De vraag die het hof, ook ambtshalve, moet beantwoorden is of [verweerder] kan worden ontvangen in zijn eenzijdig gedane verzoek om gezamenlijk met [verzoeker ] met het gezag over [minderjarige] te worden belast. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend. Er is geen grond voor het oordeel dat het wettelijk vereiste van artikel 1:253t eerste lid BW, inhoudende dat het gezamenlijk gezag alleen op (eensluidend) verzoek van de met het gezag belaste ouder en de ander dan de ouder samen kan worden gedaan, terzijde kan worden geschoven.
[verweerder] voert aan dat hij recht heeft op eerbiediging van zijn door artikel 8 EVRM beschermde recht op gezinsleven en dat dit eveneens voor [minderjarige] geldt, ook op grond van artikel 3 van het IVRK waarin is bepaald dat het belang van het kind voorop moet staan bij alle beslissingen die hem aangaan.
Onder verwijzing naar de uitspraak van het gerechtshof Arnhem van 18 oktober 2005, 358/2005, ECLI:NL: GHARN:2005:AU4705 overweegt het hof dat artikel 8 EVRM niet zo ver gaat dat het enkele feit dat tussen een niet-ouder en een kind family life bestaat, de niet-ouder aan dit artikel een recht op gezamenlijk gezag kan ontlenen. Ook wanneer wordt aangenomen dat gezamenlijk gezag wel onderdeel uitmaakt van het family life als bedoeld in artikel 8 lid 1 EVRM, dan nog kan niet worden geoordeeld dat de regel dat de niet-ouder alleen op gezamenlijk verzoek met de met het gezag belaste ouder om het gezamenlijke gezag over het kind kan vragen, in strijd is met artikel 8 lid 1 EVRM. Hoewel in dat geval sprake is van een inmenging, voldoet deze aan de ingevolge artikel 8 lid 2 EVRM daaraan te stellen eisen: de inmenging is gebaseerd op de wet - artikel 1:253t lid 1 BW -, strekt tot bescherming van de met het gezag belaste ouder en dient voorts de rechtszekerheid en daarmee ook het belang van het kind, dat aldus niet met onverwachte aanspraken op het gezag wordt geconfronteerd. Het beroep op artikel 3 IVRK faalt daarom eveneens.
[verweerder] voert aan dat dit anders moet worden beoordeeld vanwege de veranderde tijdsgeest; de afgelopen jaren is veel veranderd in de wijze waarop het ouderschap wordt vormgegeven en is er naast het 'traditionele ouderschap' waarbij de biologische ouders doorgaans ook de juridische ouders zijn, bewustwording van vele andere vormen van ouderschap. Het hof overweegt dat deze ontwikkeling, zoals [verweerder] terecht opmerkt, vorm heeft gekregen in wetswijzigingen op het terrein van het afstammingsrecht en adoptierecht. Ook de invoering van artikel 1:253t BW is deel van deze ontwikkeling. Het vereiste dat het verzoek tot gezamenlijk gezag gezamenlijk moet worden gedaan, welk vereiste niet is geschrapt bij latere wetswijzigingen op het terrein van de positie van de niet-ouder, impliceert dat tussen de gezaghebbende ouder en de niet-ouder bij een verzoek tot gezamenlijk gezag overeenstemming dient te bestaan over de wens tot gezamenlijke gezagsuitoefening. Zoals al is overwogen, is er geen reden om aan te nemen dat dit vereiste in strijd is met artikel 8 EVRM of artikel 3 IVRK.
[verweerder] heeft nog gewezen op de intentie tot gezamenlijke adoptie bij [verzoeker ] en hem, die, zo verstaat het hof zijn grief, tot een ander oordeel op dit punt zou moeten leiden. De gezamenlijk adoptie is niet gerealiseerd omdat de affectieve relatie tussen [verweerder] en [verzoeker ] verbroken is, voordat tot adoptie kon worden overgegaan. Deze wijziging in omstandigheden heeft geleid tot eenouderadoptie van [minderjarige] door [verzoeker ] , waarmee [verzoeker ] ouder met gezag is geworden. Tussen [verweerder] en [minderjarige] is geen familierechtelijke betrekking ontstaan. Het hof ziet niet in dat de tijdens de affectieve relatie bestaande intentie na verbreking van de relatie tussen partijen zou moeten leiden tot een andere beoordeling van de mogelijkheid tot het vragen van gezamenlijk gezag. Dit betekent dat het gezag over [minderjarige] uitsluitend bij [verzoeker ] berust.