ECLI:NL:GHAMS:2024:827

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.300.061/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/676824 / HA ZA 19-1349

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 29 maart 2024

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

T-Systems Nederland B.V.,

gevestigd te Vianen,

appellante,

incidenteel geïntimeerde,

advocaat: mr. J.A. Tempelman te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Ordina Nederland B.V.,

gevestigd te Nieuwegein,

geïntimeerde,

incidenteel appellante,

advocaat: mr. drs. J.I. Krikke te Amsterdam.

Partijen worden hierna T-Systems en Ordina genoemd.

1.De zaak in het kort

T-Systems en Ordina zijn in 2016 een samenwerking aangegaan in de IT-dienstverlening. Naar aanleiding van een geschil eind 2017 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten waarbij afspraken zijn gemaakt over de afwikkeling tot dat moment en de te bewandelen route richting nieuwe samenwerkingsafspraken. Deze heronderhandeling heeft niet geleid tot een nieuwe overeenkomst. In hoger beroep ligt de vraag voor of Ordina kan worden verweten dat zij – in strijd met de vaststellingsovereenkomst – niet “
in good faith” heeft onderhandeld. Daarnaast is aan de orde welke financiële afspraken golden in de periode van heronderhandeling, in de periode daarna en of kan worden gekomen tot een financiële afwikkeling.

2.Het geding in hoger beroep

T-Systems is bij dagvaarding van 15 juni 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 17 maart 2021 van de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen T-Systems als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en Ordina als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.

Bij tussenarrest van 5 oktober 2021 heeft het hof een mondelinge behandeling na
aanbrengen gelast. Deze mondelinge behandeling na aanbrengen heeft plaatsgevonden op
29 november 2021.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, tevens akte houdende wijziging en vermeerdering van eis, met producties;

- memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties;

- akte overlegging producties zijdens T-Systems;

- akte overlegging productie zijdens Ordina.

Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 12 september 2023 laten toelichten. T-Systems door mr. J.A. Tempelman en mr. L. van den Berg, advocaten te Amsterdam, Ordina door mr. drs. J.I. Krikke en mr. R. Berg, advocaten te Amsterdam, aan beide zijden aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen.

Ten slotte is arrest gevraagd.

T-Systems heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – de in hoger beroep gewijzigde vorderingen van T-Systems zal toewijzen, met veroordeling van Ordina in de kosten van het geding in beide instanties.

Ordina heeft geconcludeerd, in het principaal appel tot verwerping van het beroep en afwijzing van de vorderingen van T-Systems en in het incidenteel appel dat het hof het bestreden vonnis deels zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – haar vordering in incidenteel appel zal toewijzen, met veroordeling van T-Systems in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.

T-Systems heeft in het incidenteel appel geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Ordina, met veroordeling van Ordina in de kosten van het geding.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

3.Feiten

De rechtbank heeft in overwegingen 2.1 tot en met 2.14 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

De initiële contractsluiting (31 oktober 2016)

3.1

T-Systems en Ordina drijven beide ondernemingen in de IT-sector. In 2016 hebben zij onder de noemer ‘project O-T-T-O’ onderhandeld over een samenwerking in de IT-dienstverlening. Uiteindelijk hebben T-Systems en Ordina op 31 oktober 2016 een zogenoemde Partnership Agreement gesloten (hierna: PA). Op dezelfde datum zijn diverse bij de PA behorende deelovereenkomsten gesloten ter uitwerking van de diverse onderdelen van de PA. De PA zag globaal op de volgende drie zaken:

i. uitbesteding aan T-Systems van de technische uitvoering van de hosting services die door (een dochtervennootschap van) Ordina vanuit rekencentra (data centres) in Groningen en Hengelo werden aangeboden aan derden en aan bedrijfsonderdelen van Ordina zelf (hierna tezamen: de hosting-klanten), welke uitbesteding vooral is uitgewerkt in de zogenoemde DC Hosting Services Agreement (hierna: Hosting Agreement), met een looptijd van 1 november 2016 tot en met 31 januari 2025;

ii. de intentie van Ordina om over te gaan tot uitbesteding van haar benodigdheden inzake Internal IT aan T-Systems (bijvoorbeeld: het beheer van digitale werkplekken binnen het bedrijf van Ordina);

iii. de intentie om gezamenlijk diensten te gaan verlenen aan klanten in de Benelux-markt, nog uit te werken in een zogenoemde Go-to-market Agreement.

3.2

De PA bepaalt in artikel 5.1 over de contractsduur:

3.3

Over de uitbesteding van de hosting services van Ordina aan T-Systems kwamen partijen het volgende overeen:

i. De voor de hosting services gebruikte hardware en software worden door Ordina overgedragen aan T-Systems;

ii. De huurcontracten ten aanzien van de door Ordina gehuurde rekencentra blijven op naam van Ordina staan;

iii. T-Systems zal, na een inwerkperiode waarin personeel van Ordina nog betrokken is, de werkzaamheden voor de hosting services uitvoeren volgens de zogenoemde Current Mode of Operation ++ (hierna: CMO++), overeenkomende met de wijze waarop Ordina de hosting services zélf verleende ten tijde van het aangaan van de Hosting Agreement;

iv. Partijen streven ernaar om de hosting-klanten zo snel mogelijk over te hevelen naar de zogenoemde Future Mode of Operation (hierna: FMO):

the way the Services are delivered by T-Systems after Transformation to T-Systems’ data centres and standard manner of service provision”

zoals het is gedefinieerd in Annex 1 bij Annex 7 bij de Hosting Agreement;

v. In financiële zin, zoals neergelegd in Annex 7 bij de Hosting Agreement:

“(…)

(…)

(…)”.

3.4

De zogenoemde Master Services Agreement was een van de onder de PA vallende overeenkomsten van 31 oktober 2016. De Master Services Agreement fungeert als raamcontract waaronder de Hosting Agreement valt, en kent in artikel 21 de volgende aansprakelijkheidsbeperkingsclausule:

Verloop na initiële contractsluiting

3.5

T-Systems heeft eind 2017 geconstateerd dat Ordina tekortschoot in de warranty als bedoeld in artikel 1.1 van Annex 7 bij de Hosting Agreement (hierna aangeduid als: de omzetgarantie). T-Systems heeft toen, op 12 december 2017, voor het nog door Ordina na te komen deel van de omzetgarantie een factuur aan Ordina gezonden, waarover een geschil ontstond. Deze factuur luidt als volgt:

3.6

De factuur kwam erop neer dat volgens T-Systems sprake was van een Large variance in de zin van artikel 3.1 van Annex 7 bij de Hosting Agreement.

3.7

Partijen hebben vervolgens in gang gezet het Remedial Process ex artikel 3.2 van Annex 7 bij de Hosting Agreement. De factuur is nog door T-Systems gespecificeerd, als volgt:

3.8

Het Remedial Process is uitgemond in een op 19 februari 2018 gesloten Settlement Agreement.

De Settlement Agreement van 19 februari 2018

3.9

De Settlement Agreement van 19 februari 2018 luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“(…)

(…)”.

3.1

Ordina heeft voldaan aan haar betalingsverplichtingen ex artikel 2.1.1 van de Settlement Agreement.

Verloop van onderhandelingen na het sluiten van de Settlement Agreement

(7 maart tot en met 13 december 2018)

3.11

Partijen hebben in de periode van 7 maart tot en met 13 december 2018 onderhandeld op basis van het in de Settlement Agreement overeengekomene. Reeds aan het begin van het onderhandelingstraject is door Ordina benadrukt het (in artikel 5.3 van Annex 7 bij de Hosting Agreement genoemde) streven om de hosting-klanten zo snel mogelijk over te brengen naar FMO, en T-Systems is ook op die basis gaan mee-onderhandelen. Scharnierpunten in de onderhandelingen waren:

i. het e-mailbericht van 7 maart 2018 van T-Systems, waarin zij als volgt aan Ordina communiceert, conform de visie van Ordina aangaande het doel van de Settlement Agreement: “
Primary objective is to renegotiate the [Hosting Agreement] so that is a viable and standalone contract and it makes business sense for both parties”;

ii. een door Ordina gemaakt voorstel van 25 mei 2018 getiteld ‘Intentieverklaring’, inhoudende – kort gezegd – een verschuiving van de verantwoordelijkheden en kosten voor de hosting-klanten naar T-Systems, een snelle transitie naar FMO, en een ophoging van het omzetpercentage dat T-Systems aan Ordina mag factureren voor de CMO++ werkzaamheden (90% in plaats van de in de Hosting Agreement neergelegde 80%) maar nu zonder omzetgarantie;

iii. het vervolgens niet akkoord gaan door T-Systems met de Intentieverklaring omdat T-Systems vond dat zij hierdoor te zeer zou worden benadeeld, waarbij T-Systems de volgende inhoud van de Intentieverklaring constateerde (samengevat): toedeling aan T-Systems van alle verantwoordelijkheid, met bijkomende kosten en aansprakelijkheidsrisico’s, zulks ten aanzien van de uitvoering van CMO++ en ten aanzien van de migratie naar FMO, welke migratie versneld moest plaatsvinden; daar stond slechts tegenover dat T-Systems nu 90% van de bij de hosting-klanten gegenereerde omzet bij Ordina in rekening mocht brengen (in plaats van de oorspronkelijke 80%), maar niet meer voor het ‘FMO’-gedeelte doch slechts voor het ‘CMO++’-gedeelte, dat ook nog eens in tijd verkort werd; en de omzetgarantie viel weg;

iv. een op 5 juni 2018 gehouden gesprek tussen partijen op directieniveau. Er is toen van de zijde van T-Systems gesproken over betrekken van de Internal IT. Van de zijde van Ordina is toen benadrukt dat er aangaande de materie van de Hosting Agreement “in zijn isolement” een “goede win/win afspraak” moet worden gemaakt. Verder is toen onderkend dat de deadline uit de Settlement Agreement (31 maart 2018) niet is gehaald, en is afgesproken desondanks verder te onderhandelen, waartoe T-Systems uiterlijk op 22 juni 2018 een voorstel zou doen;

v. het voorstel van 22 juni 2018 zijdens T-Systems, getiteld ‘Ordina CMO FMO’, waarin onder meer het volgende is opgenomen:

T-Systems heeft vervolgens onder de titel “Scenario 3: Partnership (Win-Win)” een voorstel (hierna het ‘Win-Win’-voorstel) gedaan voor de werkwijze aangaande CMO++ en FMO (ter zake van financiën en verantwoordelijkheden), zonder omzetgarantie voor T-Systems, maar wel met als bijkomende voorwaarde dat partijen gelijktijdig (“gelijk oversteken”) een overeenkomst zullen sluiten aangaande Internal IT, alsmede aangaande ‘SAP Nexo’ (een nieuw onderdeel in de onderhandelingen, waarbij T-Systems het technisch beheer van door Ordina intern gebruikte SAP-software zou uitvoeren).

vi. Partijen hebben verder onderhandeld over het ‘Win-Win’-voorstel waarbij T-Systems heeft aangegeven dat de gelijktijdige contractsluiting (dus zowel een nieuwe Hosting Agreement als een overeenkomst inzake Internal IT) voor haar noodzakelijk was om haar eigen business case rond te krijgen. Ordina heeft een gelijktijdige contractsluiting niet toegezegd en uiteindelijk benadrukt dat zij niet tot zo’n gelijktijdige contractsluiting is verplicht.

vii. Op 12 oktober 2018 is overeenstemming bereikt over de inhoud van een te sluiten nieuwe Hosting Agreement (kort gezegd: T-Systems blijft het originele omzetpercentage van 80% aan Ordina factureren, T-Systems krijgt geen omzetgarantie, T-Systems neemt de huurcontracten van Ordina over), met dien verstande dat T-Systems aan ondertekening van die nieuwe overeenkomst de voorwaarde verbond dat gelijktijdig zou worden gecontracteerd over Internal IT, hetgeen Ordina niet wenste. Tot ondertekening van een nieuwe Hosting Agreement is het daarom niet gekomen.

Patstelling (de periode vanaf 21 december 2018)

3.12

T-Systems heeft geconcludeerd dat de onderhandelingen zijn mislukt, en dat zij daarom het recht heeft om volgens de originele Hosting Agreement de omzetgarantie te factureren.
T-Systems heeft dit bij brief van 21 december 2018 aan Ordina medegedeeld, en zij is vervolgens ook overgegaan tot die facturering. Ordina stelde zich van haar kant op het standpunt dat zij erop mocht vertrouwen dat T-Systems de onderhandelde nieuwe Hosting Agreement zou ondertekenen. De facturen van T-Systems voor 2018 en 2019 (zoals hierna aangehaald in de weergave van de eis van T-Systems) zijn, ook na aanmaning, onbetaald gebleven. Ordina heeft in februari 2019 aan T-Systems medegedeeld dat Internal IT definitief niet aan T-Systems zou worden gegund.

Over de transitie van CMO++ naar FMO

3.13

Partijen zijn het erover eens dat aldoor is blijven bestaan de afspraak om de hosting-klanten zo snel mogelijk over te zetten naar FMO, dus naar een hosting-dienst die in technische zin volledig vanuit het bedrijf en vanuit rekencentra van T-Systems zélf wordt georganiseerd. Uiteindelijk is dit niet althans nauwelijks bereikt: één hosting-klant is deels overgezet naar FMO. De andere hosting-klanten zijn in meerderheid overgestapt naar een door Ordina zelf aangeboden alternatief dan wel naar een derde partij; drie hosting-klanten worden nog steeds bediend vanuit CMO++ (althans ten tijde van de comparitie in eerste aanleg).

3.14

Partijen hebben elkaar van de gebrekkige transitie naar FMO over en weer verwijten gemaakt.

3.15

T-Systems wijt de gebrekkige transitie naar FMO eraan dat Ordina eenzijdig met de hosting-klanten heeft onderhandeld, waardoor T-Systems aan hen geen FMO heeft kunnen aanbieden. T-Systems heeft Ordina voor de daarmee gepaard gaande schade aansprakelijk gesteld bij brief van 31 juli 2019.

3.16

Ordina stelt zich op het standpunt dat de transitie naar FMO niet van de grond kwam omdat (i) T-Systems naliet om de nodige offertes af te geven, althans niet-passende offertes afgaf wat betreft de te gebruiken hosting-locatie en (ii) T-Systems de voor FMO benodigde infrastructuur vanaf de start van de Hosting Agreement niet paraat had. Ordina heeft daarom op enig moment besloten om, zoals het ter comparitie in eerste aanleg is verwoord, zelf ‘door te pakken’ met de hosting-klanten. Ordina heeft bij brief van 5 augustus 2019 tekortschieten harerzijds, en daarmee aansprakelijkheid, ontkend.

Go-to-market

3.17

Pogingen tot een gezamenlijke Go-to-market zijn mislukt, behoudens enkele contracten die konden worden gesloten met partijen uit de bestaande klantenkring van Ordina.

4.Eerste aanleg

4.1.

T-Systems heeft – samengevat – in eerste aanleg, na verbetering van een kennelijke verschrijving ter comparitie, gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad:

I. Primair:

1) voor recht te verklaren dat tussen partijen de Hosting Agreement onverkort en ongewijzigd van kracht is; en

2) Ordina te veroordelen tot nakoming van haar verplichtingen onder de Hosting Agreement tot betaling van de daarin gegarandeerde omzetbedragen:

a. de Omzetfactuur 2018 van € 259.711,39 (excl. BTW);

b. de Omzetfactuur Q1-Q3 2019 van € 316.553,87 (excl. BTW);

c. alle onder de Hosting Agreement gegarandeerde omzetbedragen (te vermeerderen met BTW en rente) met betrekking tot de nog resterende looptijd van de Hosting Agreement:

 met betrekking tot Q4 2019 een bedrag van € 729.250,00;

 met betrekking tot elk van de kwartalen in de jaren 2020, 2021, 2022, 2023 en 2024: € 692.500,00 en

 met betrekking tot het eerste kwartaal van 2025: € 224.000,00;

3) voor recht te verklaren dat Ordina toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting onder de Settlement Agreement om “
in good faith” (te goeder trouw) de Hosting Agreement te heronderhandelen;

4) Ordina te veroordelen tot vergoeding van alle schade die T-Systems heeft geleden of nog zal lijden als gevolg van de onder 3) genoemde tekortkomingen, nader op te maken bij staat;

II. Subsidiair:

5) voor recht te verklaren dat Ordina toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen onder de Hosting Agreement (i) door eenzijdig over te gaan tot vroegtijdige inperking en/of beëindiging van de hostingdiensten, (ii) door beëindiging van de huurcontracten met de betrokken twee datacenters, (iii) door beëindiging van de hostingcontracten met klanten, (iv) door het niet doen vervangen van apparatuur althans het achterwege laten van elke daarop gerichte actie en (v) door aan betrokken hostingklanten een eigen FMO-oplossing of een FMO-oplossing van derden aan te bieden, althans T-Systems niet de gelegenheid te bieden om of op effectieve wijze aan de betrokken hostingklanten een alternatieve oplossing vanuit een FMO-omgeving van T-Systems aan te bieden;

6) Ordina te veroordelen tot vergoeding van alle schade die T-Systems heeft geleden of nog zal lijden als gevolg van de onder 5) genoemde tekortkomingen, nader op te maken bij staat;

III. Ordina te veroordelen in de kosten van het geding;

IV. Ordina te veroordelen tot betaling van het nasalaris advocaat.

4.2.

Ordina heeft – samengevat – in reconventie gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad:

I. Voor recht te verklaren dat artikel 2.1 en 2.2. Vaststellingsovereenkomst, in samenhang gelezen, zo moeten worden uitgelegd dat de omzetgarantie als bedoeld in artikel 1.1 van Annex 7 bij de DC Hosting Agreement is beëindigd, althans dat partijen aan deze bepaling de werking hebben ontnomen, zodat T-Systems niets meer te vorderen heeft uit artikel 1.1 van Annex 7 bij de DC Hosting Agreement en ook geen aanspraak heeft op additioneel werk of compensatie in andere vorm;

II. Primair:

a. Voor recht te verklaren dat de Nieuwe DCH overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen en gedaagde in reconventie te gebieden deze Nieuwe DCH overeenkomst na te komen met effect per 1 maart 2018;

Subsidiair:

T-Systems te gebieden om:

b. alsnog een nieuwe overeenkomst aan te gaan zonder eenzijdige garanties en zonder afhankelijkheid van toezeggingen voor ander werk conform artikel 2.1.2 Vaststellingsovereenkomst, welke effect zal hebben per 1 maart 2018;

c. zo lang als geen nieuwe overeenkomst tot stand is gekomen de oude DC Hosting Agreement te blijven nakomen met uitzondering van de omzetgarantie van art. 1.1. Annex 7 daarvan.

Met veroordeling van T-Systems in de kosten van het geding en nasalaris advocaat.

4.3.

De rechtbank heeft in conventie de vordering van T-Systems tot betaling van de omzetgarantie over 2018 toegewezen. De gevorderde verklaringen voor recht dat de Hosting Agreement onverkort van toepassing is gebleven, dat Ordina niet “
in good faith” heeft onderhandeld en dat Ordina is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen onder de Hosting Agreement, zijn door de rechtbank afgewezen. De overige vorderingen tot betaling van gegarandeerde omzet en vergoeding van schade zijn eveneens afgewezen door de rechtbank.

4.4.

Kortgezegd komen de overwegingen van de rechtbank erop neer dat er geen nieuwe Hosting Agreement tot stand is gekomen. Het pad van “
renegotiating the contract” dat op basis van de Settlement Agreement was overeengekomen heeft niet tot succes geleid. Volgens de rechtbank kan niet worden geoordeeld dat het niet gunnen van Internal IT aan T-Systems en de mislukte transitie naar FMO moet leiden tot de slotsom dat Ordina niet “
in good faith” heeft onderhandeld. Beide partijen hebben “
in good faith” onderhandeld. Op basis van de Hosting Agreement heeft T-Systems recht op betalingen volgens de omzetgarantie gedurende de periode van de heronderhandelingen tot het moment waarop de heronderhandelingen definitief zijn mislukt.

4.5.

De vorderingen in reconventie zijn door de rechtbank afgewezen. De rechtbank heeft geoordeeld dat er geen nieuwe Hosting Agreement tot stand is gekomen, dat er ook geen verplichting bestaat een nieuwe Hosting Agreement te sluiten en dat de uitleg van de Settlement Agreement niet relevant is voor de verplichtingen uit de Hosting Agreement.

5.Beoordeling

5.1.

T-Systems is in hoger beroep gekomen tegen het vonnis van de rechtbank en heeft grieven aangevoerd. Ordina heeft in incidenteel hoger beroep elf grieven aangevoerd.

5.1.1

Beide partijen hebben in hoger beroep hun eis gewijzigd.

5.1.2

T-Systems vordert in principaal appel – samengevat – dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:

I. Primair:

1) Ordina zal veroordelen tot nakoming van haar verplichtingen onder de Hosting Agreement tot betaling van de daarin gegarandeerde omzetbedragen:

a. de omzetfacturen 2018, 2019 en 2020 tot een totaalbedrag van € 2.949.900,42 (excl. BTW), te vermeerderen met BTW en rente

b. alle onder de Hosting Agreement gegarandeerde omzetbedragen (te vermeerderen met BTW en rente) met betrekking tot de na 1 januari 2021 nog resterende looptijd van de Hosting Agreement:

 de omzetfactuur 2021 van € 2.761.997,00 (excl. BTW)

 voor de periode vanaf 1 januari 2022 tot en met januari 2025 na afloop van elk kwartaal, de volgende omzetbedragen:

 voor de jaren 2022, 2023 en 2024 een bedrag van € 692.500,00 (excl. BTW) per kwartaal en

 tot het eerste kwartaal van 2025 € 224.000,00 (excl. BTW);

2) voor recht zal verklaren dat Ordina toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting onder de Settlement Agreement om “
in good faith” (te goeder trouw) de Hosting Agreement te heronderhandelen;

3) Ordina zal veroordelen tot vergoeding van alle schade die T-Systems heeft geleden of nog zal lijden als gevolg van de onder 2) genoemde tekortkomingen, nader op te maken bij staat;

4) voor recht zal verklaren dat Ordina toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen onder de Hosting Agreement (i) door eenzijdig over te gaan tot vroegtijdige inperking en/of beëindiging van de hostingdiensten, (ii) door beëindiging van de huurcontracten met de betrokken twee datacenters, (iii) door beëindiging van de hostingcontracten met klanten, (iv) door het niet doen vervangen van apparatuur althans het achterwege laten van elke daarop gerichte actie en (v) door aan betrokken hostingklanten een eigen FMO-oplossing of een FMO-oplossing van derden aan te bieden, althans T-Systems niet de gelegenheid te bieden om of op effectieve wijze aan de betrokken hostingklanten een alternatieve oplossing vanuit een FMO-omgeving van T-Systems aan te bieden;

5) Ordina zal veroordelen tot vergoeding van alle schade die T-Systems heeft geleden of nog zal lijden als gevolg van de onder 4) genoemde tekortkomingen, nader op te maken bij staat;

II. Subsidiair:

6) Ordina zal veroordelen tot betaling aan T-Systems van de omzetfacturen 2018, 2019 en 2020 en het saldo van (i) de omzetgarantie berekend over de periode januari t/m april 2021 en (ii) de in 2021 daadwerkelijk aan Ordina gefactureerde en door Ordina betaalde bedragen, te weten een totaal van € 3.865.230,42, te vermeerderen met BTW en rente;

III. Meer subsidiair:

7) Ordina zal veroordelen tot betaling aan T-Systems van de omzetfactuur 2018, te weten een bedrag van € 259.711,39 (excl. BTW) te vermeerderen met BTW en rente; en

8) Ordina zal veroordelen tot betaling aan T-Systems van de door T-Systems in verband met de dienstverlening onder de Hosting Agreement gemaakte kosten en gederfde winst, voor zover deze niet uit de door de dienstverlening gegenereerde omzet zijn goedgemaakt, te weten een bedrag van € 3.710.581,00 met (waar van toepassing) vermeerdering van de over dat bedrag verschuldigde BTW en rente;

IV. met veroordeling van Ordina in de kosten van het geding in beide instanties.

5.1.3

Ordina vordert – samengevat – dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:

in het principaal appel

Primair

 de grieven van T-Systems ongegrond zal verklaren, het beroep te verwerpen al het gevorderde af te wijzen

Subsidiair

 T-Systems zal veroordelen tot betaling aan Ordina tot verrekening in het kader van de financiële afwikkeling van de Hosting Agreement, van een bedrag van € 460.564,00 te vermeerderen met rente

Primair en subsidiair

 T-Systems zal veroordelen in de kosten van het geding van het principaal appel, te vermeerderen met nakosten en rente.

in het incidenteel appel

Primair

i. het vonnis van de rechtbank deels zal vernietigen, namelijk voor zover daarin is geoordeeld dat Ordina gehouden is tot betaling van € 259.711,39 te vermeerderen met BTW en rente, uit hoofde van de Omzetfactuur 2018;

ii. T-Systems zal veroordelen tot betaling aan Ordina van € 371.041,02 (de door Ordina aan T-Systems betaalde omzetgarantie 2018, BTW en rente), te vermeerderen met rente;

iii. T-Systems zal veroordelen in de kosten van het geding van het incidenteel appel, te vermeerderen met nakosten en rente.

In het principaal appel: “in good faith” onderhandeld?

5.2.

Partijen zijn het erover eens dat naar aanleiding van de factuur van 12 december 2017 een Remedial Process is gestart in de zin van artikel 3.2 van Annex 7 bij de Hosting Agreement. Nadat het niet is gelukt om conform deze bepaling binnen één maand het geschil op te lossen, hebben partijen uitvoering gegeven aan de laatste alinea van 3.2 van Annex 7 bij de Hosting Agreement: “
(…) Parties will start renegotiating the contract”. In dat kader is de Settlement Agreement gesloten.

5.3.

Het doel van de Settlement Agreement was om het geschil op te lossen en in dat kader te komen tot een nieuwe Hosting Agreement. Hiertoe dienden partijen “
in good faith” met elkaar te onderhandelen. In de Settlement Agreement is niet afgesproken wat te doen als deze onderhandelingen niet tot een nieuwe Hosting Agreement zouden leiden.

5.4.

T-Systems meent dat Ordina de afspraak dat “
in good faith” moest worden onderhandeld niet is nagekomen. Zij voert hiertoe aan dat Ordina a) niet heeft willen meewerken aan het uitgangspunt van ‘gelijktijdig contracteren’ en b) Internal IT niet aan T-Systems heeft gegund. Naar het oordeel van het hof slagen de grieven die T-Systems richt tegen de overwegingen van de rechtbank op dit punt niet. Het hof licht dit als volgt toe.

Gelijktijdig contracteren

5.5.

In de onderhandelingsfase na het sluiten van de Settlement Agreement heeft T-Systems op 22 juni 2018 een voorstel gedaan voor nieuwe afspraken, het door T-Systems genoemde “
Win-Win-voorstel”. Aan dit voorstel koppelde T-Systems de voorwaarde dat partijen gelijktijdig met de nieuwe Hosting Agreement een overeenkomst zullen sluiten aangaande Internal IT en SAP Nexo.

5.6.

Uit de Settlement Agreement kan niet worden afgeleid dat partijen zich verbonden hebben om te komen tot een totaalpakket inclusief de gunning van Internal IT. Blijkens de Settlement Agreement spraken partijen af om de Hosting Agreement te heronderhandelen en daar waar hiermee gerelateerde overeenkomsten worden geraakt door de nieuwe afspraken, zouden die overeenkomsten moeten worden aangepast (artikel 2.1.3 van de Settlement Agreement). Deze uitleg van de betreffende bepalingen is door T-Systems bevestigd in haar e-mail van 7 maart 2018 aan Ordina:

“Renegotiation Framework:

1.
Primary objective is to renegotiate the Hosting contract so that it is a viable and standalone contract and it makes business sense for both parties. (…)

2.
Changes to the Hosting Contract may or will result in changes to the other contracts (we can name these) as well and will also be renegotiated and amended accordingly.”

5.7.

Omdat er geen afspraak was om te komen tot een gelijktijdige contractering (nieuwe Hosting Agreement en gunning Internal IT) kan deze mogelijkheid niet anders worden aangemerkt dan een voorstel, een mogelijke oplossingsrichting. Niet kan worden geconcludeerd dat Ordina heeft ingestemd met een voorwaarde van gelijktijdig contracteren. Integendeel, Ordina heeft in deze fase van de onderhandelingen telkens benadrukt dat de nieuwe Hosting Agreement op zichzelf een win-win situatie zou moeten opleveren. Zo blijkt uit een e-mail in reactie op een door T-Systems opgesteld gespreksverslag van 5 juni 2018:

“Ik heb enkele verduidelijkingen/suggesties in je verslag toegevoegd, als je hiermee akkoord kan gaan kunnen we dit in ons beider organisaties deployenIk heb wil vooral benadrukken dat we rond DChosting in zijn isolement goede win/win afspraak moeten maken.”

In het onder die e-mail gevoegde verslag staat (met de door Ordina toegevoegde woorden “als optie” in rood):

“
(…)


SAP Nexo wordt als optie opgenomen in bovenstaande business case en voorstel en kan in een eventuele gunning worden meegenomen;


Indien bovenstaande leidt tot een voor beide partijen bevredigende oplossing worden de andere openstaande Hosting activiteiten die onderdeel uitmaken van de Internal IT RfP tevens aan TS NL gegund (…)”

Uit deze e-mail en toevoeging aan het verslag blijkt dat Ordina in dat stadium van de onderhandelingen al duidelijk maakte dat er weliswaar een mogelijkheid was om gelijktijdig te contracteren, maar dat dit voor haar geen vanzelfsprekendheid was.

5.8.

Ook na het vervolgens op 22 juni 2018 door T-Systems gedane “Win-Win-voorstel” wijst Ordina in een e-mail van de heer [naam] van 27 juni 2018 T-Systems erop dat dit voorstel niet voldoet aan de afspraken van de Settlement Agreement.

5.9.

Partijen bereikten op 12 oktober 2018 weliswaar overeenstemming over de inhoud van de nieuwe Hosting Agreement, maar tot ondertekening is het niet gekomen, omdat nog niet was voldaan aan de door T-Systems gestelde voorwaarde van gelijktijdig contracteren. Op dat moment waren er nog geen onderhandelingen geweest over de andere overeenkomsten.

5.10.

Niet kan worden geconcludeerd dat Ordina in de onderhandelingsfase na de Settlement Agreement niet “
in good faith” heeft onderhandeld met T-Systems. In deze fase zijn partijen telkens duidelijk geweest over hun wensen op het punt van gelijktijdig contracteren. Dat zij gepoogd hebben om uit deze impasse te raken door verder te zoeken naar punten waar wel overeenstemming kon worden bereikt, kan hun – geen van beiden – worden aangerekend.

Gunning Internal IT

5.11.

Niet is gebleken dat er door Ordina toezeggingen zijn gedaan aan T-Systems op basis waarvan T-Systems erop mocht vertrouwen dat Internal IT aan haar zou worden gegund. Vaststaat dat het onderbrengen van Internal IT door Ordina bij T-Systems van meet af aan als mogelijkheid is genoemd, maar dat het uiteindelijk anders is gelopen, maakt niet dat Ordina niet “in good faith” heeft onderhandeld.

5.12.

Op diverse momenten in de onderhandelingsfase heeft Ordina gewezen op de gunningsprocedure. Dit blijkt uit het verslag van een gesprek dat tussen partijen heeft plaatsgevonden op 9 mei 2018:

“3. Ordina Internal IT RFP Progress”


Het referentiebezoek aangetoond heeft dat T-Systems geen live referentie heeft en dat dit een te groot risico vormt om tot gunning over te gaan (…)


In het kader van ons partnership is Ordina bereid ben om onze beslissing uit te stellen (anders moeten we vandaag voor de andere partij kiezen) (…)”

Dat er een gunningsproces (“RFP”) liep, er naast de inschrijving van T-Systems zelf ook andere gegadigden waren en het dus geen gelopen race was, was voor T-Systems ook al tijdens de onderhandelingsfase duidelijk. Dat uiteindelijk Internal IT niet aan T-Systems is gegund, maakt niet dat Ordina niet “
in good faith” heeft onderhandeld.

CMO-FMO transitie

5.13.

T-Systems richt ook een grief tegen het oordeel van de rechtbank dat T-Systems onvoldoende heeft betwist dat zij achterbleef met het aan Ordina uitbrengen van offertes.

5.14.

Ook in hoger beroep heeft T-Systems onvoldoende betwist dat zij zelf achterbleef met het uitbrengen van offertes. Het betoog van T-Systems houdt – kort gezegd – in dat zij pas offertes kon uitbrengen als zij met de klanten had gesproken en dat zij bij e-mails van 18 en 26 maart 2019 Ordina heeft gevraagd om informatie over de betrokken hostingklanten. Hetgeen T-Systems aanvoert speelt in het voorjaar van 2019, dus na het mislukken van de onderhandelingen over de nieuwe Hosting Agreement in december 2018. Het verband met de stelling dat Ordina niet “
in good faith” heeft onderhandeld, als gevolg waarvan geen nieuwe Hosting Agreement tot stand is gekomen, ontbreekt dan ook, zodat deze grief van
T-Systems faalt.

Conclusie principaal appel “in good faith”

5.15.

Naar het oordeel van het hof kan niet worden geconcludeerd dat Ordina niet “
in good faith” heeft onderhandeld. De grieven die T-Systems heeft gericht tegen het vonnis van de rechtbank zijn ongegrond.

5.16.

Nu geen sprake is van schending van de “good faith-afspraak”, kan niet worden volgehouden dat de omzetgarantie uit de Hosting Agreement van 2016 onverkort geldt. De vraag waartoe de tussen partijen ontstane situatie leidt door het mislukken van de heronderhandelingen, komt in de bespreking van het incidenteel appel aan de orde.

Hosting Agreement

5.17.

Een belangrijke vraag die partijen verdeeld houdt is wat de gevolgen zijn van het inroepen van het Remedial Process uit Annex 7 bij de Hosting Agreement en het sluiten van de Settlement Agreement voor de oorspronkelijke omzetgarantie uit de Hosting Agreement.

5.18.

In Annex 7 bij de Hosting Agreement is vastgelegd hoe het Remedial Process eruit ziet en wat de gevolgen zijn. Daaruit volgt dat, wanneer niet binnen één maand na het inroepen van het Remedial Process een oplossing is gevonden, T-Systems de ‘minimale prijs’ uit artikel 1.1 van Annex 7 bij de Hosting Agreement in rekening mag brengen en dat partijen heronderhandeling van de Hosting Agreement starten.

5.19.

Met de Settlement Agreement hebben partijen vervolgens afspraken gemaakt om ‘the Dispute’ te beslechten. Onderdeel daarvan is de verplichting om te gaan heronderhandelen over een nieuwe Hosting Agreement. Hierbij gold als afspraak dat overeenstemming moest worden bereikt over de nieuwe Hosting Agreement (en aanverwante contracten) uiterlijk op 31 maart 2018 en dat de nieuwe afspraken zouden gelden met ingang van 1 maart 2018. Daarnaast werd in de Settlement Agreement afgesproken dat:

T-Systems een creditfactuur aan Ordina zou sturen voor de factuur van december 2017;
T-Systems een nieuwe factuur zou sturen voor “
De totale factuur van € 770.000 diende door Ordina binnen 14 dagen na ontvangst te worden voldaan.

5.20.

Ordina stelt zich op het standpunt dat met deze afspraken T-Systems per 1 maart 2018 geen beroep meer zou kunnen doen op de omzetgarantie uit de oude Hosting Agreement. Het hof is van oordeel dat dat standpunt juist is. Partijen hebben met de Settlement Agreement een streep getrokken. Er zijn afspraken gemaakt om een en ander tot dat moment af te wikkelen en er is afgesproken om tot nieuwe afspraken te gaan komen. De afwikkeling tot dat moment is conform afspraak afgerond, maar tot een nieuwe overeenkomst is het niet gekomen. Het hof ziet geen grond om aan te nemen dat vanwege het niet slagen van de heronderhandelingen moet worden teruggevallen op de omzetgarantie uit de oude overeenkomst, waarvan juist was overeengekomen dat die moest worden aangepast en waarvoor partijen reeds tot een vaststellingsovereenkomst en afwikkeling waren gekomen ten aanzien van de tot het moment van sluiten van die Settlement Agreement over en weer bestaande financiële verplichtingen.

5.21.

Anders dan de rechtbank komt het hof tot het oordeel dat er geen grondslag is voor toepassing van de omzetgarantie zoals gevorderd door T-Systems. Dat betekent dat grieven 2, 9 en 10 van Ordina in het incidenteel appel slagen.

5.22.

De vordering in het incidenteel appel tot terugbetaling van hetgeen Ordina aan T-Systems heeft betaald op basis van het vonnis van de rechtbank, is dan ook toewijsbaar.

Beëindiging van de samenwerking

5.23.

De vraag die vervolgens voorligt is op welke wijze een ordentelijke afwikkeling kan plaatsvinden, nu het niet is gelukt om tot nieuwe afspraken te komen. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de eisen van redelijkheid en billijkheid met zich brengen, naar de aard van de Hosting Agreement, dat partijen vanaf het moment dat de heronderhandelingen definitief niet tot resultaat hebben geleid verplicht zijn om te onderhandelen over een beëindigingsovereenkomst, inclusief financiële afwikkeling. Voor het verloop van dit proces zijn partijen gezamenlijk en gelijkelijk verantwoordelijk.

5.24.

De achtste grief van Ordina, gericht tegen het derde onderdeel van de door de rechtbank gegeven nadere invulling van de aanvullende redelijkheid en billijkheid, namelijk dat de regeling die wordt getroffen tot doel heeft om te komen tot een vergoeding van de door T-Systems gemaakte kosten – “
Sunk Costs”en kosten anderszins – voor zover die kosten niet reeds zijn goedgemaakt door omzet, is gegrond. Partijen zijn samen het avontuur aangegaan, hebben samen afspraken gemaakt over de wijze waarop het ontstane geschil zou moeten worden beslecht en zijn vervolgens het gesprek met elkaar aangegaan om te proberen tot nieuwe afspraken te komen. Zoals hiervoor overwogen, valt geen van hen te verwijten dat zij daarbij in strijd hebben gehandeld met de gemaakte afspraken of dat zij niet “
in good faith” hebben onderhandeld in de heronderhandelingsperiode. Het hof is het dan ook met Ordina eens dat de allesomvattende beëindigingsovereenkomst niet alleen tot doel kan hebben dat de kosten van één van partijen moeten worden gedekt. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen kunnen partijen de verantwoordelijkheid om tot “een passende uitweg” te komen niet enkel bij de ander neerleggen.

5.25.

Hoewel partijen weliswaar standpunten hebben ingenomen over kosten, schade en verdeling daarvan, is een groot deel van het debat tussen partijen ingenomen door de discussie over de vraag of één van partijen een groter aandeel zou moeten dragen. Het hof ziet hierin reden om een mondelinge behandeling te gelasten teneinde te bespreken of in deze procedure tot een allesomvattende beëindiging van het geschil kan worden gekomen.

De overige grieven van Ordina in incidenteel appel

5.26.

Terecht stelt Ordina zich in haar toelichting op grief 1 op het standpunt dat “
the Dispute” uit de Settlement Agreement niet alleen over omzetgarantie gaat. Het hof constateert echter dat de rechtbank met de weergave in r.o. 2.8 en de samenvatting in r.o. 4.3 dit ook tot uitdrukking heeft gebracht, zodat deze grief faalt.

5.27.

Aan grieven 3 en 7 verbindt Ordina geen conclusie. Aan deze grieven komt geen zelfstandige betekenis toe.

5.28.

Gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen, behoeven de grieven 4, 5, 6 en 11 niet afzonderlijk te worden besproken.

Proceskosten

5.29.

Bij eindarrest zal het hof beslissen over de proceskosten in principaal en incidenteel appel.

6. Beslissing

Het hof:

bepaalt dat partijen in persoon, tezamen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hof, dat daartoe met het hiervoor onder 5.25 omschreven doel zitting zal houden in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam, op een nader te bepalen tijdstip;

verwijst de zaak naar de rol van 30 april 2024 voor opgave door partijen van hun verhinderdagen en die van hun advocaten voor de maanden juli t/m oktober 2024, waarna het hof de dag en het tijdstip van de mondelinge behandeling zal vaststellen;

bepaalt dat partijen, voor het geval zij zich bij de mondelinge behandeling willen bedienen van (nog niet in de procedure overgelegde) schriftelijke bewijsstukken, deze uiterlijk 2 weken voor de datum van de mondelinge behandeling aan het hof dienen toe te zenden, onder gelijktijdige toezending van een afschrift aan de wederpartij;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.C. Bosch, H. Struik en M. Bijkerk op 29 maart 2024 en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 2 april 2024.