ECLI:NL:GHAMS:2024:768

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.313.013/01

zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/15/312904 HA ZA 21-72

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 maart 2024

inzake

[appellant 1]en
[appellant 2],

beiden wonende te [woonplaats 1] ,

appellanten,

incidenteel geïntimeerden,

advocaat: mr. S.N. Peijnenburg te Purmerend,

tegen

1.Restaurant [X] V.O.F.,

voorheen gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
[geïntimeerde 2a]en
[geïntimeerde 2b],

beiden wonende te [woonplaats 2] ,

geïntimeerden,

incidenteel appellanten,

advocaat: mr. K. Tülü te Alkmaar.

Partijen worden hierna in enkelvoud aangeduid als [appellant] , de vennootschap en [geïntimeerde] .

1.De zaak in het kort

[appellant] heeft van [geïntimeerde] een horecaonderneming gekocht. Zij hebben, buiten de makelaar om, een hogere koopprijs afgesproken dan in de koopovereenkomst is vermeld en dat het restant ‘zwart’ zou worden betaald, maar twisten over de hoogte van dat bedrag. Er zijn twee schuldbekentenissen ondertekend, met verschillende bedragen. [geïntimeerde] eist dat [appellant] het onbetaald gebleven deel van de koopprijs betaalt. [appellant] maakt [geïntimeerde] verwijten over onder meer tegenvallende omzet, niet werkende keukenapparatuur en de gebruiksmogelijkheden van de onderneming. Daarnaast stelt [appellant] dat al een aanzienlijk bedrag contant is betaald, wat [geïntimeerde] ontkent. Het hof wijst de verwijten over de verkochte horecaonderneming van de hand, beslist over de hoogte van het restant van de koopprijs en laat [appellant] toe om te bewijzen dat het door hem gestelde bedrag al contant is betaald.

2.Het geding in hoger beroep

In deze zaak is op 26 juli 2022 een tussenarrest uitgesproken. Het hof verwijst daarnaar voor het procesverloop tot die datum.

Op 28 september 2022 heeft een mondelinge behandeling na aanbrengen plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, die tevens een incidentele vordering en een wijziging van eis bevat, met producties 11 tot en met 20,

- akte van [appellant] met productie 21,

- memorie van antwoord in principaal hoger beroep en van grieven in incidenteel hoger beroep,

- memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.

Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 6 februari 2024 laten toelichten door hun advocaten aan de hand van overgelegde spreeknotities. [appellant] heeft bij akte nog twee producties in het geding gebracht, genummerd (opnieuw) 21 en 22.

Ten slotte is arrest gevraagd.

3.Feiten

De rechtbank heeft in onderdeel 3 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere, vaststaande feiten komen de feiten neer op het volgende.

3.1.

Op 21 juni 2019 hebben [geïntimeerde] (als verkoper) en [appellant] (als koper) een koopovereenkomst ondertekend met betrekking tot de overname van het horecabedrijf restaurant [X] , gevestigd aan de [straatnaam] 122 te [plaats] . In de koopovereenkomst is onder meer vermeld dat de koopsom € 60.000,- is en dat koper in totaal € 25.000,- vóór de levering en overdracht zal hebben betaald aan [stichting] en dat het restant van de koopsom (€ 35.000,-) wordt voldaan conform akte van schuldbekentenis in één termijn na 18 maanden na de geplande overdracht (artikel 2).

Verder luidt de koopovereenkomst onder meer:

‘Artikel 7.

De inventaris wordt voetstoots verkocht. Verkoper verklaart dat de inventaris ten behoeve van de huidige bedrijfsvoering naar behoren functioneert en de eventuele noemenswaardige gebreken aan voorraden en inventaris heeft gemeld, voor zover hier sprake van is. Verkoper is, behoudens het hiervoor verklaarde, niet gehouden tot enige garantie betreffende de staat van onderhoud of betreffende verborgen gebreken van deze goederen. De feitelijke levering van het verkochte aan koper zal geschieden in de staat waarin het zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt.

Artikel 8.

Verkoper aanvaardt geen aansprakelijkheid of garantieverplichting ten aanzien van de omzet- of winstcijfers van het verkochte bedrijf, noch over de periode dat verkoper het onderhavige bedrijf heeft geëxploiteerd, noch ten aanzien van de door koper in het bedrijf te realiseren omzet of winst. Verkoper staat er wel voor in dat de door hem aangeleverde bedrijfsgegevens juist zijn en te goeder trouw zijn samengesteld. Partijen verklaren volledig bekend te zijn met de financieel-economische situatie van de onderneming.

(…)

Artikel 12.

Indien één van partijen na bij deurwaardersexploot in gebreke te zijn gesteld, gedurende vier dagen na ontvangst van dit exploot, nalatig blijft tot de uitvoering van deze overeenkomst mede te werken, is: 1 deze overeenkomst van rechtswege zonder rechterlijke tussenkomst ontbonden, tenzij; 2 de wederpartij alsnog nakoming van deze overeenkomst vordert.

In eerste geval zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij zonder nadere sommatie of rechterlijke tussenkomst een terstond opeisbare boete verschuldigd zijn van 10% (zegge tien procent) van de koopsom en in tweede geval een terstond opeisbare boete van € 250,-- (zegge: tweehonderd vijftig euro) per dag zolang de nalatige partij in gebreke blijft onverminderd het recht van de andere partij, indien de boete niet schadedekkend blijkt, om eventuele verdere schadevergoeding te vorderen.’

3.2.

Vóór de overdracht van de onderneming heeft [appellant] € 25.000,- aan [geïntimeerde] betaald door tussenkomst van de makelaar. De verhuurder van het pand waarin het restaurant was gevestigd, Sjopperdepop B.V., heeft ingestemd met het in de plaats stellen van [appellant] als huurder van het pand. De overdracht van de onderneming vond plaats op enig moment vóór of op 15 juli 2019. De door partijen ondertekende akte van levering is gedateerd op 15 juli 2019.

3.3.

Partijen hebben buiten de makelaar om een hogere koopprijs afgesproken dan in de koopovereenkomst is vermeld. Voor het restant van de koopprijs hebben zij zowel een schuldbekentenis voor € 35.000,- als een schuldverklaring voor € 50.000,- ondertekend.

Beide documenten zijn gedateerd op 15 juli 2019.

3.4.

Op 7 september 2019 vond een gesprek plaats tussen [geïntimeerde] en [appellant] , waarbij ook de voormalige kok van [geïntimeerde] aanwezig was. Tijdens dit gesprek is onder meer gesproken over de omzet in de periode dat [geïntimeerde] het restaurant exploiteerde en over het functioneren van keukenapparatuur.

3.5.

Bij e-mail van 13 november 2019 heeft de verhuurder [appellant] aangeschreven over onregelmatigheden in en rondom het door [appellant] gehuurde pand. Het betreft onder meer een illegale uitbouw aan de achterzijde van het restaurant en een illegale shisha-lounge.

Nadat [appellant] zich onder meer hierover had beklaagd bij [geïntimeerde] , heeft de makelaar van [geïntimeerde] bij e-mail van 26 november 2019 aan [appellant] onder meer meegedeeld:

‘Allereerst begrijp ik uw email wellicht niet helemaal goed, maar lijkt u te insinueren dat verkoper uw plan zonder uw toestemming heeft gewijzigd. Dat is uiteraard pertinent onjuist en zonde dat u dit nu als argument aanvoert.

Zo hebben wij juist in overleg met u het bedrijfsplan aangepast en dit aangepaste plan naar u voor akkoord toegestuurd (op 21 juni dit jaar) alvorens dit naar verhuurder te sturen. U gaf zelf aan dat sisha een bijproduct zou zijn en niet uw verdienmodel wordt, daarom verzocht u ons ‘traditionele service’ te laten staan zoals ook is gebeurd. Toen u hier op kantoor was, beweerde u dat wij deze mail nooit hebben toegestuurd en had u de mail uitgeprint die wij in onderling overleg met u hebben aangepast. Nu wij hebben aangetoond weldegelijk uw informatie met verhuurder te hebben gedeeld, beweert u nu dat wij dit zonder overleg naar de verhuurder hebben toegestuurd. Dat is geenszins correct.

In de kennismaking die u met verhuurder heeft gehad, waar ikzelf ook bij aanwezig was, is u alle gelegenheid gegeven uw bedrijfsplan toe te lichten. U heeft het geen enkel keer gehad over sisha tijdens die kennismaking. U gaf aan een hoogwaardig steakhouse restaurant te willen exploiteren. Dit staat in schril contrast met uw vorige email waarin u aangeeft dat ‘zonder het exploiteren van sisha de exploitatie nul waarde voor u heeft.’

3.6.

[geïntimeerde] heeft op 8 januari 2021 conservatoir beslag laten leggen op het toenmalige woonhuis van [appellant] .

3.7.

[appellant] heeft de exploitatie van het restaurant inmiddels beëindigd.

4.Eerste aanleg

4.1.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in conventie samengevat gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van:

- € 50.000,-, althans € 35.000,-, voor het restant van de koopprijs, met wettelijke handelsrente,

- € 8.714,22 voor de waarborgsom, met wettelijke handelsrente,

- € 250,- per dag voor een contractuele boete,

met buitengerechtelijke kosten en proceskosten.

4.2.

[appellant] heeft in reconventie samengevat gevorderd:

- de koopovereenkomst te ontbinden en [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een voorschot op schadevergoeding van € 49.039,37, met wettelijke rente,

althans

- de koopprijs te verminderen tot € 45.960,63, waarop [appellant] € 60.000,- heeft betaald, en

[geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van € 14.039,37, met wettelijke rente,

met proceskosten.

4.3.

Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank in reconventie [appellant] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van:

- € 50.000,-, met de wettelijke handelsrente vanaf 1 januari 2020,

- € 3.714,22 voor de waarborgsom, met de wettelijke rente vanaf 16 juli 2019,

- € 1.275,- voor buitengerechtelijke incassokosten,

- € 4.416,61 voor proceskosten.

Het meer of anders gevorderde is afgewezen.

4.4.

In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten tot een bedrag van € 1.114,-.

5.Beoordeling

5.1.

[appellant] heeft in principaal hoger beroep zeven grieven aangevoerd. [appellant] heeft in hoger beroep geconcludeerd tot het vernietigen van het bestreden vonnis, tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] en tot het toewijzen, uitvoerbaar bij voorraad, van de volgende vorderingen:

‘Primair:

De overeenkomst tussen partijen bij arrest te ontbinden en voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [appellant] c.s. geleden en te lijden schade ten gevolge van deze ontbinding, als ook ten gevolgen van het onrechtmatige gelegde beslag, primair op te maken bij staat, dan wel naar aanleiding van door Uw College te schatten waardes;

II.

Indien Uw College meent dat de schade onder 1. genoemd bij staat dient te worden opgemaakt, [geïntimeerde] c.s. hoofdelijk te veroordelen om een bedrag ad € 40.000, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag bij wijze van voorschot aan [appellant] c.s. te voldoen;

Subsidiair

III.

De overeenkomst tussen partijen bij arrest te wijzigen ter opheffing van het door [appellant] c.s. geleden nadeel, in die zin dat de koopprijs wordt verminderd tot

€ 20.000 althans tot een in goede justitie te bepalen bedrag, met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde] c.s. om aan [appellant] c.s. het teveel ontvangen bedrag ad

€ 40.000 terug te betalen, een en ander te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 21 april 2021, althans een in goede justitie te bepalen dag, tot de dag der algehele voldoening;

Zowel primair als subsidiair

[geïntimeerde] c.s. te veroordelen in de kosten van het geding in reconventie in eerste aanleg, alsmede in hoger beroep’.

5.2.

[geïntimeerde] heeft in incidenteel hoger beroep gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad,

‘het vonnis van de rechtbank Noord-Holland d.d. 16 maart 2022, gedeeltelijk te

vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van geïntimeerden, als eisers in conventie in de eerste aanleg, alsnog integraal toe te wijzen’.

5.3.

Het hof stelt vast dat de incidentele vordering die [appellant] in hoger beroep heeft ingesteld, is ingetrokken. Het hof hoeft daarop dus niet te beslissen.

5.4.

[appellant] heeft in hoger beroep onder meer aangevoerd dat uit het uittreksel uit het handelsregister dat bij inleidende dagvaarding is overgelegd, blijkt dat de vennootschap per

15 juli 2019 is uitgeschreven uit het handelsregister. [appellant] verbindt hieraan de conclusie dat de vennootschap ten onrechte of nodeloos als eiseres in deze procedure is opgetreden en dat om die reden bij een proceskostenveroordeling het griffierecht dat [geïntimeerde] en de vennootschap in hoger beroep hebben betaald, voor hun rekening moet blijven voor zover dit hoger is dan het griffierecht dat [geïntimeerde] zou hebben betaald, indien de vennootschap geen procespartij was.

5.5.

Het hof verwerpt dit betoog. De vennootschap bestond volgens het genoemde uittreksel uit het handelsregister tussen [geïntimeerde] en Rocha de Oliveira- [geïntimeerde] als vennoten. De vennootschap is partij bij de koopovereenkomst, de akte van levering en de schuldbekentenis. Het enkele feit dat de vennootschap op 15 juli 2019 is ontbonden, rechtvaardigt niet het oordeel dat er ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding geen rechten meer waren die behoorden tot het afgescheiden vermogen van de ontbonden vennootschap. Er is dus onvoldoende naar voren gebracht voor het oordeel dat de vennootschap ten onrechte als procespartij is opgetreden. Wat betreft het hoger beroep geldt bovendien dat [appellant] zelf de vennootschap heeft gedagvaard en dus in rechte heeft betrokken.

Dwaling

5.6.

[appellant] stelt dat [geïntimeerde] voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst een dagomzet van het restaurant heeft genoemd van € 500,- en dat dit een leugen was. [appellant] ziet in de jaarrekeningen van [geïntimeerde] van 2018 en 2019 aanwijzingen dat deze niet correct zijn.

[appellant] stelt dat de koopovereenkomst niet tot stand zou zijn gekomen, als [geïntimeerde] juiste en volledige informatie had verstrekt. Kennelijk heeft [appellant] een beroep willen doen op dwaling. De grieven 1 en 5 (genoemd in nrs. 4 en 25 van de memorie van grieven) hebben hierop betrekking.

5.7.

Bij het beoordelen van deze grieven neemt het hof in de eerste plaats in aanmerking dat [appellant] zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst heeft gepresenteerd als een ervaren en succesvolle horecaondernemer. Dat hij dit was, heeft [appellant] vermeld in zijn ‘ondernemingsplan’ van 20 juni 2019 en hij heeft niet aangevoerd dat dit in werkelijkheid anders was.

5.8.

Indien waar is dat [geïntimeerde] vóór het sluiten van de koopovereenkomst een dagomzet heeft genoemd van € 500,-, geldt het volgende. Voor het slagen van een beroep op dwaling is nodig dat de koopovereenkomst tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten. [appellant] heeft gesteld dat hij bij wetenschap dat de dagomzet lager was, de koopovereenkomst niet zou hebben gesloten. Hij heeft echter geen of onvoldoende concrete feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit blijkt dat de dagomzet van [geïntimeerde] voor hem van enige betekenis was voor de beslissing om de koopovereenkomst te sluiten. Het hof neemt hierbij ook in beschouwing dat [appellant] niet een soortgelijk (Turks) restaurant is gaan exploiteren als dat van [geïntimeerde] , maar volgens zijn ‘ondernemingsplan’ een steakhouse wilde gaan exploiteren, wat uiteindelijk een Italiaanse pizzeria is geworden. Bovendien heeft [appellant] , als ervaren horecaondernemer, bij de koop ermee ingestemd dat [geïntimeerde] geen aansprakelijkheid of garantie op zich nam ten aanzien van de omzet- en winstcijfers (art. 8) en heeft hij het kennelijk ook niet nodig gevonden om jaarrekeningen of andere financiële documenten met betrekking tot de omzet bij [geïntimeerde] op te vragen.

5.9.

Overigens, voor het geval de dagomzet van het restaurant voor [appellant] wel van enige betekenis was voor het sluiten van de koopovereenkomst, is van belang dat [appellant] uitvoerig erop heeft gewezen dat de eerdere exploitant [naam 1] een dagomzet behaalde van € 1.000,- en later een stabiele omzet van € 500,-, maar dat [geïntimeerde] volgens [naam 1] ongeschikt was voor de horeca, waardoor de omzet daalde. Kennelijk neemt [appellant] op grond van de verklaring van [naam 1] aan dat met de exploitatie van het restaurant een stabiele dagomzet van € 500,- was te behalen door een exploitant die geschikt was voor de horeca. In dit licht is te weinig aangevoerd voor het oordeel dat de dagomzet die [geïntimeerde] had weten te behalen in de relatief korte tijd waarin hij het restaurant had geëxploiteerd, voor [appellant] een relevant gegeven was bij de beslissing om het restaurant te kopen.

5.10.

De conclusie is dat geen sprake is geweest van een dwaling in de zin van art. 6:228 BW. De grieven 1 en 5 kunnen daarom niet leiden tot het vernietigen van het bestreden vonnis.

5.11.

Bij deze stand van zaken behoeft het hof niet te onderzoeken of de beweringen van [appellant] over de onjuistheid of onvolledigheid van de jaarstukken van [geïntimeerde] waar zijn.

Ondernemingsplan

5.12.

[appellant] heeft verder aangevoerd dat de makelaar van [geïntimeerde] zijn ondernemingsplan heeft gewijzigd, waardoor de verhuurder niet vooraf bekend is gemaakt met het voornemen van [appellant] om in het gehuurde ook gelegenheid te bieden voor het afnemen van shisha-diensten. Grief 6 (genoemd in 31 van de memorie van grieven) heeft hierop betrekking.

5.13.

Het hof merkt in de eerste plaats op dat [appellant] niet of onvoldoende heeft uiteengezet dat het beweerde handelen van de makelaar aan [geïntimeerde] moet worden toegerekend. Hierop reeds strandt zijn betoog op dit onderdeel.

5.14.

Daarbij komt het volgende. Het ondernemingsplan waarover [appellant] spreekt, is een korte presentatie (half A4) van [appellant] als horecaondernemer en van zijn plan met het restaurant, ten behoeve van de verhuurder. Uit de stellingen van [appellant] volgt dat hij zijn presentatie heeft toegezonden aan de makelaar. De makelaar heeft de presentatie op een enkel onderdeel aangepast en aan [appellant] heeft teruggezonden, met de volgende mededeling:

‘Ook uw document heb ik zojuist even nagekeken en op details aangepast. Kunt u zich vinden in het bijgevoegd document?’

5.15.

[appellant] heeft niet aangevoerd dat hij vervolgens geen gelegenheid had om de aangepaste tekst na te lezen en te vragen naar de aanpassingen, als het voor hem onduidelijk was wat was aangepast. Overigens is de tekst van de presentatie zo kort dat de aanpassingen eenvoudig waren te zien. [appellant] heeft dus bekend kunnen en moeten zijn met de aangepaste tekst. Uit zijn stellingen volgt dat de aangepaste presentatie vervolgens met zijn instemming aan de verhuurder is voorgelegd. Er moet daarom van worden uitgegaan dat [appellant] de aangepaste tekst heeft aanvaard. [appellant] heeft verder niet tegengesproken dat hij in een later gesprek met de verhuurder zijn presentatie en plannen nader heeft toegelicht, maar daarbij heeft gezwegen over shisha-diensten. In het licht hiervan is te weinig aangevoerd voor het oordeel dat [appellant] aan de makelaar of [geïntimeerde] een terecht verwijt kan maken dat de een of de ander voor hem of voor de verhuurder informatie heeft achtergehouden. Grief 6 treft geen doel.

Defecte keukenapparaten

5.16.

Volgens [appellant] waren een overgenomen vaatwasser en een pizzaoven defect. [geïntimeerde] heeft dit tegengesproken.

5.17.

Voor zover [appellant] heeft willen betogen dat door defecte apparatuur geen dagomzet van € 500,- kon worden behaald, gaat het hof daaraan voorbij. [appellant] heeft dit niet concreet gemaakt en bovendien niet uitgelegd waarom, als dit zo was, de apparaten niet konden worden gerepareerd of vervangen.

5.18.

Voor zover [appellant] heeft willen stellen dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in het nakomen van zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst wat betreft het leveren van functionerende apparaten, geldt het volgende. [appellant] heeft onder meer ontbinding van de koopovereenkomst gevorderd. Indien waar is dat de apparaten defect waren, is te weinig naar voren gebracht voor het oordeel dat het niet functioneren van de apparaten een ontbinding van de koopovereenkomst rechtvaardigt. [appellant] heeft geen vordering ingesteld, los van de ontbinding, tot vergoeding van schade die hij zou hebben geleden door de defecte staat van de apparaten en evenmin een andere vordering die in verband kan worden gebracht met defecte apparaten. Het hof behoeft daarom niet te bespreken of de apparaten defect waren.

5.19.

Ten overvloede merkt het hof op dat [appellant] ermee heeft ingestemd dat de inventaris voetstoots werd verkocht en dat [geïntimeerde] niet was gehouden tot enige garantie wat betreft de staat van onderhoud van of verborgen gebreken aan de inventaris (art. 7 van de koopovereenkomst). [appellant] heeft ook niet tegengesproken dat hij in de periode voor de overdracht enige tijd in de keuken van het restaurant heeft meegelopen en dat hij in de gelegenheid is geweest de apparatuur in het kader van de overdracht te inspecteren. Verder heeft [appellant] zelf gesteld (dagvaarding nr. 39) dat partijen bij de overdracht gezamenlijk door het pand zijn gelopen en de inventarislijst hebben doorgenomen. [appellant] heeft ook toen niet geklaagd over defecte apparaten. Ten slotte is in de akte van levering bepaald ‘dat koper en verkoper bij levering en overdracht van het verkochte de inventaris hebben geïnspecteerd en geconstateerd dat de inventaris zich bevindt, althans niet in een noemenswaardige mindere staat, als ten tijde van de aankoop daarvan’. Dit alles rechtvaardigt het oordeel dat [appellant] de inventaris, waaronder de apparaten, heeft aanvaard in de staat waarin deze zich bevond. In het licht hiervan heeft [appellant] niet of onvoldoende toegelicht dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in het nakomen van verplichtingen uit de koopovereenkomst wat betreft de staat van de overgedragen apparaten.

Uitbouw

5.20.

[appellant] heeft opgemerkt dat een deel van het gehuurde pand zonder vergunning was gebouwd. De rechtbank heeft geoordeeld dat dit in beginsel een kwestie is tussen [appellant] en de verhuurder en dat onvoldoende concreet is onderbouwd dat [geïntimeerde] wist dat de uitbouw (mogelijk) illegaal was gerealiseerd en dat [geïntimeerde] daarvoor (jegens [appellant] ) verantwoordelijk kan worden gehouden. [appellant] heeft in hoger beroep geen kenbare bezwaren tegen dit oordeel aangevoerd en overigens ook niets ingebracht dat tot een ander oordeel moet leiden.

Geen ontbinding of vernietiging

5.21.

Uit het voorgaande volgt dat er geen grondslag is om de koopovereenkomst te ontbinden of te vernietigen. Grief 7 (vermeld in nr. 33 van de memorie van grieven), die gaat over de ontbinding van de koopovereenkomst en de gevolgen daarvan, behoeft het hof daarom niet te bespreken.

Boete

5.22.

[geïntimeerde] maakt – in incidenteel hoger beroep – aanspraak op de contractuele boete die is vermeld in art. 12 van de koopovereenkomst. Volgens [geïntimeerde] is de boete verschuldigd, omdat [appellant] het restant van de koopprijs niet tijdig heeft betaald.

5.23.

Art. 12 van de koopovereenkomst bepaalt dat de boete is verschuldigd, indien een van partijen ‘nalatig blijft tot de uitvoering van deze overeenkomst mede te werken’. Het gaat dus om het nakomen van verplichtingen uit de koopovereenkomst. Voor het betalen van het restant van de koopprijs is echter een afzonderlijke overeenkomst gesloten (de ‘schuldverklaring’ voor € 50.000,- of de ‘schuldbekentenis’ voor € 35.000,-), met daarin eigen voorwaarden, waaronder de betaaltermijn, de verschuldigdheid van kosten en het toepasselijke recht. [appellant] heeft hierop ook gewezen. [geïntimeerde] heeft geen of onvoldoende feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit volgt dat de in de koopovereenkomst voorziene boete ook betrekking heeft op die afzonderlijke overeenkomst, althans dat hij redelijkerwijs heeft mogen aannemen dat dit het geval was. Er is dus te weinig aangevoerd voor het oordeel dat [appellant] door het niet tijdig betalen van het restant van de koopprijs de contractuele boete verschuldigd is geworden. Reeds om deze reden kan het incidenteel hoger beroep niet slagen.

Contante betaling

5.24.

Volgens de koopovereenkomst was de koopprijs € 60.000,-. Vaststaat dat [appellant] door tussenkomst van de makelaar € 25.000,- aan [geïntimeerde] heeft betaald.

5.25.

Volgens partijen was de werkelijke afgesproken koopprijs hoger en zou het restant ‘zwart’ worden betaald. De werkelijke koopprijs was volgens [geïntimeerde] € 75.000,- en volgens [appellant] € 90.000,-.

5.26.

Er zijn twee, door partijen ondertekende overeenkomsten met betrekking tot het betalen van het restant van de koopprijs. In beide overeenkomsten is 15 juli 2019 vermeld als datum van ondertekening. In de ene overeenkomst (‘schuldbekentenis’) is vermeld dat het te betalen restant van de koopprijs € 35.000,- is. In de andere overeenkomst (‘schuldverklaring’) is vermeld dat [appellant] een bedrag van € 50.000,- schuldig is. Daarbij is met de hand geschreven: ‘Dit bedrag is inclusive € 35.000,- geldleening contract’.

5.27.

[appellant] stelt dat de overeenkomsten niet op 15 juli 2019 zijn ondertekend, maar eerder, omdat de datum van overdracht volgens [appellant] is vervroegd naar 10 juli 2019. Voor de uitkomst van deze procedure is echter niet van belang op welke datum de overeenkomsten zijn ondertekend, zodat het hof dit geschilpunt in het midden laat. Grief 3 (vermeld in nr. 11 van de memorie van grieven) laat het hof daarom verder buiten bespreking. Ten overvloede merkt het hof op dat de overeenkomsten niet ongeldig worden en de (verdere) inhoud van de overeenkomsten niet voor onwaar moet worden gehouden, indien de datum van ondertekening niet juist is.

5.28.

Volgens [geïntimeerde] geldt de schuldverklaring voor € 50.000,- en volgens [appellant] de schuldbekentenis voor € 35.000,-. [appellant] voert daarbij het volgende aan. De inhoud van de schuldbekentenis gaf de oorspronkelijke bedoeling van partijen weer en was bij de conceptkoopovereenkomst gevoegd, maar is niet gelijktijdig met de koopovereenkomst ondertekend. Op 24 juni 2019 is op verzoek van [appellant] afgesproken een lager bedrag ‘zwart’te betalen, waarbij de schuldverklaring voor € 50.000,- is opgesteld en ondertekend. [geïntimeerde] is kort voor de overdracht op 10 juli 2019 daarvan teruggekomen, waarmee [appellant] heeft ingestemd. De schuldverklaring, althans een kopie daarvan, is verscheurd en de schuldbekentenis voor € 35.000,- is alsnog ondertekend.

5.29.

Uit de stellingen van [appellant] volgt dat de schuldverklaring voor € 50.000,- weergaf wat partijen bij het ondertekenen daarvan hadden afgesproken: [appellant] moest € 50.000,- aan [geïntimeerde] betalen. Hij voert echter als verweer dat daarna een nadere overeenkomst is gesloten die is neergelegd in de schuldbekentenis van € 35.000,-. Deze nadere overeenkomst hield volgens de stellingen van [appellant] in dat van het bedrag van € 50.000,- een deel van € 35.000,- ‘wit’ zou worden betaald en een deel van € 15.000,- ‘zwart’. De schuldbekentenis zag op het ‘witte’ deel van € 35.000,-.

5.30.

Het hof stelt vast dat [appellant] ook volgens zijn eigen verweer een bedrag van € 50.000,- moest betalen. Het volgens [appellant] ‘zwarte’ deel van € 15.000,- werd immers niet kwijtgescholden, maar moest volgens hem contant worden betaald, naast het volgens hem ‘witte’ deel van € 35.000,-. In zoverre ontbreekt een belang om te beoordelen welke overeenkomst het eerste of laatste is ondertekend, of geldig is.

5.31.

Ten overvloede merkt het hof op dat voor zover van belang zou zijn welke overeenkomst het laatste is ondertekend, op [appellant] de last rust te bewijzen dat dit de schuldbekentenis voor € 35.000,- is. Deze schuldbekentenis geeft immers volgens hem een nadere overeenkomst weer die partijen hebben gesloten in afwijking van de eerdere overeenkomst die is neergelegd in de schuldverklaring voor € 50.000,-, en hij doet een beroep op de rechtsgevolgen van deze nadere overeenkomst.

5.32.

Dat de schuldbekentenis voor € 35.000,- het laatste is ondertekend, is niet aannemelijk.

[geïntimeerde] heeft bij de mondelinge behandeling in eerste aanleg (spreekaantekeningen nr. 2) en in hoger beroep erop gewezen dat in de schuldverklaring voor € 50.000,- is verwezen naar de eerdere schuldbekentenis voor € 35.000,- met de handgeschreven tekst: ‘Dit bedrag is inclusive € 35.000,- geldleening contract’. Dit duidt erop dat de schuldverklaring is ondertekend nadat de schuldbekentenis was ondertekend. [appellant] heeft geen andere (afdoende) verklaring voor de handgeschreven tekst gegeven. [appellant] heeft bovendien de geloofwaardigheid van zijn stellingen over het ondertekenen ondergraven door aanvankelijk, toen hij tot betaling van het bedrag van € 50.000,- werd aangesproken, stellig te ontkennen dat de schuldverklaring hem bekend was:

‘De enige schuldbekentenis die ik ken is, die door Duijn horeca makelaar gemaakt is op 15 juli 2019 met het openstaande bedrag van €35.000,00 (dus geen idee waar die €50.000,00 vandaan komt …)’ (brief van [appellant] van 5 juli 2020, dagvaarding productie 8).’

[appellant] heeft ook geen bewijs aangeboden van zijn stelling dat de schuldbekentenis voor

€ 35.000,- het laatste is ondertekend, zodat deze stelling, als al relevant, niet is komen vast te staan. Het hof laat die stelling dan ook verder buiten beschouwing.

5.33.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [appellant] € 50.000,- aan [geïntimeerde] moest betalen. Grief 2 (vermeld in nr. 9 van de memorie van grieven) treft dus geen doel.

5.34.

[appellant] heeft aangevoerd dat hij al in totaal € 35.000,- contant aan [geïntimeerde] heeft betaald, Zijn feitelijke stellingen over deze betaling zijn dat hij op 10 juli 2019 in het restaurant € 35.000,- aan [geïntimeerde] heeft overhandigd en dat de makelaar en een buurvrouw, [naam 2] , daarvan getuige zijn geweest. Hierover gaat grief 4 (vermeld in nr. 14 van de memorie van grieven). [geïntimeerde] spreekt tegen dat deze betaling heeft plaatsgevonden.

5.35.

Op [appellant] rust de last om te bewijzen dat zijn verplichting om het bedrag van

€ 50.000,- te betalen tot een bedrag van € 15.000 is tenietgegaan door de gestelde betaling van

€ 35.000,- in contanten, zoals hiervoor beschreven. [appellant] heeft van deze betaling uitdrukkelijk bewijs aangeboden. Het hof zal hem daarom toelaten tot het leveren van het bewijs van de betaling.

5.36.

Elke verdere beslissing houdt het hof aan.

6. Beslissing

Het hof

in principaal hoger beroep:

6.1.

laat [appellant] toe te bewijzen dat hij op 10 juli 2019 in het restaurant aan de [straatnaam] 122 te [plaats] € 35.000,- in contanten aan [geïntimeerde] heeft betaald;

6.2.

beveelt dat, indien [appellant] getuigen wil laten horen, een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. W.J.J. Los, daartoe tot raadsheercommissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op
dinsdag 14 mei 2024 om 9:30 uur;

6.3.

bepaalt dat de advocaat van [appellant] dient na te (laten) gaan of partijen, hun advocaten en alle door [appellant] voor te brengen getuigen op de hierboven bepaalde dag en tijd kunnen verschijnen en dat deze – als dat niet het geval is –
uiterlijk op 9 april 2024schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van alle voornoemde betrokkenen in de periode van mei tot en met juli 2024 aan het (enquêtebureau van het) hof dient te verzoeken een nieuwe datum te bepalen;

verder in principaal hoger beroep en in incidenteel hoger beroep:

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.E. Honée, W.J.J. Los en T.M. Snoep en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 maart 2024.