Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie -en jeugdrecht)
zaaknummer: 200.332.528/01 en 200.332.528/02
zaaknummer rechtbank: C/13/732314 / FA RK 23-2416 en C/13/732316 / FA RK 23-2417
beschikking van de meervoudige kamer van 26 maart 2024 inzake
[de man],
wonende te [plaats A] ,
verzoeker in het principaal hoger beroep en in het incident,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. H. Tülü te Haarlem,
en
[de vrouw] ,
wonende te [plaats B] ,
verweerster in het principaal hoger beroep en in het incident,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. D.H. Bialkowski te Amsterdam.
1.Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar beschikking van de rechtbank Amsterdam van 21 juni 2023 (hierna: de bestreden beschikking), uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
De man is op 21 september 2023 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 21 juni 2023.
2.2
De vrouw heeft op 18 oktober 2023 een verweerschrift ingediend.
2.3
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 8 januari 2024 met bijlage;
- een journaalbericht van de zijde van de man van 8 januari 2024 met producties 26 tot en met 33;
- een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 11 januari 2024 met loonstrook van de vrouw.
2.4
De mondelinge behandeling heeft op 18 januari 2024 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Verder is voor de man mevrouw M. Ates, tolk in de Turkse taal, verschenen.
Beide advocaten hebben ter zitting in hoger beroep pleitnotities overgelegd.
3.De feiten
3.1
Partijen zijn gehuwd [in] 2009 te [plaats C] , Turkije. Hun huwelijk is op 6 augustus 2015 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank Amsterdam van 10 juni 2015 in de registers van de burgerlijke stand.
3.2
Partijen zijn de ouders van:
- [minderjarige 1] , geboren te [plaats B] [in] 2011 en
- [minderjarige 2] , geboren te [plaats B] [in] 2013.
3.3
Partijen oefenen gezamenlijk het gezag uit.
3.4
[minderjarige 1] en [minderjarige 2] verblijven sinds het uiteengaan van partijen bij de vrouw.
3.5
Bij beschikking van 27 juli 2022 heeft de rechtbank bepaald dat de man met ingang van 6 april 2022 € 455,- per kind per maand dient te betalen aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging (hierna: de kinderalimentatie).
4.De omvang van het geschil
4.1
De man heeft in eerste aanleg zowel bij wijze van voorlopige voorziening als in de hoofdzaak verzocht de in beschikking van de rechtbank van 27 juli 2022 vastgestelde kinderalimentatie voor [minderjarige 2] en [minderjarige 1] op nihil te stellen. Bij de bestreden beschikking zijn beide verzoeken afgewezen.
4.2
De grieven van de man zien op zijn draagkracht en behoefte. De man verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en zijn inleidende verzoek tot nihilstelling van de kinderalimentatie alsnog toe te wijzen. De man verzoekt voor de duur van het geding in hoger beroep de kinderalimentatie op nihil te stellen dan wel -naar het hof begrijpt- de werking van de beschikking van 27 juli 2022 te schorsen.
4.3
De vrouw verzoekt de man niet ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken in hoger beroep dan wel de verzoeken af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen. Daarnaast verzoekt de vrouw de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
5.De motivering van de beslissing
Hoofdzaak (zaaknummer: 200.332.528/01)
5.1
Aan de orde is het verzoek van de man tot wijziging van de in de beschikking van 27 juli 2022 vastgestelde kinderalimentatie.
Ontvankelijkheid
5.2
De man heeft wijziging van de kinderalimentatie verzocht omdat die kinderalimentatie volgens hem van aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft voldaan, doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan (artikel 1:401 lid 4 BW). De vrouw heeft hiertegen verweer gevoerd en verzocht de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek.
Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat de man voldoende heeft gesteld om te worden ontvangen in zijn verzoek. Dit staat los van de vraag of de door de man in het geding gebrachte stellingen en stukken leiden tot een wijziging van de vastgestelde kinderalimentatie. De inhoud van zijn verzoek zal het hof hierna beoordelen.
Inhoudelijke beoordeling
5.3
De door de man te betalen kinderalimentatie is vastgesteld met ingang van 6 april 2022. De ingangsdatum van de kinderalimentatie is niet in geschil tussen partijen, zodat het hof deze datum als uitgangspunt zal nemen.
5.4
Volgens de man is de rechtbank bij de beschikking van 27 juli 2022 bij de vaststelling van de kinderalimentatie uitgegaan van onjuiste gegevens omtrent de hoogte van het inkomen van de man en is daardoor een te hoge door de man te betalen kinderalimentatie vastgesteld. De vrouw heeft dit betwist.
Het hof constateert dat in de bestreden beschikking het eigen aandeel van de ouders in de behoefte van de kinderen niet is vastgesteld. Dit is ook niet gebeurd in de beschikking van 27 juli 2022. Tussen partijen is niet in geschil dat zij ten tijde van hun uiteengaan een inkomen hadden op bijstandsniveau. Indien het inkomen van een van de ouders thans hoger is dan het netto besteedbaar gezinsinkomen ten tijde van het uiteengaan, ziet het hof aanleiding om, conform de aanbevelingen van de expertgroep alimentatie, het eigen aandeel op basis van het hogere inkomen van die ouder vast te stellen. Het hof zal hiertoe eerst het inkomen van de man beoordelen.
5.5
De man heeft over zijn inkomen het volgende aangevoerd. Hij heeft twee ondernemingen gehad die van mei 2021 tot oktober 2022 naast elkaar hebben bestaan. Het gaat om de eenmanszaak [X] te [plaats D] (hierna: de eenmanszaak), gestart op 26 april 2018 en gestaakt in oktober 2022, en [Y] B.V. (hierna: de BV), opgericht op 11 mei 2021 en tot juni 2022 gevestigd te [plaats D] (hetzelfde adres als de eenmanszaak) en daarna tot op heden in [plaats E] .
De man exploiteerde de eenmanszaak. Hij is DGA van de BV. Hij heeft deze BV opgericht om een groothandel in döner te gaan exploiteren. De döner werd uit Polen geïmporteerd en in Nederland verhandeld. De eenmanszaak liep, ondanks een grote verbouwing in 2020 waaraan € 60.000,- is besteed, niet goed en verkeerde in financieel zwaar weer, waardoor de man genoodzaakt was de activiteiten van de eenmanszaak in oktober 2022 te staken. De eenmanszaak is daarna verkocht. De verkoopprijs was te laag om alle schulden te kunnen betalen. De meeste apparaten heeft de man ingebracht in de BV. Ook de BV heeft tot op heden de nodige tegenslagen gekend en is verliesgevend. Vanaf oktober 2022 tot maart 2023 werd het pand in [plaats E] verbouwd, waardoor de verkoop van döner pas in maart 2023 is gestart. Dit verklaart ook het verschil in de inkoop en omzet uit de verkoop van döner. De verkoop van baklava begon wel in december 2022, omdat die ruimte al beschikbaar was. Inmiddels is de onderneming al twee keer gesloten op last van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit en de gemeente, omdat niet aan alle voorwaarden voor het voeren van de onderneming werd voldaan. De man stelt dat uit de door hem overgelegde stukken blijkt dat sprake is van enorme verliezen, waardoor het niet mogelijk is geweest het gebruikelijke DGA salaris uit te laten betalen. Volgens hem volgt uit het Handboek Loonheffingen van de Belastingdienst dat dit is toegestaan. In het jaar 2022 heeft de BV verlies geleden van € 45.245,39. De man heeft dan ook geen inkomen uit de BV en leeft volledig op het inkomen van zijn vriendin. De rechtbank heeft in eerste aanleg geoordeeld dat de man zijn inkomen onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt en vragen onbeantwoord heeft gelaten. In hoger beroep is de man uitvoerig hierop ingegaan en heeft hij aanvullende stukken ingediend die volgens hem onderschrijven dat hij geen dan wel onvoldoende inkomsten heeft gehad en heeft.
5.6
De vrouw heeft aangevoerd dat de man wederom onvoldoende inzage geeft in zijn inkomen. Grotendeels presenteert de man dezelfde stukken als hij in eerste aanleg heeft gedaan dan wel legt hij eigen gemaakte opstellingen van de winst en verliesrekening van de BV en de balans van de BV over 2023 over. De jaarstukken van de BV over de jaren 2022 en 2023 ontbreken. De vrouw betwist hetgeen de man stelt omtrent de volgens hem verliesgevende ondernemingen. De man doet er alles aan om onder zijn onderhoudsverplichting uit te komen, aldus de vrouw. Hij rijdt in een dure BMW en leidt een luxueus leven. Dit valt niet te rijmen met de door hem geschetste financiële situatie. In ieder geval dient wat betreft het inkomen van de man te worden uitgegaan van het gebruikelijke DGA salaris, nu de man zijn inkomen uit de ondernemingen onvoldoende inzichtelijk maakt. Volgens de vrouw is sprake van verschillende inconsistenties in de door de man gepresenteerde cijfers en onderbouwing.
5.7
Naar het oordeel van het hof heeft de man onvoldoende gegevens verstrekt om te kunnen oordelen dat hij in het geheel geen inkomsten uit zijn ondernemingen heeft gehad of heeft. Zo ontbreken de jaarstukken over 2022 met toelichting. Ook heeft de man ter zitting in hoger beroep niet alle vragen kunnen beantwoorden over zijn ondernemingen en de schulden waarop hij zich beroept. De man heeft gepoogd zijn situatie te verduidelijken maar is hierin onvoldoende geslaagd. Voor het eerst ter zitting in hoger beroep heeft de man aangevoerd dat er bij de BV sprake was van zakelijke partners, die inmiddels alweer zijn vertrokken, en dat de onderneming enige tijd geen activiteiten heeft uitgevoerd omdat het pand tijdelijk dicht moest op last van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit en de gemeente. De man heeft deze stellingen echter niet dan wel onvoldoende onderbouwd met stukken, zodat voor het hof volstrekt onduidelijk is, gelet op de gemotiveerde betwisting van de vrouw, of hiervan sprake is en als dit al zo is, wat de invloed van deze stellingen is geweest op zijn inkomen. Ook heeft de man geen dan wel onvoldoende inzage gegeven in de opbrengsten uit de verkoop van de eenmanszaak en heeft hij daarvan geen stukken in het geding gebracht waaruit blijkt voor welk bedrag deze onderneming is verkocht. Dit had van de man wel verwacht mogen worden. Alles samenvattend is het voor het hof volstrekt onduidelijk welke inkomsten de man in het verleden uit zijn eenmanszaak heeft gehad, wat de opbrengst is uit de verkoop van de eenmanszaak, zeker gelet op de aanzienlijke investering die is gedaan om het pand te verbouwen, wat de rol is van de zakelijke partners van de man in de BV die blijkbaar inmiddels weer zijn vertrokken en wat de activiteiten van de BV en de daaruit vloeiende inkomsten zijn. Ook kan het hof de man niet volgen in zijn stelling dat hij geen aangifte vennootschapsbelasting heeft hoeven doen omdat er sprake is van een verlies, aangezien de man ook bij verlies verplicht is aangifte te doen. Het hof ziet dan ook aanleiding om uit te gaan van een inkomen ter hoogte van het gebruikelijk loon voor een DGA (artikel 12a Wet op de Loonbelasting). De man is immers zelf een BV gestart en blijkbaar ervan uitgegaan dat hij minimaal het gebruikelijk loon van een DGA kon verdienen. Daarbij weegt het hof mee dat de man geen verklaring van de belastingdienst in het geding heeft gebracht waarbij hem toestemming is gegeven om een lager loon uit te keren omdat sprake is van ontoereikende inkomsten uit de onderneming, terwijl dit wel van hem verlangd kan worden. De enkele verklaring van de boekhouder die de man heeft overgelegd is in dit licht onvoldoende. De vrouw heeft betoogd dat van een hoger inkomen dan het minimale DGA salaris dient te worden uitgegaan. Daartoe ziet het hof echter onvoldoende aanknopingspunten.
Het minimale DGA salaris in 2022 bedraagt € 48.000,- bruto per jaar en dit inkomen zal het hof als uitgangspunt nemen.
De behoefte van de kinderen
5.8
Op grond van voornoemd DGA salaris van de man in 2022 bedraagt het netto besteedbaar inkomen van de man € 2.704,- per maand. Dit is hoger dan het toenmalige gezinsinkomen van partijen. Het hof zal dan ook de behoefte van de kinderen aan de hand van dit inkomen van de man berekenen.
Op grond van de toepasselijke Nibud tabellen, het inkomen van € 2.704,- per maand en een Kindgebonden budget gebaseerd op dit inkomen van € 147,- per maand, bedraagt het aandeel van de ouders in de kosten van de kinderen € 573,- per maand.
De draagkracht
De draagkracht van de man
5.9
In geschil tussen partijen is de draagkracht en het aandeel van partijen in de kosten van de kinderen.
Bij het bepalen van het eigen aandeel van de man in de kosten van de kinderen dient de draagkracht van alle onderhoudsplichtigen, in dit geval de man en de vrouw, in de beoordeling te worden betrokken.
5.1
Aan de zijde van de man zal het hof uitgaan van het hiervoor vastgestelde DGA inkomen, zijnde € 48.000,- bruto per jaar in 2022 en het daaruit vloeiende netto besteedbare inkomen van € 2.704,- per maand.
5.11
De draagkracht wordt vervolgens vastgesteld aan de hand van de formule: 70% van het NBI - (0,3 NBI + € 1.020,-), nu het een netto besteedbaar inkomen betreft van meer dan € 1.720,- per maand. Deze benadering houdt in dat het draagkrachtloos inkomen wordt vastgesteld op 30% van het netto besteedbaar inkomen aan forfaitaire woonlasten vermeerderd met een bedrag van € 1.020,- aan overige lasten en dat van het bedrag, dat van het netto besteedbaar inkomen resteert na aftrek van dit draagkrachtloos inkomen, 70% beschikbaar is voor kinderalimentatie.
5.12
De man heeft aangevoerd dat rekening dient te worden gehouden met de aflossing op zijn schulden bij de bepaling van de draagkracht. De man stelt dat hij in eerste aanleg al alle bewijsstukken en de maandelijkse betalingen van de schulden heeft overgelegd. Ter aanvulling heeft de man in hoger beroep nog bankafschriften overgelegd. De vrouw heeft de schulden en de aflossingen van de man op die schulden betwist.
5.13
Het hof zal gelet op hetgeen hiervoor onder r.o. 5.7 is overwogen geen rekening houden met de door de man opgevoerde schulden. Voor zover het bestaan van de (zakelijke) schulden is vast komen te staan, is niet gebleken dat de man zich van deze schulden niet kon bevrijden door de opbrengsten van de verkoop van de eenmanszaak. De man heeft daarnaast gesteld een schuld aan de gemeente te hebben, maar deze schuld heeft hij, gelet op het verweer van de vrouw dat de schuld reeds is afgelost, onvoldoende onderbouwd.
5.14
Gelet op het voorgaande stelt het hof de draagkracht van de man ten behoeve van de betaling van de alimentatie, conform de aanbeveling van de Expertgroep Alimentatienormen en de formule in de bijbehorende draagkrachttabel 2022, vast op € 611,- per maand.
De draagkracht van de vrouw
5.15
Aan de zijde van de vrouw zal het hof uitgaan van de door de vrouw overgelegde jaaropgave 2022. Daaruit volgt een inkomen van € 24.973,- bruto per jaar. Verder zal het hof bij bepaling van de draagkracht van de vrouw rekening houden met het kindgebonden budget, de alleenstaanden ouderkop, de algemene heffingskorting, de arbeidskorting en de inkomensafhankelijke combinatiekorting.
Het Netto Besteedbaar Inkomen van de vrouw is op grond van het voorgaande € 2.503,- per maand. De draagkracht aan de zijde van de vrouw bedraagt € 512,- per maand.
Draagkrachtvergelijking
5.16
De totale draagkracht van partijen is hoger dan de behoefte van de kinderen. Het hof zal daarom een draagkrachtvergelijking maken om het aandeel van de man in de kosten van de kinderen vast te stellen.
Het aandeel van de man bedraagt: 611/1.123 x 573 = € 312,- per maand;
Het aandeel van de vrouw bedraagt: 512/1.123 x 573 = € 261,- per maand.
5.17
Tussen partijen bestaat verschil van mening hoe vaak de kinderen in het kader van de zorgregeling bij de man verblijven. Het hof gaat ervan uit dat de kinderen in ieder geval één keer in de veertien dagen een weekend bij de man zijn en zal daarom rekening houden met een zorgkorting van 15%, zijnde € 43,- per kind per maand.
5.18
Het voorgaande leidt ertoe dat de man met ingang van 6 april 2022 een bedrag van € 113,- per kind per maand aan kinderalimentatie aan de vrouw dient te voldoen. Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen en voornoemde kinderalimentatie bepalen.
5.19
Het hof heeft berekeningen van de draagkracht van partijen gemaakt. Een exemplaar van deze berekeningen zijn aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
Terugbetaling van teveel betaalde kinderalimentatie over de periode vanaf 6 april 2022
5.2
De bijdrage die het hof nu vaststelt is lager dan de bijdrage die eerder door de rechtbank is vastgesteld. De vrouw heeft ter zitting in hoger beroep aangevoerd dat de man de eerder vastgestelde bijdrage nooit heeft betaald en de man heeft dat niet betwist. Een terugbetalingsverplichting van de vrouw is daarom niet aan de orde, zodat het hof ook niet hoeft te beoordelen of van de vrouw in redelijkheid kan worden verlangd dat zij daaraan voldoet.
Provisionele voorziening (zaaknummer: 200.332.528/02)
5.21
Omdat in de hoofdzaak een eindbeslissing is genomen, heeft de man geen belang meer bij zijn verzoeken in het incident, zodat deze verzoeken worden afgewezen.
Dit leidt tot de navolgende beslissing.
6.De beslissing
Het hof:
in zaaknummer: 200.332.528/01:
vernietigt de bestreden beschikking, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en in zoverre opnieuw beschikkende:
bepaalt dat de man aan de vrouw met ingang van 6 april 2022 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] € 113,- (zegge: honderddertien euro) per kind per maand zal betalen, welke bijdrage vanaf 1 januari 2023 onderhevig is aan de jaarlijkse wettelijke indexering en waarbij de man de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling moet voldoen;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte;
in zaaknummer: 200.332.528/02:
wijst het verzoek van de man af.
Deze beschikking is gegeven door mr. M.C. Schenkeveld, mr. A. van Haeringen en mr. M. Perfors, in tegenwoordigheid van mr. I. Rijs als griffier, en is op 26 maart 2024 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.