelsregister en op werkbriefjes van ESA wordt verwezen naar bouwwerkzaamheden maakt het voorgaande niet anders, noch dat [geïntimeerde] bij ESA feitelijk bouwwerkzaamheden verrichtte.

5.3.

[geïntimeerde] heeft nog aangevoerd dat de bewijsopdracht niet enkel zag op het jaar 2022, maar op de gehele looptijd van de arbeidsovereenkomst van 1 februari 2017 tot 1 augustus 2023. Het hof volgt [geïntimeerde] daarin niet, omdat uit het werkingssfeeronderzoek van APG blijkt dat de contactpersoon van ESA heeft aangegeven dat de resultaten voor 2022 representatief zijn voor de jaren 2020 en 2021. Het is niet nodig een werkingssfeeronderzoek over de gehele looptijd van de arbeidsovereenkomst te verrichten, maar over een representatieve periode.

5.4.

[geïntimeerde] heeft daarnaast nog aangevoerd dat ESA het werkingssfeeronderzoek heeft gefrustreerd en dat zij in de tussentijd vermogensbestanddelen aan de onderneming heeft onttrokken, maar daar is het hof niets van gebleken. Van strijd met artikel 21 Rv is geen sprake. Grief 1 slaagt.

5.5.

Met
grief 2komt ESA op tegen toewijzing van het bedrag van € 13.333,44 bruto wegens opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen. ESA heeft daartoe aangevoerd dat [geïntimeerde] tijdens zijn arbeidsovereenkomst met ESA meer dagen heeft opgenomen dan waar hij wettelijk recht op zou hebben gehad. Als dit al onjuist zou zijn, dan had [geïntimeerde] de vakantiedagen binnen de wettelijke termijn moeten opnemen, hetgeen niet is gebeurd, waardoor ze zijn vervallen. Bovendien is een groot deel van de vordering verjaard, aldus nog steeds ESA.

5.6.

Omtrent de bewijslastverdeling bij een vordering op grond van een tegoed aan vakantiedagen heeft de Hoge Raad in 2003 (HR 12 september 2003,
JAR2003/243 ( [X] / [Y] ) geoordeeld, kort gezegd, dat de werknemer het door hem gestelde tegoed aan vakantiedagen zal moeten bewijzen als de werkgever voldoende gemotiveerd betwist heeft dat aan de werknemer nog vakantiedagen toekomen. In verband met het bepaalde in art. 7:641 lid 2 BW, waarin ervan wordt uitgegaan dat de werkgever verplicht is administratie bij te houden van de door de werknemer genoten vakantiedagen, zal de werkgever in beginsel zijn betwisting mede moeten motiveren aan de hand van de uit deze administratie blijkende gegevens die dan ook door de werkgever in het geding moeten worden gebracht. Van een voldoende gemotiveerde betwisting kan sprake kan zijn als concrete omstandigheden worden gesteld waaruit kan volgen dat de werkgever niet over gegevens kán beschikken met betrekking tot het aantal opgenomen vakantiedagen in verband met de wijze waarop partijen aan de arbeidsovereenkomst invulling hebben gegeven.

5.7.

ESA heeft haar betwisting van het tegoed aan vakantiedagen niet gemotiveerd aan de hand van een door haar bijgehouden administratie. ESA heeft bovendien geen concrete omstandigheden gesteld waaruit volgt dat zij niet over gegevens kan beschikken met betrekking tot het aantal opgenomen vakantiedagen in verband met de wijze waarop partijen aan de arbeidsovereenkomst invulling hebben gegeven. Het had op de weg van ESA gelegen om zelf de administratie van de vakantiedagen van [geïntimeerde] bij te (laten) houden. Dat zulks niet is gebeurd, behoort hier voor rekening en risico van ESA te komen.

5.8.

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat ESA het door [geïntimeerde] gestelde tegoed onvoldoende gemotiveerd heeft betwist.

5.9.

Met betrekking tot het beroep van ESA op verval en verjaring van de vakantiedagen heeft te gelden dat ESA onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit kan volgen dat zij jegens [geïntimeerde] aan haar zorg- en informatieverplichting uit art. 7 Richtlijn 2003/88 en art. 31 lid 2 Handvest heeft voldaan, zodat zij [geïntimeerde] niet daadwerkelijk in staat heeft gesteld zijn recht op vakantie met behoud van loon uit te oefenen. Het beroep van ESA op verval en verjaring van de vakantiedagen slaagt niet. Grief 2 faalt derhalve.

5.10.

Grief 1 slaagt en grief 2 faalt. De bestreden beschikking zal deels worden vernietigd. Nu partijen over en weer in het gelijk zijn gesteld zullen de proceskosten worden gecompenseerd.

5.11.

ESA heeft in hoger beroep aangeboden bewijs te leveren van haar stellingen, in het bijzonder door het horen van getuigen. Er zijn echter geen feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden, zodat het hof aan dit bewijsaanbod voorbij gaat.

6.Beslissing

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking onder I sub a, sub b, sub d over de bedragen onder a en b en sub e over de bedragen onder a en b en wijst de loonvordering van [geïntimeerde] alsnog af;

bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;

bepaalt dat partijen hun eigen proceskosten dragen;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. I.A. van der Burg, R.L. de Graaff en S.M.M. Garben en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 4 maart 2025.