Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.295.075/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/15/301877/HA ZA 20-241
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 januari 2024
inzake
[appellant],
wonend te [woonplaats] ,
[appellante],
wonend te [woonplaats] ,
appellanten,
advocaat: mr. M. Stam te Haarlem,
tegen
[geïntimeerde],
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. R.J. van de Leur te Haarlem.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellanten] en [geïntimeerde] genoemd.
[appellanten] is bij dagvaarding van 20 mei 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 24 februari 2021, onder bovenvermeld zaak-/ rolnummer gewezen tussen [appellanten] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.
Bij exploot van 2 juni 2021 heeft [geïntimeerde] de aangezegde roldatum vervroegd.
Bij arrest van 29 juni 2021 heeft het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen bepaald, die op 26 oktober 2021 heeft plaatsgevonden. Partijen hebben geen minnelijke regeling bereikt.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens inhoudend akte wijziging van eis, met producties;
- memorie van antwoord, tevens akte uitlating wijziging van eis, met producties;
- akte van [appellanten] , met producties;
- akte van [geïntimeerde] ;
- akte overleggen producties van [geïntimeerde] .
Partijen hebben de zaak ter zitting 23 mei 2023 doen bepleiten, [appellanten] door mr. Wernik, advocaat te Haarlem, en [geïntimeerde] door mr. Van der Leur voornoemd, ieder aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd. Partijen hebben hun standpunt toegelicht en vragen beantwoord. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellanten] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad, alsnog zijn vorderingen zal toewijzen. Na eiswijziging bij memorie van grieven luiden die vorderingen, samengevat, als volgt:
1. Voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens [appellanten] heeft gehandeld door:
a. op de aan [appellanten] in eigendom toebehorende serremuur(fundering) te bouwen, dan wel;
b. zonder toestemming van [appellanten] op een mandelige muur te bouwen waardoor [appellanten] zijn serre niet meer kan (af)bouwen, dan wel;
c. in strijd met vergunningsregels te bouwen, dan wel;
d. geen overleg met [appellanten] te voeren en hem niet in de gelegenheid te stellen een vooropname te doen;
2. [geïntimeerde] te bevelen zijn uitbouw binnen 30 dagen na betekening van het arrest te verwijderen, op straffe van een dwangsom, dan wel op kosten van [geïntimeerde] op zijn perceel een bouwkundige oplossing te bewerkstelligen tot doel hebbend dat het huidige gewicht van de uitbouw van de serre(muur)fundering van appellanten wordt verwijderd of zodanig wordt verminderd dat [appellanten] zijn gebruiksrechten ten aanzien van die serre(muur)fundering kan benutten;
3. [geïntimeerde] te veroordelen om aan [appellanten] een schadevergoeding te betalen, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met rente, en [geïntimeerde] te veroordelen om een voorschot op die schadevergoeding ter grootte van € 50.000,00 aan [appellanten] te betalen;
4. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van in totaal € 3.599,75 aan kosten voor het opstellen voor het rapport van Hanselmangroep d.d. 26 juli 2021 en de notitie van Bouwstructuur d.d. 4 juni 2021;
5. [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten in beide instanties.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, met rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.9 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. [appellanten] heeft betoogd dat de rechtbank ten onrechte een aantal feiten niet of niet juist heeft vastgesteld. Het hof zal de feiten samenvatten en aanvullen met door [appellanten] naar voren gebrachte feiten voor zover die feiten onomstreden zijn en ze relevant zijn voor de beoordeling van het geschil. Daarnaast zal het hof de feiten aanvullen met andere onomstreden en relevante feiten. De aldus samengevatte en aangevulde feiten luiden als volgt.
2.1
Partijen zijn buren. [appellanten] is sinds 1998 eigenaar van de woning aan de [straatnaam] 17 te [plaats] en [geïntimeerde] is op 30 juni 2017 eigenaar geworden van de woning aan de [straatnaam] 19. De woningen van [appellanten] en [geïntimeerde] zijn twee-onder-één-kapwoningen en liggen tegen elkaar aan.
2.2
Toen [appellanten] zijn woning in 1998 kocht, betrof het een nieuwbouwwoning. Tijdens of direct na de bouw van de woning is in de achtertuin van [appellanten] een geïsoleerde vloer aangelegd met het oog op een later door [appellanten] te bouwen serre. Ook is toen tussen de tuinen van de woningen op nummer 17 en nummer 19, vanaf de achtergevel van de woningen over een lengte van vier meter, op de erfgrens een gefundeerde muur gebouwd (hierna: de muur). De erfgrens loopt in de lengterichting onder de muur door.
2.3
[geïntimeerde] heeft op 1 juli 2017 aan [appellanten] medegedeeld dat hij de nieuwe eigenaar was van de woning op nummer 19 en dat hij verbouwingswerkzaamheden zou gaan uitvoeren. Deze werkzaamheden zijn op 3 juli 2017 gestart en hebben ongeveer drie maanden geduurd. De werkzaamheden zijn uitgevoerd door een door [geïntimeerde] ingeschakelde aannemer op basis van tekeningen en berekeningen van Clignett Constructieadvies B.V. (verder: Clignett). De werkzaamheden bestonden onder meer uit het uithakken van dekvloeren, het doorbreken van een binnenmuur en het doorbreken van de achtergevel en het realiseren van een uitbouw. Eén van de zijmuren van de nieuwe uitbouw van [geïntimeerde] is gebouwd tegen en op een deel van de muur.
2.4
[appellanten] heeft [geïntimeerde] gevraagd de tekeningen en berekeningen die ten grondslag liggen aan de verbouwing aan [appellanten] te verstrekken. Ook heeft [appellanten] [geïntimeerde] en zijn aannemer herhaaldelijk gesommeerd de werkzaamheden te stoppen, onder meer vanwege vermeende scheurvorming in de gevel van de woning van [appellanten] heeft [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor schade die [appellanten] stelt te hebben geleden als gevolg van de verbouwing. [geïntimeerde] heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen en is niet gestopt met de verbouwingswerkzaamheden.
2.5
[appellanten] heeft op 12 oktober 2017 bij het college van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Haarlemmermeer (hierna: de gemeente) een verzoek ingediend tot het aan [geïntimeerde] opleggen van een bouwstop. De gemeente heeft het verzoek van [appellanten] afgewezen.
2.6
Op 25 oktober 2017 heeft [geïntimeerde] bij de gemeente een omgevingsvergunning aangevraagd voor het wijzigen van de draagconstructie van zijn woning. De vergunning is op 17 januari 2018 door de gemeente aan [geïntimeerde] verleend. De uitbouw is door [geïntimeerde] vergunningsvrij gebouwd.
2.7
[appellanten] heeft tegen het besluit van de gemeente om een omgevingsvergunning aan [geïntimeerde] te verstrekken, tegen het vergunningsvrij laten bouwen van de uitbouw en tegen het niet opleggen van een bouwstop, bezwaar gemaakt en vervolgens beroep ingesteld. In beroep zijn de besluiten van de gemeente in stand gelaten. [appellanten] heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld bij de Afdeling Bestuursrecht van de Raad van State (verder: de Afdeling). Bij uitspraak van 20 januari 2021 heeft de Afdeling het hoger beroep van [appellanten] ongegrond verklaard. [appellanten] heeft vervolgens de Afdeling verzocht de uitspraak van 20 januari 2021 op de voet van artikel 8:119 Awb te herzien. Bij uitspraak van 4 juli 2022 heeft de Afdeling het herzieningsverzoek van [appellanten] als kennelijk ongegrond afgewezen.
2.8
BouwStructuur ingenieursbureau v.o.f. (verder: BouwStructuur) heeft in opdracht van [appellanten] op 4 juni 2021 een rapport opgesteld over de fundering van de muur (verder: de fundering). In dit rapport concludeert BouwStructuur dat de fundering op de datum van het rapport was overbelast.
3.Beoordeling
De procedure in eerste aanleg
3.1
[appellanten] hebben in eerste aanleg gevorderd bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, samengevat:
1. voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] jegens [appellanten] onrechtmatig heeft gehandeld en jegens [appellanten] schadeplichtig is door:
a. op de aan [appellanten] in eigendom toebehorende serremuur(fundering) te bouwen, dan wel;
b. zonder toestemming van [appellanten] op een niet-mandelige muur te bouwen, dan wel;
c. zonder toestemming van [appellanten] op een mandelige muur te bouwen, dan wel;
d. in strijd met vergunningsregels te bouwen, dan wel;
e. geen overleg met [appellanten] te voeren noch hen in de gelegenheid te stellen een vooropname te doen;
2. [geïntimeerde] te bevelen zijn uitbouw binnen 30 dagen na betekening van het vonnis te verwijderen, op straffe van een dwangsom;
3. [geïntimeerde] te veroordelen om aan [appellanten] een schadevergoeding te betalen, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met rente, en [geïntimeerde] te veroordelen een voorschot op die schadevergoeding ter grootte van € 50.000,00 aan [appellanten] te betalen;
een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
3.2
[geïntimeerde] heeft de vorderingen weersproken. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank alle vorderingen van [appellanten] afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellanten] met zijn grieven op.
Bezwaar tegen akte van [appellanten]
3.3
[geïntimeerde] heeft het hof verzocht om de akte van [appellanten] buiten beschouwing te laten. [geïntimeerde] voert daartoe aan dat de inhoud van de akte in strijd is met artikel 130 lid 1 Rv en met de eisen van een goede procesorde. Het hof stelt voorop dat [appellanten] bij rolbeslissing van 19 maart 2022 in de gelegenheid is gesteld om een akte te nemen. Aan [geïntimeerde] kan worden toegegeven dat de akte omvangrijk is. De akte bevat echter goeddeels herhalingen van standpunten van [appellanten] waarmee [geïntimeerde] al eerder bekend was. Waar de akte nieuwe stellingen van [appellanten] bevat, liggen deze in het verlengde van zijn eerdere stellingen en gelden als toelaatbare uitwerking van zijn grieven. Daar komt bij dat [geïntimeerde] in de gelegenheid is gesteld om op de akte van [appellanten] te reageren en van die mogelijkheid ook gebruik heeft gemaakt. Het hof is van oordeel dat de akte van [appellanten] niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Ook is de akte niet in strijd met artikel 130 lid 1 Rv, omdat de akte geen vermeerdering van gronden bevat.
Bezwaar tegen productie R van [appellanten]
3.4
[geïntimeerde] heeft voorts bezwaar gemaakt tegen de door [appellanten] ter gelegenheid van de zitting overgelegde productie R. Het bezwaar is gegrond. De productie bevat een door [appellanten] opgesteld juridisch betoog en heeft het karakter van een processtuk. Voor de indiening van dit processtuk heeft het hof geen toestemming aan [appellanten] verleend, zodat het hof de inhoud van de productie reeds hierom buiten beschouwing laat. Daar komt bij dat het document een nieuw juridisch geschilpunt aan de orde stelt, te weten de kwestie van een mogelijke overbouw. Dit betoog van [appellanten] moet worden aangemerkt als een nieuwe grief, die [appellanten] gelet op de tweeconclusieregel in zijn memorie van grieven had moeten opnemen.
Is de muur mandelig?
3.5
Met zijn eerste grief komt [appellanten] op tegen het oordeel van de rechtbank dat de muur mandelig is. [appellanten] voert allereerst aan dat de muur in feite bestaat uit twee muren, die ieder aan een kant van de erfgrens staan, met daartussen een spouw. Het hof volgt [appellanten] niet in dit betoog. Op foto’s van de muur is een bakstenen constructie te zien - de muur is aan de bovenzijde en de zijkant een aaneengesloten geheel - die naar verkeersopvattingen onmiskenbaar één enkele muur vormt. De muur rust bovendien in zijn geheel op eenzelfde betonnen fundering. [appellanten] heeft voorts aangevoerd dat de muur geen vrijstaande muur is, omdat de muur onderdeel is van een ander werk, te weten de vloer van de (nog te bouwen) serre. Ook dit betoog slaagt niet. Op het achtererf van [appellanten] bevindt zich naast de muur geen ander werk. Weliswaar heeft [appellanten] het voornemen geuit om de muur in de toekomst onderdeel te laten worden van een nog te bouwen serre, maar feit is dat [appellanten] die serre tot op heden niet heeft gebouwd. Dat het huidige buitenterras van [appellanten] in de toekomst kan gaan dienen als vloer voor een serre, betekent nog niet dat deze vloer op dit moment als een zelfstandig werk moet worden aangemerkt. Dat de vloer op de muur is aangesloten, maakt dat niet anders. Het terras en de muur vervullen geen functie voor elkaar en kunnen zonder elkaar bestaan. De conclusie is dat de muur een vrijstaande muur is. Tussen partijen staat bovendien vast dat de erfgrens tussen hun percelen in de lengterichting onder de muur doorloopt. Daarmee is de muur op grond van artikel 5:62 lid 1 BW mandelig. In het midden kan blijven wie voor de muur heeft betaald en of de vorige eigenaar van het huis van [geïntimeerde] toestemming voor de bouw van de muur heeft gegeven. Ook als de stellingen van [appellanten] op deze punten juist zouden zijn, kan dat niet afdoen aan de mandeligheid van de muur.
Uitbouw onrechtmatig?
3.6
Met zijn tweede grief betoogt [appellanten] dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door zijn uitbouw (deels) op de fundering te laten rusten. [appellanten] stelt - samengevat - dat [geïntimeerde] hem aldus op onrechtmatige wijze in zijn gebruiksrechten ten aanzien van de muur heeft beperkt omdat de belasting van de uitbouw op de fundering ervoor zorgt dat er onvoldoende draagkracht resteert om in de toekomst een serre in zijn achtertuin te kunnen realiseren, nu het gewicht van deze serre ook deels op de fundering moet komen te rusten.
3.7
Het hof heeft hiervoor overwogen dat de muur mandelig is. Voor het gebruik van een mandelige muur gelden de regels die voor ieder gemeenschappelijk goed gelden. Als mede-eigenaren van de muur mogen [appellanten] en [geïntimeerde] de muur beide gebruiken, mits dat gebruik met het gebruiksrecht van de ander te verenigen is (artikel 3:169 BW). Het aan beide deelgenoten toekomende recht op gebruik van de muur omvat mede het kunnen benutten van een deel van de draagkracht van de fundering ervan. [appellanten] heeft onbetwist gesteld dat hij [geïntimeerde] voorafgaand aan de verbouwing op de hoogte heeft gesteld van zijn voornemen om een serre te bouwen. Met dat voornemen moest [geïntimeerde] bij de uitvoering van zijn verbouwing rekening houden. Als vast komt te staan dat de wijze waarop [geïntimeerde] zijn uitbouw heeft gebouwd ertoe heeft geleid dat [appellanten] geen serre meer kan bouwen, dan kan het zijn dat [geïntimeerde] [appellanten] op onrechtmatige wijze in zijn eigendomsrecht heeft beperkt.
3.8
Uit berekeningen van Clignett blijkt dat de uitbouw van [geïntimeerde] de fundering met een kracht van 28 kilonewton (kN) belast. Dit staat tussen partijen vast. Partijen twisten over de vraag of er gelet op die belasting voldoende draagkracht resteert voor het bouwen van een serre in de achtertuin van [appellanten] wijst op een rapport van BouwStructuur van 4 juni 2021 waaruit volgt dat de draagkracht van de fundering maximaal 40kN bedraagt. Volgens BouwStructuur wordt de fundering belast met het gewicht van de muur zelf (28,38 kN) en daarnaast met een deel van het gewicht van de uitbouw van [geïntimeerde] (28 kN), zodat de maximale belasting van de fundering, naar het hof begrijpt met 16,38 kN, wordt overschreden. Dat zou betekenen dat er geen enkele draagkracht voor een serre resteert. [geïntimeerde] heeft een en ander, behoudens het bestaan van twee heipalen, niet gemotiveerd betwist. Indien vast komt te staan dat de muur met slechts één heipaal is onderheid, dan kan worden geconcludeerd dat geen enkele draagkracht resteert en dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens [appellanten] heeft gehandeld.
3.9
[geïntimeerde] stelt zich, voor het eerst in hoger beroep, op het standpunt dat de muur is onderheid met twee heipalen. Hij betwist de juistheid van de berekening van BouwStructuur op de grond dat deze ervan uitgaat dat onder de muur slechts één heipaal is geplaatst. De tweede heipaal zou volgens [geïntimeerde] 80 centimeter uit de gevel onder de muur staan. Dat de aanwezigheid van een tweede heipaal zou betekenen dat de fundering voldoende resterende draagkracht heeft voor het plaatsen van een serre is door [appellanten] niet (voldoende gemotiveerd) betwist. [appellanten] betwist wel dat de muur daadwerkelijk met twee palen is onderheid.
3.1
Het hof overweegt als volgt. Het rapport van BouwStructuur gaat uit van de aanwezigheid van slechts één heipaal onder de muur. Weliswaar is BouwStructuur bij het opstellen van het rapport uitgegaan van een tekening die door [appellanten] zelf is gemaakt, maar dat wil niet zeggen dat die tekening onjuist is. Het ligt niet voor de hand dat [appellanten] , die bij de hei-werkzaamheden aanwezig is geweest en belang had bij het verkrijgen van een accuraat inzicht in de voor de serre resterende draagkracht van de fundering, op die tekening een onjuist aantal heipalen heeft weergegeven. Daarnaast heeft [appellanten] gewezen op foto’s uit 1998 waarop een omvangrijke hei-installatie is te zien waarmee de heiwerkzaamheden destijds zijn uitgevoerd. [appellanten] betoogt dat met een dergelijke hei-installatie niet kan worden geheid op 80 centimeter van de – toen al aanwezige – achtergevel van de woningen, omdat de kans op beschadiging van die gevel daarbij te groot zou zijn. Tegenover het betoog van [appellanten] heeft [geïntimeerde] gewezen op een e-mail van zijn aannemer van 25 februari 2022 waarin deze zegt dat hij bij graafwerkzaamheden in 2017 een tweede heipaal onder de muur heeft gezien. De aannemer heeft van deze tweede heipaal echter geen foto’s genomen. De inhoud van de e-mail van de aannemer roept vragen op. Zo schrijft de aannemer dat Clignett haar berekeningen heeft aangepast naar aanleiding van de ontdekking van de tweede heipaal. Clignett heeft zich in haar berekeningen echter niet uitgelaten over de draagkracht van de fundering, zodat niet valt in te zien welke herberekening Clignett zou moeten maken. Ook heeft [appellanten] erop gewezen dat de omvangrijke documentatie van Clignett nergens melding maakt van een tweede heipaal, waar dit wel voor de hand zou hebben gelegen als Clignett door de aannemer op de tweede heipaal zou zijn gewezen. [geïntimeerde] heeft nog aangevoerd dat de tweede heipaal zonder beschadiging van de gevel op 80 centimeter afstand van de gevel kan zijn aangebracht met een kleinere hei-installatie. Dat een tweede, kleinere installatie voor een deel van de hei-werkzaamheden is gebruikt, blijkt echter niet uit de door [appellanten] overgelegde foto’s. Ook overigens heeft [geïntimeerde] deze stelling niet onderbouwd. Gelet op het voorgaande acht het hof voorshands door [appellanten] bewezen dat de fundering geen resterende draagkracht heeft voor de bouw van een serre. Overeenkomstig zijn bewijsaanbod zal [geïntimeerde] in de gelegenheid worden gesteld om tegenbewijs te leveren.
Vergunningsregels
3.11
Met zijn derde grief komt [appellanten] op tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] niet in strijd heeft gehandeld met de voor hem geldende vergunningsregels. De toelichting bij de grief valt uiteen in twee onderdelen. Allereerst betoogt [appellanten] dat de gemeente fouten heeft gemaakt bij het beoordelen van – en het houden van toezicht op – de verbouwing van [geïntimeerde] . Daarnaast verwijt [appellanten] [geïntimeerde] dat hij de gemeente onjuist over zijn bouwplannen heeft voorgelicht. Als [geïntimeerde] de gemeente juist zou hebben geïnformeerd, zou de gemeente volgens [appellanten] andere besluiten hebben genomen dan zij heeft gedaan.
3.12
Voor zover [appellanten] verwijten aan het adres van de gemeente maakt, geldt dat de gemeente in deze procedure geen partij is en mogelijke fouten van de gemeente, wat daar verder ook van zij, [geïntimeerde] op zichzelf niet regarderen. Met betrekking tot het verwijt dat [geïntimeerde] de gemeente onjuist zou hebben voorgelicht, geldt dat [appellanten] deze vermeende onjuiste informatievoorziening heeft voorgelegd aan de Afdeling. De Afdeling heeft het hoger beroep van [appellanten] echter ongegrond verklaard terwijl ook een verzoek tot herziening van deze uitspraak is afgewezen. Mede gelet op het beginsel van formele rechtskracht moet het hof uitgaan van de juistheid en rechtmatigheid van het besluit van de gemeente om een omgevingsvergunning aan [geïntimeerde] te verstrekken, van haar standpunt dat de uitbouw vergunningsvrij kon worden gebouwd en van haar beslissing om geen bouwstop aan [geïntimeerde] op te leggen. De slotsom is dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] in strijd met de vergunningsregels heeft gehandeld. De grief slaagt niet.
Vooropname en overleg
3.13
Met zijn vierde grief voert [appellanten] aan dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens [appellanten] heeft gehandeld door niet met hem over de verbouwing te overleggen en hem niet in de gelegenheid te stellen een vooropname te doen. Het hof stelt voorop dat in zijn algemeenheid geen verplichting bestaat om in geval van een verbouwing met omwonenden te overleggen of hen gelegenheid voor een vooropname te geven. Het uitgangspunt is dat omwonenden tegen de mogelijke nadelige consequenties van bouwwerkzaamheden van hun buren worden beschermd door enerzijds het burenrecht en anderzijds het uit de Omgevingswet voortvloeiende systeem van vergunningverlening en handhaving. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan worden aangenomen dat omwonenden daarnaast aanspraak kunnen maken op overleg of een vooropname. Daarbij kan worden gedacht aan situaties waarbij zich een grote kans op aanzienlijke beschadiging van bouwwerken van omwonenden voordoet. Van het bestaan van dergelijke omstandigheden is in dit geval echter niet gebleken. Anders dan [appellanten] stelt, kan die conclusie niet worden getrokken uit de stukken van Clignett, BouwStructuur en Hanselmangroep. [appellanten] heeft onvoldoende weersproken dat de door [geïntimeerde] uitgevoerde verbouwing een gebruikelijke verbouwing was die geen bovengemiddelde risico’s met zich bracht, mede in het licht van het feit dat de woning van [appellanten] relatief jong is en beschikt over een goede fundering. [appellanten] heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat dit anders zou zijn nog verwezen naar het Bouwbesluit 2012. Hij heeft echter niet duidelijk gemaakt welk voorschrift uit het Bouwbesluit 2012 zou meebrengen dat [geïntimeerde] in dit geval een vooropname moest toestaan. Ook een verwijzing naar een publicatie van de firma [bedrijf] over vooropnames baat [appellanten] niet. Het betreft generieke, niet op de situatie van [appellanten] toegesneden informatie over vooropnames. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan uit deze documentatie niet worden afgeleid dat een vooropname in dit geval nodig was. Gelet op het voorgaande heeft [geïntimeerde] niet onrechtmatig jegens [appellanten] gehandeld door niet met hem te overleggen en hem geen gelegenheid voor een vooropname te geven. De grief slaagt niet.
Onrechtmatige geluidsoverlast?
3.14
Met zijn vijfde grief betoogt [appellanten] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] geen onrechtmatige geluidshinder jegens [appellanten] heeft veroorzaakt. Het hof stelt voorop dat goed voorstelbaar is dat [appellanten] als gevolg van de verbouwingswerkzaamheden van [geïntimeerde] geluidshinder heeft ondervonden en in zijn woongenot is aangetast. Daarmee is echter nog niet gezegd dat die hinder onrechtmatig is geweest. Of geluidsoverlast onrechtmatig is, hangt af van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor toegebrachte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval. Het hof overweegt in dit verband dat de geluidsoverlast afkomstig is geweest van een verbouwing. Geluidshinder van een verbouwing is een veelvoorkomend en maatschappelijk aanvaard fenomeen dat in zijn algemeenheid door omwonenden zal moeten worden geduld. Dat kan onder omstandigheden anders zijn, bijvoorbeeld als de hinder bovengemiddeld ernstig en langdurig is en er bij het uitvoeren van de verbouwingswerkzaamheden onvoldoende maatregelen worden genomen om de hinder te beperken. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat de zware verbouwingswerkzaamheden beperkt zijn gebleven tot een periode van één week en dat deze zijn uitgevoerd op de minst bezwarende tijdstippen. Deze stellingen van [geïntimeerde] zijn door [appellanten] onvoldoende gemotiveerd betwist. [appellanten] heeft verder aangevoerd dat het door de bouwwerkzaamheden geproduceerde aantal decibellen op zichzelf al meebrengt dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens [appellanten] heeft gehandeld. [geïntimeerde] heeft echter ook het door [appellanten] gestelde aantal decibellen gemotiveerd betwist, terwijl het werkelijke aantal decibellen, bij gebreke van tijdens de verbouwing uitgevoerde geluidsmetingen, nu niet meer kan worden achterhaald. Maar zelfs als juist zou zijn dat [geïntimeerde] op enig moment een aantal decibellen heeft geproduceerd in de orde van grootte als door [appellanten] gesteld, dan staat daarmee nog niet zonder meer vast dat deze geluidsproductie onrechtmatig jegens [appellanten] is geweest. Of dit het geval is, hangt mede af van de vraag hoe lang en op welke tijdstippen dit hoge niveau van geluidshinder zich heeft voorgedaan en de vraag wat [geïntimeerde] had kunnen doen om de geluidshinder te beperken. [appellanten] heeft over dit alles niets gesteld. Bij deze stand van zaken is het hof met de rechtbank van oordeel dat [appellanten] onvoldoende naar voren heeft gebracht voor de vaststelling dat de door [appellanten] ervaren geluidshinder onrechtmatig is geweest. De grief heeft geen succes.
Bewijs
3.15
Behoudens hetgeen het hof onder 3.10 heeft overwogen, hebben partijen over en weer geen stellingen geponeerd die, indien bewezen, tot andere oordelen leiden dan hiervoor gegeven, zodat hun bewijsaanbod voor het overige wordt gepasseerd.
Slotsom
3.16
Met het voorgaand falen de grieven 1 en 3 tot en met 5. Op grief 2 dient nog te worden beslist. [geïntimeerde] zal in de gelegenheid worden gesteld tot het leveren van het in 3.10 bedoelde tegenbewijs. Na bewijslevering zal het hof beslissen op de onder 1b, 2, 3, 4 en 5 van het petitum van [appellanten] vermelde vorderingen, zoals hiervoor onder het procesverloop weergegeven. De onder 1a, 1c en 1d gevraagde verklaringen voor recht zullen bij eindarrest worden afgewezen omdat voor toewijzing van die vorderingen, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, geen grondslag bestaat.
3.17
Het hof geeft [geïntimeerde] verder nog het volgende in overweging. Voor het geval [geïntimeerde] het opgedragen tegenbewijs niet levert, is het hof voornemens om [geïntimeerde] bij eindarrest te veroordelen om, op straffe van een dwangsom, op zijn kosten en vanaf zijn perceel een bouwkundige oplossing te bewerkstelligen die erin resulteert dat de fundering over zodanige draagkracht zal beschikken dat [appellanten] de serre kan bouwen. [geïntimeerde] zal niet worden veroordeeld om zijn uitbouw te verwijderen, omdat door beide partijen is erkend dat een mogelijke overbelasting van de fundering kan worden weggenomen door het aanbrengen van een extra heipaal onder de fundering en de meer ingrijpende veroordeling tot verwijdering van de uitbouw dus niet nodig is om de onrechtmatige situatie op te heffen. Het hof wijst [geïntimeerde] op de mogelijkheid om na weging van de met bewijslevering gemoeide kosten en procesrisico’s af te zien van bewijslevering indien hij in toewijzing van de hierboven bedoelde vordering kan berusten. Aan beide partijen geeft het hof ten slotte in overweging om met elkaar in overleg te treden om te bezien of zij op basis van dit arrest alsnog een minnelijke regeling voor hun geschil kunnen treffen.
4.Beslissing
Het hof:
laat [geïntimeerde] toe tot tegenbewijs tegen de voorshands bewezen stelling van [appellanten] dat de resterende draagkracht van de fundering van de muur onvoldoende is voor het realiseren van een serre;
beveelt dat, indien [geïntimeerde] getuigen willen horen, een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. D. Kingma, daartoe tot raadsheer-commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op een nader te bepalen dag en uur;
voor het geval [geïntimeerde] getuigen wil horen: verwijst de zaak naar de rol van 20 februari 2024 voor opgave door beide partijen van hun verhinderdata en die van de door hen voor te brengen getuigen in de maanden maart tot en met mei 2024;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. D. Kingma, M.E. Hinskens - van Neck en M.J.R. Brons en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2024.