ECLI:NL:GHAMS:2025:148

Uitspraak

beslissing

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht

zaaknummer : 200.341.158/01 NOT

nummer eerste aanleg : 739703 / NT 23-33

beslissing van de notaris - en gerechtsdeurwaarderskamer van 28 januari 2025

inzake

[appellant 1],

wonend te [woonplaats] ,

appellant,

tegen

[geïntimeerde],

[geïntimeerde] te [plaats] ,

geïntimeerde,

gemachtigde: mr. T.J.P. Jager, advocaat te Heemstede.

Partijen worden hierna [appellant 1] en [geïntimeerde] genoemd.

1.De zaak in het kort

De klacht betreft de (voorgenomen) executieveiling van een woning in verband met een uitstaande hypotheekschuld. De schuldenaar is de stiefzoon van [appellant 1] . In juli 2023 heeft de bank aan [geïntimeerde] een veilingopdracht verstrekt. De woning is vervolgens in bezwaarde staat geleverd aan de dochter van [appellant 1] . Nadat [appellant 1] de vordering op de bank had voldaan is de voorgenomen executieveiling, op verzoek van de bank, niet doorgegaan. [appellant 1] maakt [geïntimeerde] verschillende verwijten over de gang van zaken.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

[appellant 1] heeft op 11 mei 2024 een beroepschrift – met een bijlage – bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Amsterdam (hierna: de kamer) van 11 april 2024 (ECLI:NL:TNORAMS:2024:8).

2.2.

[geïntimeerde] heeft op 23 augustus 2024 een verweerschrift bij het hof ingediend.

2.3.

Op 29 november 2024 heeft [geïntimeerde] aanvullende producties ingediend.

2.4.

[appellant 1] heeft op 2 december 2024 een schriftelijke reactie, vergezeld van aanvullende producties, op de hiervoor onder 2.3. genoemde stukken bij het hof ingediend. Desgevraagd heeft [geïntimeerde] ter zitting verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van deze stukken hoewel het toepasselijke procesreglement niet de mogelijkheid biedt om nadere schriftelijke uiteenzettingen in te dienen. Hierop heeft het hof beslist dat deze stukken aan het dossier zijn toegevoegd.

2.5.

Het hof heeft van de kamer de stukken van de eerste aanleg ontvangen.

2.6.

De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 12 december 2024. [appellant 1] , vergezeld van zijn dochter, en [geïntimeerde] , vergezeld van haar gemachtigde, zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; [appellant 1] en de gemachtigde van [geïntimeerde] aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.

3.Feiten

Het hof verwijst naar de feiten die de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling daarvan geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. Waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn komen vast te staan, zijn die feiten de volgende.

3.1.

De klacht betreft de (voorgenomen) executieveiling van een registergoed (hierna: het registergoed). Op 5 augustus 2021 heeft de ING Bank N.V. (hierna: de bank) de stiefzoon van [appellant 1] (hierna: de schuldenaar) aangeschreven voor de betaling van de hypotheekschuld (ruim € 75.000), inclusief rentes, boetes, kosten en de (periodieke) betalingsachterstanden. Ook zou de schuldenaar het registergoed in strijd met het huurbeding hebben verhuurd en zou hij het gebruik of de bestemming van het registergoed hebben gewijzigd (van bedrijfsruimte naar woonruimte). Over de goederen van de schuldenaar was destijds een meerderjarigenbewind ingesteld.

3.2.

Bij e-mail van 10 december 2021 heeft de bank de schuldenaar gesommeerd om uiterlijk 17 december 2021 alle tekortkomingen weg te nemen, bij gebreke waarvan een executieveiling zou plaatsvinden.

3.3.

Onder voorbehoud heeft [appellant 1] aan de bank een bedrag van € 78.381,97 betaald. Bij brief van 2 februari 2022 heeft [appellant 1] aan de bank geschreven dat hij de hypotheekschuld volledig heeft afgelost:
“De aan de lening verbonden rechten van hypotheek zijn nu via subrogatie overgegaan naar ondergetekende conform 6:150 BW en 6:142 BW. In het kadaster staat de hypotheek nog steeds geregistreerd ten name van Postbank , maar Postbank en ING hebben daar geen belang meer bij. Ik verzoek u daarom om medewerking conform 6:143 lid 4 BW. U kunt uw overgebleven vorderingen op[naam schuldenaar]
niet uitwinnen via die Postbank hypotheek.(..)”

3.4.

Bij brief van 9 november 2022 heeft de advocaat van de bank aan [appellant 1] geschreven dat de bank niet akkoord ging met de door hem voorgenomen bezwaarde levering van het registergoed aan zijn dochter (hierna: de dochter):
“Zoals u weet, heeft cliënte nog een vordering op de huidige eigenaar van het hypothecair verbonden onderpand. Deze vordering is gesecureerd met een recht van hypotheek op het onderpand. U schrijft dat u zich niet gaat verbinden voor de schulden van de heer[naam schuldenaar]
, maar dat is niet waar het om gaat. (..) Op dit moment omvatten de opeisbare vorderingen van cliënte op de heer[naam schuldenaar]
een bedrag van € 17.069, 62 uit hoofde van een roodstand betaalrekening en een krediet. De achterstand op de hypotheekverplichtingen is per heden € 1.195,85. (..) Uw stelling dat de heer[naam schuldenaar]
die schuld niet zelf zou kunnen betalen, is voor de verschuldigdheid en de opeisbaarheid niet van belang. Als de uitstaande vordering voorafgaand aan of ten tijde van de levering wordt betaald, zal royement worden verleend.(..) In uw brief van 2 februari 2022 schrijft u dat de openstaande hypothecair verbonden schuld volledig zou zijn betaald. Dat is niet juist, er is nog steeds een achterstand. (..)”

3.5.

Bij brief van 27 juni 2023 heeft de bank de schuldenaar aangeschreven tot betaling, uiterlijk op 30 juni 2023, van € 17.069,62 (vorderingen uit hoofde van het krediet en de betaalrekening) en € 29.019,24 (aan kosten in verband met de aanhangig gemaakte procedures). De bank schrijft:
“Houd u er rekening mee dat wanneer u niet tot betaling overgaat, ING ook nader te maken kosten bij u in rekening zal brengen en dat daarnaast geldt dat levering van uw woning ook niet kan plaatsvinden zolang u niet tot aflossing van de geheel openstaande vordering over bent gegaan.”

3.6.

Op 26 juli 2023 heeft de bank aan het notariskantoor een veilingopdracht versterkt.

3.7.

Bij brief van 26 juli 2023 heeft de advocaat van de bank aan de advocaat van de dochter bericht dat de bank zich niet zou verzetten tegen de overdracht van het registergoed in bezwaarde toestand aan haar. Hij schrijft:
“Hierbij wil ik namens cliënte uw cliënte nogmaals uitdrukkelijk onder de aandacht brengen en aanzeggen dat de bezwaarde levering met zich meebrengt dat het hypotheekrecht van cliënte op het onderpand[adres registergoed]
blijft rusten en dat het onderpand dus ook blijft dienen als zekerheid voor de terugbetaling van al hetgeen de verkoper[naam schuldenaar]
aan mijn cliënte is verschuldigd. Immers, die vorderingen zijn op grond van de hypotheekakte, uw cliënte wel bekend uit de procedures, gesecureerd met het recht van hypotheek. Nu de heer[naam schuldenaar]
ruimschoots in verzuim is met betaling van hetgeen hij aan cliënte is verschuldigd, betekent dit dat mijn cliënte gebruik zal maken van het recht van parate executie, de executie van het hypothecair verbonden onderpand zal aanzeggen en de openbare verkoop als bedoeld in artikel 3:268 BW ter hand zal nemen.”

3.8.

Bij akte van 27 juli 2023 is het registergoed aan de dochter overgedragen.

3.9.

Bij brief van 7 augustus 2023 heeft de notarisklerk werkzaam op het kantoor van [geïntimeerde] (hierna: de notarisklerk), aan de dochter geschreven dat de bank het notariskantoor opdracht heeft gegeven om het registergoed openbaar te verkopen:
“Het Registergoed is belast met een eerste hypothecaire inschrijving ten behoeve van de Bank. Als reden voor de openbare verkoop wordt opgegeven het niet nakomen door de heer[naam schuldenaar]
(de vorige eigenaar) van zijn verplichtingen uit hoofde van de door de Bank verstrekte hypothecaire geldlening.Het registergoed is onlangs, belast met het recht van hypotheek ten behoeve van de ING Bank N.V., overgedragen aan U.ING Bank N.V. wenst gebruik te maken van haar recht van parate executie. Indien u meent dat ING misbruik maakt van haar rechten, kunt u dit voorleggen via een executiegeschil aan de Voorzieningenrechter.In verband hiermee ben ik ter zake de onderhavige openbare verkoop voorbereidingen aan het treffen.Graag nodig ik u uit voor een gesprek op ons kantoor om te bespreken hoe de veilingprocedure in zijn werk gaat.(..)”

3.10.

Op 9 augustus 2023 heeft de dochter bij het notariskantoor geïnformeerd naar de hoogte van de claim van de bank en bericht dat [appellant 1] als haar gemachtigde optreedt. Het notariskantoor heeft de dochter geadviseerd contact op te nemen met de bank.

3.11.

Bij brief van 10 augustus 2023 heeft [appellant 1] het notariskantoor geschreven:
“Eigenaar[naam dochter]
zal zich verzetten tegen de openbare verkoop en desnoods een kort geding opstarten tegen ING. Er is geen sprake van dat ING de hypotheekhouder is, dat recht is door subrogatie over gegaan op mijn dochter en mij. ING is niet bevoegd meer om te executeren. (..) Ik verzoek en zonodig sommeer ik u mij te bevestigen dat uw kantoor niet mee zal werken aan deze openbare verkoop.”

3.12.

Bij brief van 28 augustus 2023 heeft de notarisklerk [appellant 1] geantwoord:
“ING Bank N.V. bericht mij het navolgende: “Het standpunt omtrent subrogatie heeft[naam [appellant 1] ]
tot op heden niet naar onze overtuiging kunnen onderbouwen, ook de rechtbank Lelystad is niet tot die conclusie gekomen (..)” ING Bank N.V. kan zich niet in uw standpunt vinden en adviseert[naam [appellant 1] ]
indien zij zich tegen de veiling wenst te verzetten, zich tot de rechter te wenden.”

3.13.

Bij e-mail van 18 september 2023 heeft de notarisklerk aan [appellant 1] bericht:
“Op grond van het hypotheekrecht mag de hypotheekhouder zich verhalen voor devorderingen die de hypotheekhouder heeft. Krachtens de ministerieplicht van [geïntimeerde] rust op [geïntimeerde] [naam [geïntimeerde] ] de wettelijke verplichting voor openbare verkoop (veiling) zorg te dragen tenzij zij een gegronde reden heeft haar medewerking te weigeren. Naar onze mening kunnen wij op grond van artikel 21 Wna onze dienst niet weigeren nu het niet de taak van [geïntimeerde] is om verregaand de bankrelatie tussen de executerend hypotheekhouder en debiteur uiteindelijk vast te stellen en/of vast te stellen in hoeverre de executerend hypotheekhouder nog openstaande vorderingen heeft op debiteur, die gesecureerd worden door op het registergoed rustende hypotheekrecht.In het bovenstaande zijn wij niet ingegaan op de inhoud van de door u ingediende klacht/stukken. Door [geïntimeerde] kan die inhoud slechts marginaal worden getoetst. Na een marginale toetsing komt [geïntimeerde] tot de conclusie dat zij, indien zij een oordeel zou geven over de inhoud, bij wijze van spreken op de stoel van de rechter zou gaan zitten. Niet alleen is dat niet de taak van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft ook niet de middelen die de rechter wel heeft om over het (kennelijke) geschil tussen de hypotheekhouder en hypotheekgever in deze te kunnen oordelen.Wij adviseren u dan ook, indien u zich tegen een veiling wilt verzetten, zich tot de civiele rechter te wenden middels kort gezegd een “executie kort geding”. Daartoe kunt u zich het beste tot een advocaat wenden.”

3.14.

Nadat [appellant 1] de vordering van de bank had voldaan is de op 26 oktober 2023 voorgenomen executieveiling, op verzoek van de bank, niet doorgegaan.

4.De klacht

[appellant 1] verwijt [geïntimeerde] dat zij niet heeft voldaan aan haar onderzoeksplicht. Conform artikel 6:154 BW en 6:142 BW heeft subrogatie plaatsgevonden, aldus [appellant 1] . [appellant 1] had de hele hypotheekschuld voldaan. Er is sprake van misbruik van recht van de bank. [appellant 1] beroept zich op de uitspraak van het hof van 23 januari 2018 (ECLI:NL:GHAMS:2018:166): stuit [geïntimeerde] op een recht van een derde, dan moet hij daarover met partijen overleggen en zo nodig nader onderzoek doen, om zich een oordeel te vormen over de vraag of het recht van de derde in de weg staat aan het passeren van de akte. [geïntimeerde] heeft nagelaten om enig overleg te voeren over de gang van zaken, terwijl [appellant 1] meteen heeft aangeboden alle relevante informatie te verstrekken.

5.Beoordeling

5.1.

De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van [appellant 1] tegen [geïntimeerde] ongegrond verklaard.

5.2.

[appellant 1] verwijt [geïntimeerde] , kort samengevat, dat zij zelf geen enkel onderzoek heeft gedaan naar de rechtmatigheid van de voorgenomen executieveiling. Uit niets blijkt dat [geïntimeerde] enig onderzoek heeft gedaan naar de vraag of de openstaande schuld en de buitengerechtelijke kosten wel gedekt waren door het hypotheekrecht van het bank. Ook blijkt niet of [geïntimeerde] heeft onderzocht of er geveild mocht worden conform de, voor de schuldenaar nadelige, regels geldend voor bedrijfspanden. [geïntimeerde] heeft, aldus [appellant 1] , uitsluitend overleg gevoerd met haar opdrachtgever en zij heeft zich ten onrechte geschaard achter haar standpunt. Door subrogatie is het volledige hypotheekrecht overgegaan op [appellant 1] waardoor de bank onrechtmatig handelt. De niet nader gespecificeerde claim van de bank, als die al terecht zou zijn, kon niet worden uitgewonnen op basis van het hypotheekrecht. [geïntimeerde] had moeten acteren op het feit dat [appellant 1] een sterker recht had dan de bank. Door dit na te laten heeft [geïntimeerde] , aldus [appellant 1] , in strijd gehandeld met de Novitaris-uitspraak van dit hof (ECLI:NL:GHAMS:2018:166). Op basis van de Novitaris-criteria had [geïntimeerde] aanleiding moeten zien om haar diensten op te schorten of te weigeren.

5.3.

[geïntimeerde] brengt naar voren dat zij kennis heeft genomen van de hypotheekakte. Ook heeft zij onderzocht in hoeverre de hypotheekhouder nog openstaande vorderingen had op debiteur en of die vorderingen gesecureerd werden door het hypotheekrecht. Haar is niet gebleken dat de grondslag voor de veiling onjuist of onhoudbaar zou zijn. Niet ter discussie is komen te staan dat de schuldenaar geruime tijd in verzuim was met de betaling van de openstaande vordering waardoor de bank haar recht van parate executie kon uitoefenen. Er is evenmin een executiegeschil opgeworpen waarin anderszins is gebleken. [appellant 1] is uiteindelijk zelf overgegaan tot betaling van de vordering. [appellant 1] heeft zijn stelling dat sprake was van subrogatie onvoldoende dan wel aan de hand van onjuiste feiten onderbouwd. [appellant 1] heeft aangegeven enkel schriftelijk te willen communiceren met [geïntimeerde] ; zijn stelling dat [geïntimeerde] weigerde te overleggen mist dan ook feitelijke grondslag. De door [appellant 1] genoemde Novitaris-uitspraak sluit volgens [geïntimeerde] niet aan bij deze zaak. [geïntimeerde] heeft niet onzorgvuldig gehandeld door geen dienst te weigeren.

5.4.

De kamer heeft, samengevat, geoordeeld dat [geïntimeerde] niet onzorgvuldig heeft gehandeld door de veilingopdracht te aanvaarden. De ministerieplicht is niet absoluut en [geïntimeerde] moet onder omstandigheden een opdracht weigeren maar dit zal zij dan gemotiveerd moeten doen. [geïntimeerde] heeft in voldoende mate voldaan aan haar onderzoeksplicht. Zo heeft zij de benodigde stukken opgevraagd en heeft ze gecontroleerd of de opeisbare vordering van de bank ook viel onder de hypotheekstelling. Ook heeft zij vastgesteld dat de nieuwe eigenaar van het registergoed, de dochter van [appellant 1] , zich ervan bewust was dat de bezwaarde levering aan haar meebracht dat dat hypotheekrecht op het registergoed bleef rusten met de daarbij horende gevolgen. Zowel [appellant 1] als zijn dochter zijn niet ingegaan op de uitnodiging van [geïntimeerde] om op haar kantoor te overleggen over de veilingprocedure. [appellant 1] heeft zijn stelling, voor zover voor de beoordeling relevant, dat sprake was van subrogatie onvoldoende onderbouwd. [geïntimeerde] heeft [appellant 1] ten slotte nadrukkelijk gewezen op de mogelijkheid om een executiekortgeding te starten indien hij de veiling wilde voorkomen. [appellant 1] heeft van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt.

5.5.

Het hof sluit zich bij deze overwegingen aan en maakt die tot de zijne. Volgens vaste jurisprudentie is de onderzoeksplicht van [geïntimeerde] bij een executieopdracht beperkt. [geïntimeerde] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij de rechtmatigheid van de veilingopdracht genoegzaam heeft onderzocht. Omdat uit dit onderzoek ook bleek dat er een conflict bestond tussen [appellant 1] en de bank heeft [geïntimeerde] [appellant 1] nadrukkelijk gewezen op de mogelijkheid om de rechtmatigheid van de voorgenomen veiling aan de kortgedingrechter voor te leggen. Dat [appellant 1] ervoor heeft gekozen om dit niet te doen kan [geïntimeerde] niet worden aangerekend. Ter zitting in hoger beroep heeft [appellant 1] desgevraagd bevestigd dat hij tegenover [geïntimeerde] heeft aangegeven uitsluitend schriftelijk te willen communiceren. Zijn verwijt dat [geïntimeerde] niet met hem heeft willen overleggen is reeds daarom ongegrond. Ook het verwijt dat [geïntimeerde] in strijd heeft gehandeld met de Novitaris-criteria treft geen doel; [geïntimeerde] heeft genoegzaam onderzocht of het (vermeende) recht van [appellant 1] een beletsel vormde voor de medewerking aan de executieopdracht. Anders dan [appellant 1] in hoger beroep wederom stelt, waren er voor [geïntimeerde] onvoldoende redenen om haar dienst te weigeren. Wat [appellant 1] in zijn beroepschrift verder nog naar voren heeft gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat dit niet het handelen van [geïntimeerde] betreft.

Conclusie

5.6.

Uit het voorgaande volgt dat de klacht tegen [geïntimeerde] ongegrond is. De conclusie is dat het beroep faalt en dat de beslissing van de kamer zal worden bevestigd.

6.Beslissing

Het hof:

- bevestigt de bestreden beslissing.

Deze beslissing is gegeven door mrs. C.H.M. van Altena, J.H. Lieber en M. Bijkerk en in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2025 door de rolraadsheer.