Uitspraak
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.335.860/02 en 05 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 8 mei 2025
inzake
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Beheer],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[vennootschap],
beide gevestigd te [plaats] ,
VERZOEKSTERS,
advocaten: voorheen
mr. M.P.H. Sandersen
mr. R.M. de Rooij, beiden kantoorhoudende te Amsterdam, thans
mr. J.M. Blanco Fernández,kantoorhoudende te Amsterdam,
mr. M.P.H. Sandersen
mr. R.M. de Rooij, beiden kantoorhoudende te Amsterdam, thans
mr. J.M. Blanco Fernández,kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Beheer],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[vennootschap],
beide gevestigd te [plaats] ,
VERWEERSTERS,
e n t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Broer A Holding],
gevestigd te [plaats] ,
2.
[Broer A],
[Broer A],
wonende te [plaats] ,
BELANGHEBBENDEN,
advocaten:
mr. J.G.M. de Koningen
mr. J.G. Uijttenhove-Kuitert, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
mr. J.G.M. de Koningen
mr. J.G. Uijttenhove-Kuitert, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
e n t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Broer B Holding],
gevestigd te [plaats] ,
2.
[Broer B],
[Broer B],
wonende te [plaats] ,
BELANGHEBBENDEN,
advocaat:
mr. G.C. Endedijk, kantoorhoudende te Amsterdam.
mr. G.C. Endedijk, kantoorhoudende te Amsterdam.
Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:
- verzoeksters/verweersters afzonderlijk als Beheer respectievelijk de Vennootschap en gezamenlijk als de Vennootschap c.s.;
- [Broer A Holding] als [Broer A Holding] ;
- [Broer A] als [Broer A] ;
- [Broer A Holding] en [Broer A] gezamenlijk als [Broer A] c.s.;
- [Broer B Holding] als [Broer B Holding] ;
- [Broer B] als [Broer B] ;
- [Broer B Holding] en [Broer B] gezamenlijk als [Broer B] c.s.
1.Het verloop van het geding
1.1
Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen in deze zaak van 2 en 6 mei 2024, 2 september 2024 en 4 oktober 2024.
1.2
Bij die beschikkingen heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van de Vennootschap c.s. over de periode vanaf 1 januari 2019 (zoals omschreven in rechtsoverweging 3.8 tot en met 3.10 van haar beschikking van 2 mei 2024), een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd teneinde het onderzoek te verrichten en de aanwijzing van deze onderzoeker en de vaststelling van het onderzoeksbudget aangehouden. Voorts heeft de Ondernemingskamer bij die beschikkingen bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van de procedure – voor zover nodig in afwijking van de statuten – mr. J.G. Molenaar benoemd tot bestuurder van Beheer, met beslissende stem, en bepaald dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is Beheer te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder Beheer niet vertegenwoordigd kan worden. Tot slot heeft zij mr. A.H.J. Saes als onderzoeker aangewezen en het onderzoeksbudget vastgesteld.
1.3
Op 12 maart 2025 heeft de onderzoeker de Ondernemingskamer een verzoek gedaan tot het horen van drie getuigen, zoals bedoeld in artikel 2:352a BW (hierna: het 352a-verzoek). Op 13 maart 2025 heeft de secretaris van de Ondernemingskamer partijen in de gelegenheid gesteld op dit verzoek te reageren.
1.4
Bij brief van 19 maart 2025 hebben [Broer B] c.s. gereageerd op het 352a-verzoek. Bij diezelfde brief hebben zij een verzoek gedaan tot uitbreiding van de onderzoeksperiode tot heden (hierna: het uitbreidingsverzoek) en verzocht om de onderzoeker verschillende aanwijzingen te geven.
1.5
Bij brief van 26 maart 2025 hebben [Broer A] c.s. gereageerd op het 352a-verzoek en de verzoeken van [Broer B] c.s. Bij diezelfde brief hebben zij verschillende aanvullende verzoeken gedaan, die samengevat neerkomen op verzoeken tot het geven van aanwijzingen aan de onderzoeker (hierna: de aanvullende verzoeken).
1.6
Bij brief van dezelfde dag heeft de onderzoeker gereageerd op de verzoeken van [Broer B] c.s. en [Broer A] c.s.
1.7
Bij e-mail van 27 maart 2025 hebben [Broer B] c.s. gereageerd op de aanvullende verzoeken.
1.8
Bij e-mail van 27 maart 2025 heeft de Vennootschap laten weten dat zij niets toe te voegen heeft aan de gevoerde uitwisseling van standpunten.
2.De gronden van de beslissing
2.1
Het 352a-verzoek en het uitbreidingsverzoek betreffen beslissingen van de Ondernemingskamer, die zij thans zal beoordelen. De verschillende verzoeken tot het geven van aanwijzingen aan de onderzoeker vallen buiten het bereik van deze beschikking, omdat het geven van dergelijke aanwijzingen op grond van artikel 2:350 lid 4 BW is voorbehouden aan de raadsheer-c0mmissaris. Daartoe zal deze een afzonderlijke beschikking afgeven (zie de beschikking van de raadsheer-commissaris van de Ondernemingskamer van 8 mei 2025, met zaaknummer 200.355.860/04 OK).
Het 352a-verzoek
2.2
De onderzoeker wenst [Broer A] , [Broer B] en de administratief medewerkster van de Vennootschap c.s., [administratief med.] als getuigen te laten horen. Daaraan heeft de onderzoeker, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Het onderzoek ziet onder meer op contante ontvangsten waarmee medewerkers (contant en zwart) zijn uitbetaald voor overgewerkte uren. Omdat deze en andere contante (zwarte) ontvangsten en uitgaven niet zijn verantwoord in de administratie van de Vennootschap c.s. en er geen sluitende (project)administratie bestaat, zijn de verklaringen van [Broer A] , [Broer B] en [administratief med.] op dit onderwerp van zwaarwegend belang. De onderzoeker heeft, nadat zij hen heeft geïnterviewd, informatie aangetroffen waaruit blijkt dat [Broer A] , [Broer B] en [administratief med.] tegenstrijdig en/of onvolledig hebben verklaard over, in het bijzonder, (de volledigheid van) een sinds 2005 door [administratief med.] in opdracht van [Broer B] en [Broer A] bijgehouden lijst met contante (zwarte) ontvangsten en uitgaven. Over die betreffende informatie is door [Broer A] , [Broer B] en [administratief med.] niet verklaard tijdens het interview, bij wederhoor of in antwoord op nadere vragen en evenmin is hierover informatie toegevoegd aan het concept-interviewverslag. Het is voor de onderzoeker onduidelijk wat de huidige stand van zaken ten aanzien van contante (zwarte) ontvangsten en uitgaven is. Het horen van getuigen is volgens haar in het belang van het onderzoek: op efficiënte wijze kan zo de noodzakelijke informatie over, kort gezegd, de contante (zwarte) ontvangsten worden verkregen.
2.3
[Broer B] c.s. hebben geen bezwaar geformuleerd tegen het verzoek van de onderzoeker, maar daarover wel hun verbazing uitgesproken: [Broer B] c.s. hebben, zo voeren zij aan, in aanvulling op het interview tot tweemaal aanvullende inlichtingen verstrekt en niet vernomen dat deze onvoldoende zouden zijn. [Broer A] c.s. nemen een vergelijkbaar standpunt in; zij stellen mogelijk overgebleven onduidelijkheden ten aanzien van verschillende projecten te hebben toegelicht in hun brief van 26 maart 2025. Deze toelichtingen komen er samengevat op neer dat [Broer A] niet weet hoe de facturering, (contante) betaling en afwikkeling van verschillende projecten precies zijn verlopen.
2.4
De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Het verslag van het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de geënquêteerde rechtspersoon vormt de grondslag voor de rechterlijke oordeelsvorming over de vraag of daadwerkelijk sprake is van wanbeleid, dan wel een onjuist beleid of een onbevredigende gang van zaken en wie daarvoor verantwoordelijk is. Het is aan de onderzoeker om - gelet op onder andere de onderzoeksopdracht, de concrete omstandigheden van het geval, de aard van de rechtspersoon (betreft het bijvoorbeeld een beursfonds of een besloten verhouding) en de betrokken belangen - te bepalen welke diepgang noodzakelijk is om voornoemd doel in voldoende en in passende mate te dienen. Hierbij geldt dat aan de onderzoeker– met inachtneming van de norm dat een onderzoeker zich moet richten naar hetgeen in de gegeven omstandigheden van een bekwaam en redelijk handelend onderzoeker mag worden verwacht – een ruime mate van vrijheid toekomt ten aanzien van de inrichting en uitvoering van het onderzoek. Dit brengt onder meer mee dat de onderzoeker zelf bepaalt welke werkzaamheden moeten worden uitgevoerd, welke informatie van belang is voor het onderzoek, welke feiten en omstandigheden moeten worden geverifieerd en welke personen worden gehoord (vgl. OK 14 december 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:5596 (
Eshuis)). Tegelijkertijd mag van de onderzoeker verwacht worden dat hij of zij ervoor waakt dat de kosten van het onderzoek niet onevenredig hoog oplopen en in dat kader steeds de afweging maakt of het (verder) onderzoeken van een bepaald onderwerp en de daarbij komende kosten in verhouding staan tot (de kans op) bepaalde informatie en de relevantie daarvan voor het dienen van het hiervoor omschreven doel. Wat betreft een verzoek ex artikel 2:352a BW betekent dat de onderzoeker zich ervan moet vergewissen dat het verhoor in redelijkheid bijdraagt aan het onderzoek.
Eshuis)). Tegelijkertijd mag van de onderzoeker verwacht worden dat hij of zij ervoor waakt dat de kosten van het onderzoek niet onevenredig hoog oplopen en in dat kader steeds de afweging maakt of het (verder) onderzoeken van een bepaald onderwerp en de daarbij komende kosten in verhouding staan tot (de kans op) bepaalde informatie en de relevantie daarvan voor het dienen van het hiervoor omschreven doel. Wat betreft een verzoek ex artikel 2:352a BW betekent dat de onderzoeker zich ervan moet vergewissen dat het verhoor in redelijkheid bijdraagt aan het onderzoek.
2.5
Het verzoek komt erop neer dat de onderzoeker na de door [Broer A] , [Broer B] en [administratief med.] tegenover haar afgelegde verklaringen en het reeds voorhanden schriftelijk bewijs thans een sluitend beeld wenst te verkrijgen van de contante (zwart)geldbetalingen. De Ondernemingskamer stelt voorop dat indien dat mogelijk is, dit de nauwkeurigheid en volledigheid van het onderzoek ten goede komt. Tegelijkertijd heeft echter te gelden dat een volledige reconstructie van de contante (zwart)geldbetalingen in het onderzoeksverslag voor de doeleinden van het enquêterecht op zichzelf niet noodzakelijk is. Dit geldt temeer nu blijkens de beschikking van 2 mei 2024 dit slechts één van de onderwerpen is waarnaar op financieel gebied onderzoek moet worden gedaan wegens twijfel aan de juistheid van het beleid en de gang van zaken. Er lijken meer problemen te bestaan met betrekking tot de administratie en de financiën. Daarnaast moeten ook de verstoorde verhoudingen tussen [Broer A] en [Broer B] onderzocht worden. Deze onderzoeksonderwerpen, in samenhang met de relatief geringe omvang en draagkracht van de onderneming die voorwerp is van het onderzoek, noopt in het onderhavige geval tot een zekere terughoudendheid in de uitvoering van het financiële onderzoek; voorstelbaar is dat wordt volstaan met feitelijke constateringen over discrepanties tussen de afgelegde verklaringen.
2.6
Genoegzaam is gebleken dat de beide (indirecte) bestuurders/aandeelhouders al jarenlang - en mogelijk nog steeds - met medeweten van elkaar werken met contant (zwart) geld in hun onderneming. Alle drie beoogde getuigen hebben daarover inmiddels ook verklaringen en, naar aanleiding van nieuwe informatie voor de onderzoeker, nadere verklaringen afgelegd; er zijn kennelijk ook schriftelijke stukken (door de onderzoeker bijeengebracht) die dit beeld bevestigen. Uit de reacties van [Broer A] en [Broer B] op dit 352a-verzoek valt af te leiden dat zij beiden menen alles te hebben verklaard wat zij kunnen verklaren, maar ook, dat bij hen de bereidheid bestaat om tegenover de onderzoeker zo nodig (nog) nader te verklaren. De vraag rijst of het verzoek tot het horen van hen beiden onder ede door de raadsheer-commissaris in zoverre niet prematuur is. Wat een getuigenverhoor van [administratief med.] betreft zal de vraag rijzen wat de toegevoegde waarde van haar verklaring kan zijn, gelet op het bij haar bestaande belangenconflict.
2.7
De Ondernemingskamer zal, gelet op het onder 2.4 overwogene, het gevraagde getuigenverhoor niettemin toewijzen, waarbij zij ervan uitgaat dat de onderzoeker bij de mate waarin zij gebruik zal maken van de haar geboden gelegenheid getuigen door de raadsheercommissaris te doen horen, acht zal slaan op het onder 2.5 en 2.6 overwogene. Voor het te houden getuigenverhoor is het dienstig als zij de door haar te stellen vragen en de eventuele producties waarop zij die baseert, tevoren aan de raadsheer-commissaris bekend maakt.
Het uitbreidingsverzoek
2.8
[Broer A] c.s. hebben verzocht de onderzoeksperiode uit te breiden tot heden, omdat de discussie over het al dan niet factureren en betaald krijgen van (onderhanden) werk ook ziet op de periode na 14 maart 2024 (de datum van de mondelinge behandeling van het enquêteverzoek). [Broer A] c.s. hebben dit verzoek verder niet (met producties) onderbouwd of toegelicht. [Broer B] c.s. achten uitbreiding van de periode weinig zinvol. Het is volgens hen zonder administratie, althans vastlegging van opdrachten en bijbehorende facturen en/of betalingen, onmogelijk om vast te stellen hoeveel contanten er door wie zijn aangenomen. De waarheid zal aldus [Broer B] c.s. hoogstwaarschijnlijk niet boven tafel komen. De onderzoeker heeft tot slot te kennen gegeven geen behoefte te hebben aan uitbreiding van de periode, nu zij voldoende uit de voeten kan met de leidraad voor onderzoekers. Zij kan op basis daarvan aandacht besteden aan feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na de mondelinge behandeling van het enquêteverzoek “
voor zover deze licht kunnen werpen op het voorwerp en de periode van onderzoek zoals die zijn bepaald in de eerstefasebeschikking of daarmee anderszins voldoende samenhangen.”
voor zover deze licht kunnen werpen op het voorwerp en de periode van onderzoek zoals die zijn bepaald in de eerstefasebeschikking of daarmee anderszins voldoende samenhangen.”
2.9
De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. Uitbreiding van de onderzoeksperiode is niet nodig om de onderzoeker in staat te stellen haar onderzoek naar de in beschikking van 2 mei 2024 genoemde gronden te verrichten, inclusief, voor zover relevant, feiten en omstandigheden van na de betreffende mondelinge behandeling. In de behoefte van [Broer A] c.s. die ten grondslag ligt aan het uitbreidingsverzoek is dan ook reeds voorzien. De Ondernemingskamer zal dit verzoek afwijzen.
3.De beslissing
De Ondernemingskamer:
gelast een getuigenverhoor op de voet van artikel 2:352a BW;
benoemt tot raadsheer-commissaris in de zin van artikel 16 lid 5 Rv voor wie dit getuigenverhoor zal plaatsvinden mr. W.A.H. Melissen;
bepaalt dat dit getuigenverhoor zal worden gehouden in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam, op een na schriftelijke opgave van verhinderdata voor de maanden juni, juli en augustus 2025 van de onderzoeker en de getuigen nader te bepalen dag en uur, welke opgave uiterlijk zeven dagen na heden dient te worden gedaan;
wijst het verzoek tot uitbreiding van de onderzoeksperiode af.
Deze beschikking is gegeven door mr. W.A.H. Melissen, voorzitter, mr. C.C. Meijer, mr. M.A.M. Vaessen, raadsheren, en mr. drs. G. Boon RA, drs. G.A.J. Dubbeld, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.C.W. Wijffels, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. C.C. Meijer op 8 mei 2025.