Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.302.525/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : 8306318 / CV EXPL 20-2255
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 maart 2024
inzake
[appellant],
wonend te [woonplaats] ,
appellant,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. R.S. Rabarison te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. D.J. Lok te Amsterdam.
Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
1.Het geding in hoger beroep
[appellant] is bij dagvaarding van 20 oktober 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 6 augustus 2021, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.
Bij tussenarrest van 30 november 2021 is een mondelinge behandeling na aanbrengen gelast, die op 28 april 2022 heeft plaatsgevonden. Partijen hebben geen overeenstemming bereikt.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel en wijziging van eis, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, met een productie;
- akte uitlating producties in incidenteel appel, tevens houdende akte overlegging productie zijdens [geïntimeerde] , met een productie;
- antwoordakte in incidenteel appel tevens akte overlegging producties zijdens [appellant] , met een productie;
- antwoordakte uitlating producties in incidenteel appel zijdens [geïntimeerde] .
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft in het principale appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover daarbij de vorderingen van [appellant] zijn afgewezen en de door [geïntimeerde] gevorderde verklaring voor recht is toegewezen en, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [appellant] alsnog zal toewijzen en de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties, inclusief de nakosten en met rente. In het incidentele appel heeft [appellant] geconcludeerd tot afwijzing daarvan.
[geïntimeerde] heeft in het principale appel – naar het hof begrijpt - geconcludeerd tot afwijzing daarvan. In het incidentele appel heeft [geïntimeerde] geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover daarbij de vorderingen van [geïntimeerde] zijn afgewezen en de vorderingen van [appellant] zijn toegewezen en alsnog de vorderingen van [appellant] zal afwijzen en de vorderingen van [geïntimeerde] , zoals in hoger beroep gewijzigd, zal toewijzen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in beide instanties, inclusief de nakosten met rente.
2.Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.13.4 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn komen vast te staan, komen die feiten neer op het volgende.
2.1
[appellant] is tegelzetter van beroep en drijft een eenmanszaak onder de naam [appellant] Tegelzetter.
2.2
[geïntimeerde] drijft een projectmanagement- en aannemingsbedrijf. Zij heeft voor een aantal van haar projecten [appellant] als onderaannemer ingeschakeld, tegen een vergoeding van € 30,00 per uur, met verlegging van btw. Deze afspraak gold onder meer voor werkzaamheden van [appellant] ten behoeve van projecten van [geïntimeerde] in Amsterdam ( [straatnaam 1] en [straatnaam 2]) en Rotterdam ( [straatnaam 3] ).
2.3
In de periode van mei 2019 tot en met september 2019 heeft [appellant] in opdracht van [geïntimeerde] twaalf badkamers betegeld en voor die werkzaamheden de volgende facturen aan [geïntimeerde] gestuurd:
Project [straatnaam 1]
Datum Factuurnummer Bedrag
3 september 165 € 2.100,00
3 september 168 € 900,00
9 september 171 € 780,00
22 september 174 € 2.400,00
25 september 177 € 3.000,00
TOTAAL € 9.180,00
Project [straatnaam 2]
Datum Factuurnummer Bedrag
9 september 170 € 2.280,00
16 september 175 € 2.880,00
TOTAAL € 5.160,00
2.4
De inspectiedienst van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (verder: SZW) heeft bij een controle vastgesteld dat [appellant] bij het uitvoeren van werkzaamheden voor [geïntimeerde] in strijd met de Wet Arbeid en Vreemdelingen (verder: Wav) gebruik heeft gemaakt van een medewerker die niet beschikte over de vereiste vergunning om in Nederland te mogen werken. [geïntimeerde] heeft in verband met een eventueel hiervoor aan haar op te leggen boete een bedrag van € 7.780,00 ingehouden op een aantal (andere dan onder 2.3 genoemde) facturen van [appellant] .
2.5
Bij e-mail van 10 mei 2019 heeft [geïntimeerde] het volgende aan [appellant] geschreven:
Dhr. [naam 1] ask you several times to give us the information from you and your guys who are working at our projects.
Before I can do any payment I need all the information.
Names, addresses, day off birth (copy off identity cards or work promit)
KVK documents
Company Insurance
Payment Behavior tax authorities
(…)
2.6
Op 27 augustus 2019 heeft [geïntimeerde] het volgende aan [appellant] geschreven:
I want to talk to you about how you invoice because we maked a deal and some things went wrong and I not paying for mistakes
So come and we discuss
(…)
2.7
Bij e-mail van 17 september 2019 heeft [geïntimeerde] het volgende aan [appellant] geschreven:
[appellant] ,
Aa you know i am really not happy with the work your Guys did.
1. Kim band on the wood
2. Details not right
3. Tiling not good has to come out
4. Production
5. Excuses that you do not know is bull shit
You have got drawings etc.
I am gonna fix iT now and you have to come here your self to see and finish up this comming 2 days.
The costs of fixing you Will get.
Op deze e-mail heeft [appellant] dezelfde dag als volgt gereageerd:
(...)
It’s my mistake, I will pay for it.
But I am really tired of this kind work.
Rush, rush, rush with blind eyes, not hard feelings to you. But it isn’t for me.
Let me know what can I do to fix what is not good.
Thanks
2.8
Op 15 oktober 2019 heeft [appellant] per e-mail aan [geïntimeerde] gevraagd om betaling van zijn openstaande facturen. Hierop hebben partijen later die dag per e-mail de volgende correspondentie gevoerd:
15:32 uur, [geïntimeerde] aan [appellant] :
(…) The hours u send are totally not in relevance with the work
[naam 2] as well as [naam 3] did no say that we will pay
I will not pay, the hours are not agreed and there are to much damages
15:40, [appellant] aan [geïntimeerde] :
(…) Tell me and will fix the factuur and we stop our work together because it has [naam 1] fine for the last 6 months.
I need to get pay, we [naam 1] waiting for so long. [naam 2] said he has to pay one week of your guys to fix it. So charge me and give me the rest. (…)
16:09 uur, [geïntimeerde] aan [appellant] :
6000 euro, thats very much… go have a look what they did and than we had to remove 6 damaged tiles..even
6000 euro’s is 171 hours, more than 4 weeks, 1 person….are u serious? For not even 10m2 (…)
16:50 uur, [geïntimeerde] aan [appellant] :
(…) I told you to come back to you and check everything and I did and I am really not happy (angry actually !!)
See Excell this is what is payed, I am really not gonna pay fort he mistakes your (*all different guys) have done. During this project.
I told you that i put one guy to fix the mistakes and bad work. But what do you think of mine ours??
And the damage we fixed with the kim band etc….
Then there were already made mistakes and i am not gonna pay fort that . the ours you send me is over the € 20.000,00.
There are more then 660 hours come on ?? is 16 weeks ????
(…)
I saw you want to stop that and I think is best way because this feels not wright man.
(…)
17:43, [appellant] aan [geïntimeerde] :
(…) Well, you only notice when I finished everything?
The job is done!
It’s not honest of your part to say this only now.
We work 6 months together and now it’s not good? So you mean that last week? Because the walls are hanging int here 3 months now.
You are charging more for repair than I charge per 2 guys week
Be honest
The total for [straatnaam 1] (9 baths including concrete floor) and [straatnaam 2] , (2 baths and 1 WC) 4 months of work, I used 6 guys, sometimes more I paid 600 parking per month.
24,000 (1500 per week)
Do you really think its too much?
(…)
Most of them[andere tegelzeters, hof]
don’t go to [plaats] fix shit of other guys
don’t go to [plaats] fix shit of other guys
If you think i am not right, just tell me how much and pay me, we stop here (…)
2.9
Bij brief van 14 november 2019 heeft de advocaat van [appellant] [geïntimeerde] gesommeerd om binnen veertien dagen de openstaande facturen van [appellant] van in totaal € 13.540,00 te betalen. Diezelfde dag heeft [geïntimeerde] geantwoord dat zij de facturen betwist en dat zij schade heeft geleden door gebreken in de uitvoering van het werk door [appellant] .
2.1
Bij e-mail van haar advocaat van 15 november 2019 heeft [geïntimeerde] [appellant] aansprakelijk gesteld voor tekortkomingen in de nakoming van de met [geïntimeerde] gesloten overeenkomsten.
2.11
[geïntimeerde] heeft van andere opdrachtnemers onder meer de volgende facturen ontvangen:
- [bedrijf 1] v.o.f.: een factuur van € 19.329,00 voor herstelwerkzaamheden en kosten voor tegelwerk voor het project aan de [straatnaam 1] ;
- [bedrijf 2] : een factuur van € 3.705,00 voor gewerkte uren in verband met schade aan het tegelwerk in de projecten [straatnaam 1] en [straatnaam 3] .
2.12
Op 19 augustus 2021 heeft SZW aan [appellant] een boete van € 4.000,00 opgelegd in verband met het laten verrichten van arbeid door een Braziliaanse arbeidskracht die niet over een tewerkstellingsvergunning beschikte. Eveneens op 19 augustus 2021 heeft SZW aan [geïntimeerde] een boete van € 48.000,00 opgelegd, in verband met het laten verrichten van arbeid door drie arbeidskrachten die niet over een tewerkstellingsvergunning beschikten, onder wie de Braziliaanse arbeidskracht voor wie ook [appellant] is beboet. De beschikking waarbij de boete aan [geïntimeerde] is opgelegd vermeldt verder onder meer het volgende:
(…) Het boetebedrag is verhoogd tot 200% omdat in dit geval sprake is van recidive zoals bedoeld in artikel 19d, tweede lid, van de Wav. Hierbij verwijs ik naar mijn boetebeschikking, kenmerk 071605951/03, d.d. 3 januari 2017. (…)
2.13
SZW heeft op 19 augustus 2021 ook aan de opdrachtgever van [geïntimeerde] een boete van € 24.000,00 opgelegd, in verband met het laten verrichten van arbeid door drie arbeidskrachten die niet over een tewerkstellingsvergunning beschikten, onder wie de Braziliaanse arbeidskracht voor wie ook [appellant] is beboet. [geïntimeerde] heeft het bedrag van deze boete betaald.
2.14
[geïntimeerde] heeft een niet ondertekende overeenkomst in het geding gebracht die [appellant] en [geïntimeerde] als partijen vermeldt en onder meer de volgende bepaling bevat:
(…) Op deze overeenkomst zijn van toepassing de algemene voorwaarden ter zake van aanneming van werk van [geïntimeerde] B.V., die alsBijlage 1aan deze overeenkomst zijn gehecht (hierna: “de algemene voorwaarden”). Door ondertekening van deze overeenkomst verklaart de Onder Aannemer kennis te hebben genomen van de inhoud van de Algemene Voorwaarden en de toepasselijkheid daarvan te aanvaarden. (…). De toepasselijkheid van eventueel door de Opdrachtgever gebruikte Algemene Voorwaarden wordt hierbij uitdrukkelijk uitgesloten.
3.Beoordeling
De procedure in eerste aanleg
3.1
In eerste aanleg heeft [appellant] gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van, samengevat:
1. aan hoofdsom, met rente;
2. € 7.778,00 aan ten onrechte opgeschorte betalingen, althans dit bedrag te storten op de derdengeldrekening van de gemachtigde van [appellant] , onder de bepaling dat dit bedrag aan [appellant] zal worden uitgekeerd indien niet binnen een jaar door SZW een boete aan [geïntimeerde] is opgelegd;
3. de buitengerechtelijke kosten van € 910,40;
4. de proceskosten.
3.2
Aan zijn vorderingen heeft [appellant] , samengevat, ten grondslag gelegd dat het gefactureerde werk door [appellant] is uitgevoerd, zodat [geïntimeerde] is gehouden de facturen te betalen. Verder heeft [appellant] aangevoerd dat SZW geen boete heeft opgelegd, zodat het door [geïntimeerde] ingehouden bedrag van € 7.778,00 alsnog aan [appellant] moet worden uitgekeerd.
3.3
[geïntimeerde] heeft de vorderingen van [appellant] bestreden en in reconventie gevorderd, bij uitvoerbaar te verklaren vonnis, samengevat:
Primair:
1. voor recht te verklaren dat [appellant] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit Overeenkomst 1 (de overeenkomst met betrekking tot de [straatnaam 1] ), Overeenkomst 2 (de overeenkomst met betrekking tot de [straatnaam 2]) en/of Overeenkomst 3 (de overeenkomst met betrekking tot de [straatnaam 3] );
2. Overeenkomst 1, Overeenkomst 2 en/of Overeenkomst 3 te ontbinden voor zover daaraan door [appellant] geen uitvoering is gegeven;
3. voor recht te verklaren dat [appellant] jegens [geïntimeerde] aansprakelijk is voor eventuele opgelegde boetes op grond van de Wav in verband met de door [appellant] ingeschakelde (illegale) werkkracht(en);
4. [appellant] te veroordelen tot betaling van een bedrag aan schadevergoeding in verband met de ontbinding van Overeenkomst 1 ter grootte van het verschil tussen de waarde van de door [appellant] geleverde prestaties (voor zover niet betaald) minus de herstelkosten, althans een bedrag van € 8.849,00;
5. [appellant] te veroordelen tot betaling van een bedrag aan schadevergoeding in verband met de ontbinding van Overeenkomst 2 ter grootte van het verschil tussen de waarde van de door [appellant] geleverde prestaties (voor zover niet betaald) minus de herstelkosten van € 360,00;
6. [appellant] te veroordelen tot betaling van een bedrag aan schadevergoeding in verband met de ontbinding van Overeenkomst 3 ter grootte van het verschil tussen de waarde van de door [appellant] geleverde prestaties (voor zover niet betaald) minus de herstelkosten van € 14.509,00;
7. [appellant] te veroordelen tot betaling van een bedrag aan schadevergoeding ter grootte van € 3.705,00;
Subsidiair:
8. [appellant] te veroordelen tot betaling van een bedrag aan vervangende schadevergoeding in verband met Overeenkomst 1 ter grootte van € 19.329,00, althans een bedrag van € 8.849,00;
9. [appellant] te veroordelen tot betaling van een bedrag aan vervangende schadevergoeding in verband met Overeenkomst 2 ter grootte van € 3.240,00, althans een bedrag van € 360,00;
10. [appellant] te veroordelen tot betaling van een bedrag aan vervangende schadevergoeding in verband met Overeenkomst 3 ter grootte van € 14.509,00;
een en ander met veroordeling van [appellant] in de proceskosten, inclusief nakosten, met rente.
3.4
Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter:
1. [geïntimeerde] veroordeeld om een bedrag van €7.778,00 over te maken op de derdengeldrekening van haar gemachtigde en bepaald, kort gezegd, dat dit bedrag aan [geïntimeerde] moet worden uitbetaald indien voor 1 januari 2025 door SZW een boete aan [geïntimeerde] wordt opgelegd in verband met het zonder tewerkstellingsvergunning laten werken van een arbeidskracht door [appellant] op een van haar projecten en dat het bedoelde bedrag aan [appellant] moet worden uitbetaald indien op 1 januari 2025 door SZW geen boete aan [geïntimeerde] is opgelegd;
2. voor recht verklaard dat [appellant] jegens [geïntimeerde] aansprakelijk is voor eventueel opgelegde of op te leggen boetes op grond van of verband houdende met de Wav;
3. [appellant] veroordeeld in de proceskosten in conventie en [geïntimeerde] veroordeeld in de proceskosten in reconventie.
Voor het overige zijn de vorderingen van partijen over en weer afgewezen.
De procedure in hoger beroep
3.5
[appellant] en [geïntimeerde] hebben beide grieven gericht tegen het bestreden vonnis.
[geïntimeerde] heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd aldus dat zij, naast de onder 3.3 weergegeven vorderingen ook heeft gevorderd dat [appellant] zal worden veroordeeld om aan WJ een bedrag te betalen ter zake van door SZW opgelegde boetes ter grootte van € 24.000,00 althans € 16.000,00 althans € 8.000,00, met rente.
Gebreken
3.6
Partijen twisten over de vraag of [appellant] het door hem aangenomen werk gebrekkig heeft uitgevoerd. Het hof ziet aanleiding eerst de grieven een tot en met negen van [geïntimeerde] te behandelen, die daarop betrekking hebben.
3.7
Het hof stelt voorop dat [geïntimeerde] ook in hoger beroep niet of onvoldoende heeft onderbouwd dat [appellant] zijn werkzaamheden voor [geïntimeerde] gebrekkig heeft uitgevoerd voor zover het andere projecten betreft dan het project [straatnaam 1] . Ten aanzien van deze andere projecten heeft [geïntimeerde] - mede in het licht van de gemotiveerde betwisting van [appellant] - bovendien onvoldoende onderbouwd dat [appellant] in de gelegenheid is gesteld om eventuele gebreken weg te nemen. De vorderingen van [geïntimeerde] die betrekking hebben op Overeenkomst 2 en Overeenkomst 3 zullen daarom ook in hoger beroep worden afgewezen.
3.8
Met betrekking tot het project [straatnaam 1] geldt het volgende. Door [geïntimeerde] is gesteld en door [appellant] is onvoldoende gemotiveerd betwist dat op 16 september 2019 een inspectie van het project in aanwezigheid van [appellant] heeft plaatsgevonden waarbij [appellant] is gewezen op de door [geïntimeerde] geconstateerde gebreken, dat [geïntimeerde] hem heeft verzocht die gebreken weg te nemen en dat [appellant] zich daartoe bereid heeft verklaard. Ook uit een e-mail van 17 september 2019 van [geïntimeerde] aan [appellant] blijkt dat [geïntimeerde] ontevreden was over de door [appellant] uitgevoerde werkzaamheden. Deze e-mail bevat een opsomming van door [geïntimeerde] geconstateerde gebreken. In zijn reactie op deze e-mail heeft [appellant] weliswaar geklaagd over de wijze waarop [geïntimeerde] het project uitvoerde, maar tegelijkertijd erkend dat hij fouten heeft gemaakt en gezegd dat hij de kosten voor herstel wilde dragen en bereid was de gebreken te herstellen.
3.9
Door [geïntimeerde] is gesteld en door [appellant] is niet weersproken dat [appellant] de gebreken vervolgens echter niet heeft weggenomen. In plaats daarvan heeft hij op 15 oktober 2019 aanspraak gemaakt op betaling van zijn facturen. Uit de correspondentie van die datum blijkt dat [appellant] zich op dat moment op het standpunt stelde dat het werk gereed was en dat [geïntimeerde] gehouden was zijn facturen te voldoen. Voor zover in die correspondentie niet al een mededeling van [appellant] besloten ligt waaruit [geïntimeerde] mocht afleiden dat [appellant] in de nakoming van zijn herstelverplichtingen zou tekortschieten, dan geldt dat [geïntimeerde] die conclusie in ieder geval mocht trekken toen [appellant] de gebreken op 14 november 2019 nog steeds niet had verholpen en hij in plaats daarvan [geïntimeerde] bij brief van zijn advocaat onder aanzegging van rechtsmaatregelen sommeerde om tot betaling van zijn facturen over te gaan. Het verzuim van [appellant] is daarmee op grond van 6:83 aanhef en onder c BW ingetreden. Bovendien mocht [geïntimeerde] uit de houding van [appellant] (bestaande in het staken van zijn werkzaamheden en het versturen van een sommatie) de conclusie trekken dat een aanmaning aan het adres van [appellant] om alsnog tot herstel over te gaan nutteloos zou zijn, zodat op grond van artikel 6:82 lid 2 BW Pro de ingebrekestelling kon plaatsvinden door de aansprakelijkstelling van haar advocaat van 15 november 2019 en ook langs die weg het verzuim van [appellant] is ingetreden.
3.1
De conclusie is dat [appellant] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn uit Overeenkomst 1 voortvloeiende verplichtingen, dat hij voldoende in de gelegenheid is gesteld de gebreken te herstellen en dat [appellant] ter zake van zijn tekortkomingen in verzuim is geraakt. De gevorderde ontbinding van Overeenkomst 1 is daarom toewijsbaar. Op grond van artikel 6:277 lid 1 BW Pro is [appellant] gehouden om aan [geïntimeerde] de schade te vergoeden die zij heeft geleden doordat geen wederzijdse nakoming van Overeenkomst 1 heeft plaatsgevonden, maar ontbinding. Het bedrag van de door [appellant] te betalen schadevergoeding wordt bepaald door op de door [geïntimeerde] gemaakte herstelkosten de waarde van de door [appellant] geleverde prestaties in mindering te brengen. Door [geïntimeerde] is gesteld en door [appellant] is onvoldoende gemotiveerd betwist dat de factuur [bedrijf 1] van 12 januari 2020 ter grootte van € 19.329,00 betrekking heeft op herstel van de schade die is ontstaan door gebreken in de werkzaamheden van [appellant] voor het project [straatnaam 1] . Dat het kosten van herstel van het werk van [appellant] betreft, volgt ook uit de specificatie bij de factuur. Uit de omschrijving op de factuur [bedrijf 2] van 1 november 2019 blijkt dat deze factuur betrekking heeft op het begeleiden van het herstel van het tegelwerk van twee projecten, waaronder het project [straatnaam 1] . Op basis van de stellingen van partijen en de overgelegde stukken kan niet worden vastgesteld welk deel van de factuur betrekking heeft op het project [straatnaam 1] . Het hof begroot dit deel van de schade daarom schattenderwijs op de helft van het bedrag van de factuur (€ 1.852,50), zodat de totale herstelkosten (€ 19.329,00 + € 1.852,50 =) € 21.181,50 bedragen.
3.11
[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat op de schadevergoeding de waarde van de prestaties van [appellant] in mindering moet worden gebracht. Het hof begrijpt hieruit dat [geïntimeerde] beoogt dat de overeenkomst in zijn geheel wordt ontbonden en dus niet alleen wat betreft het niet-uitgevoerde gedeelte. [geïntimeerde] heeft echter niet gesteld wat de waarde van de door [appellant] verrichte prestatie is, anders dan dat die waarde ten hoogste gelijk is aan het bedrag van de openstaande facturen van [appellant] voor dit project, ter grootte van € 10.480,00. Het hof zal er, bij gebreke van een ander aanknopingspunt, bij het bepalen van de hoogte van de te betalen schadevergoeding van uitgaan dat de waarde van de door [appellant] geleverde prestatie gelijk is aan dit bedrag. De door [appellant] aan [geïntimeerde] te betalen schadevergoeding bedraagt daarom (€ 21.181,50 - € 10.480,00 =) € 10.701,50. Een hoger bedrag is niet toewijsbaar ten titel van (de door [geïntimeerde] subsidiair gevorderde) vervangende schadevergoeding als bedoeld in artikel 6:87 BW Pro, omdat gesteld noch gebleken is dat door [geïntimeerde] daadwerkelijk een omzettingsverklaring is uitgebracht en omzetting bovendien niet naast de primair gevorderde en toegewezen ontbinding van Overeenkomst 1 kan bestaan.
Facturen [appellant]
3.12
De eerste drie grieven van [appellant] , die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, hebben betrekking op de beslissing van de kantonrechter om de vorderingen van [appellant] tot betaling van zijn facturen af te wijzen. Omdat hiervoor al is overwogen dat Overeenkomst 1 zal worden ontbonden, hoeft niet langer de vraag te worden beantwoord of de op grond van deze overeenkomst door [appellant] verstuurde facturen door [geïntimeerde] moeten worden betaald. Voor de overige facturen waarvan [appellant] betaling vordert, geldt het volgende.
3.13
Tussen partijen staat vast dat zij een aannemingsovereenkomst hebben gesloten waarbij [appellant] (al of niet met hulp van door hem ingeschakelde derden) op regiebasis tegelwerk ten behoeve van projecten van [geïntimeerde] heeft verricht. [geïntimeerde] heeft de tijdsbesteding waarop de onbetaalde facturen van [appellant] zijn gebaseerd betwist en aangevoerd dat de facturen van [appellant] niet (deugdelijk) zijn gespecificeerd.
3.14
Op [appellant] rust de stelplicht ten aanzien van de (omvang van) de werkzaamheden waarvoor hij betaling vordert. In het licht van de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] heeft [appellant] zijn vordering, ook in hoger beroep, echter onvoldoende onderbouwd. [appellant] heeft pas drie jaar na het verrichten van de desbetreffende werkzaamheden een door hemzelf opgesteld overzicht in het geding gebracht waarop gewerkte uren en namen van volgens [appellant] door hem ingeschakelde onderaannemers zijn vermeld. Uit dit overzicht blijkt niet welke werkzaamheden de op het overzicht genoemde personen zouden hebben verricht. De namen in het overzicht zijn niet vermeld op de facturen waarvan [appellant] betaling vordert. De facturen vermelden in veel gevallen ook niet de periode waarop ze betrekking hebben. Evenmin heeft [appellant] urenbriefjes of facturen van zijn onderaannemers overgelegd. Aan de hand van de door [appellant] aangeleverde informatie kan dus niet worden vastgesteld welke werkzaamheden door of namens [appellant] voor [geïntimeerde] zijn verricht en hoeveel tijd aan die werkzaamheden is besteed. Met de kantonrechter is daarom ook het hof van oordeel dat [appellant] geen aanspraak kan maken op betaling van zijn facturen.
3.15
Dat [appellant] eerder op vergelijkbare wijze aan [geïntimeerde] heeft gefactureerd en [geïntimeerde] die facturen zonder protest zou hebben voldaan, is in dit verband niet van belang. Dat [geïntimeerde] eerder niet protesteerde tegen de wijze waarop [appellant] factureerde, ontslaat [appellant] niet van de plicht om zijn vordering deugdelijk te onderbouwen nu zijn opdrachtgever de verschuldigdheid van deze facturen wel betwist. [appellant] kan ook niet worden gevolgd in zijn betoog dat [geïntimeerde] geacht moet worden de verschuldigdheid van zijn facturen te hebben aanvaard. [appellant] heeft geen verklaringen van [geïntimeerde] kunnen aanwijzen waaruit een dergelijke aanvaarding volgt, terwijl uit de overgelegde correspondentie juist blijkt dat [geïntimeerde] de hoogte van de facturen van [appellant] heeft betwist.
3.16
[appellant] heeft verder aangevoerd dat het bedrag van zijn facturen moet worden toegewezen als redelijke prijs voor zijn werkzaamheden in de zin van artikel 7:752 lid 1 BW Pro. [appellant] heeft zijn vordering ook in dit verband onvoldoende onderbouwd. Gelet op de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] had het op de weg van [appellant] gelegen om te specificeren in welke staat hij het werk heeft achtergelaten en welke prijs hij voor het voltooide deel van het werk redelijkerwijs in rekening mocht brengen. [appellant] heeft dit nagelaten en heeft het hof aldus geen enkel bruikbaar aanknopingspunt aangereikt voor de vaststelling van een redelijke prijs voor zijn werkzaamheden. Omdat [appellant] op dit punt niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, gaat het hof aan zijn bewijsaanbod voorbij.
3.17
[appellant] heeft ten slotte aangevoerd dat de werkzaamheden die hij in opdracht van [geïntimeerde] heeft uitgevoerd meer tijd hebben gekost dan vooraf ingeschat. Of dit juist is, kan in het midden blijven. Ook als de werkzaamheden omvangrijker zijn geweest dan voorzien, rustte op [appellant] de verplichting om zijn werkzaamheden en de omvang ervan deugdelijk te specificeren. Dat heeft hij nagelaten.
3.18
Gelet op het voorgaande hebben de eerste drie grieven van [appellant] geen succes.
Boetes
3.19
In hoger beroep maakt [geïntimeerde] aanspraak op vergoeding van de schade die zij heeft geleden als gevolg van het feit dat [appellant] voor een project van [geïntimeerde] een onderaannemer heeft ingeschakeld die niet over de vereiste tewerkstellings-vergunning beschikte. In verband hiermee zijn door SZW boetes opgelegd aan [appellant] , [geïntimeerde] en aan een opdrachtgever van [geïntimeerde] . [appellant] heeft de aan hem opgelegde boete betaald. [geïntimeerde] heeft de aan haar opgelegde boete en de aan haar opdrachtgever opgelegde boete betaald. [appellant] grieft op zijn beurt tegen de beslissing van de kantonrechter om [geïntimeerde] te veroordelen om het door haar op facturen van [appellant] ingehouden bedrag van € 7.778,00 als zekerheid voor het verhalen van op te leggen boetes op de derdengeldrekening van haar gemachtigde te plaatsen.
3.2
[geïntimeerde] heeft allereerst aangevoerd dat [appellant] de verschuldigdheid van de boetes heeft erkend in de zin van artikel 154 Rv Pro en aan die erkenning is gebonden. [geïntimeerde] kan in dat betoog niet worden gevolgd. [appellant] heeft in eerste aanleg naar voren gebracht dat hij geen bezwaar had tegen het plaatsen van een bedrag op de derdengeldrekening van de advocaat en zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank. Aan een referte is een partij niet gebonden in een volgende instantie en zij levert dus geen gerechtelijke erkenning op. Ook de mededeling van [appellant] in eerste aanleg dat hij geen bezwaar had tegen de vordering van [geïntimeerde] levert niet een zodanig uitdrukkelijke en ondubbelzinnige erkenning van de stellingen van [geïntimeerde] op dat [appellant] daaraan in hoger beroep is gebonden. Het stond [appellant] vrij om op dit punt in hoger beroep nieuwe stellingen en verweren aan te voeren, ook als die op gespannen voet staan met hetgeen hij in eerste aanleg naar voren heeft gebracht.
3.21
Het hof is met [geïntimeerde] van oordeel dat [appellant] jegens [geïntimeerde] is tekortgeschoten door bij het uitvoeren van werkzaamheden op de projecten van [geïntimeerde] een onderaannemer te werk te stellen die niet over de daarvoor benodigde vergunning beschikte. Anders dan [geïntimeerde] betoogt, betekent dat echter niet dat [appellant] is gehouden om het bedrag van de aan [geïntimeerde] opgelegde boete aan [geïntimeerde] te vergoeden. Op grond van artikel 2 van Pro de Wav hadden [appellant] en [geïntimeerde] ieder een zelfstandige verplichting om ervoor te zorgen dat buitenlandse arbeidskrachten die geen vrije toegang hebben tot de Nederlandse arbeidsmarkt, niet zonder geldige tewerkstellingsvergunning arbeid voor hen verrichten. [geïntimeerde] heeft weliswaar op 10 mei 2019 gevraagd om de gegevens van de door [appellant] ingeschakelde werkkrachten, maar dat was pas nadat de controle op 1 april 2019 al had plaatsgevonden. Gelet op de eigen verplichtingen van [geïntimeerde] op grond van de Wav had [geïntimeerde] ervoor moeten zorgen dat de werkzaamheden van [appellant] niet zouden aanvangen voordat van alle door [appellant] in te schakelen personen zou zijn vastgesteld dat zij over de vereiste vergunning beschikten. Als zij deze verplichting zou zijn nagekomen, waren de boetes niet opgelegd. Daar komt bij dat uit de inhoud van de boetebeschikking blijkt dat [geïntimeerde] eerder is beboet voor eenzelfde overtreding van de Wav; zij was zich dus bewust van de relevante regelgeving en de consequenties van overtreding ervan. Gelet op het voorgaande moet de aan [geïntimeerde] opgelegde boete voor haar eigen rekening blijven. Dat geldt niet voor de aan de opdrachtgever van [geïntimeerde] opgelegde boete. Bij de hierboven beschreven gelijke verantwoordelijkheid van [appellant] en [geïntimeerde] voor naleving van de Wav past het dat het bedrag van deze boete, voor zover deze betrekking heeft op de door [appellant] te werk gestelde Braziliaanse arbeidskracht, gelijkelijk door partijen wordt gedragen. Uit de stellingen van partijen volgt dat een boetebedrag van € 8.000,00 verband houdt met deze arbeidskracht. [appellant] is dus gehouden om de helft van dit bedrag, € 4.000,00, aan [geïntimeerde] te vergoeden.
3.22
[geïntimeerde] heeft nog aangevoerd dat de aan haar en haar opdrachtgever opgelegde boetes, voor zover die betrekking heeft op de Braziliaanse arbeidskracht, uitsluitend door [appellant] moeten worden gedragen op grond van bepalingen in haar algemene voorwaarden. Of enige bepaling in de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] aanspraak geeft op het verhalen van op grond van de Wav opgelegde boetes kan in het midden blijven. [appellant] heeft namelijk terecht aangevoerd dat de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] niet van toepassing zijn. [geïntimeerde] heeft geen enkele uiting van [appellant] kunnen aanwijzen waaruit blijkt dat hij met de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden heeft ingestemd. [geïntimeerde] erkent dat het enige document waarin de algemene voorwaarden van toepassing worden verklaard (de overeenkomst ten aanzien van de [straatnaam 4]) door geen van partijen is ondertekend. [geïntimeerde] heeft gesteld dat [appellant] de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] kende en dat de overeenkomst ten aanzien van de [straatnaam 4] aan [appellant] zou zijn overhandigd. Zij biedt van die stellingen bewijs aan. Het hof gaat aan dat bewijsaanbod voorbij omdat uit deze feiten, als ze zouden worden bewezen, niet volgt dat [appellant] met de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] heeft ingestemd. [geïntimeerde] mocht er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat [appellant] door het enkele in ontvangst nemen van een document instemde met toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden. Te minder omdat het document in het Nederlands is gesteld en [appellant] geen Nederlands spreekt. Daar komt bij dat in het document staat dat [appellant]
door ondertekeningvan het document verklaart dat hij de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden aanvaardt en die ondertekening nu juist achterwege is gebleven. Bij deze stand van zaken heeft [geïntimeerde] in het licht van de gemotiveerde betwisting van [appellant] onvoldoende onderbouwd dat toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] door partijen is overeengekomen.
door ondertekeningvan het document verklaart dat hij de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden aanvaardt en die ondertekening nu juist achterwege is gebleven. Bij deze stand van zaken heeft [geïntimeerde] in het licht van de gemotiveerde betwisting van [appellant] onvoldoende onderbouwd dat toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] door partijen is overeengekomen.
3.23
Omdat het bedrag van de opgelegde boetes inmiddels vaststaat, bestaat geen noodzaak meer om in verband daarmee een bedrag op de derdengeldrekening van de gemachtigde van [geïntimeerde] aan te houden. [geïntimeerde] heeft ook geen andere grondslag aangevoerd op grond waarvan zij haar verplichting tot betaling van het ingehouden bedrag nog langer mag opschorten. De vierde grief van [appellant] slaagt daarom en [geïntimeerde] zal worden veroordeeld om het door haar ingehouden bedrag van € 7.789,00 aan [appellant] betalen. De door [geïntimeerde] gevorderde verklaring voor recht zal alsnog worden afgewezen omdat [geïntimeerde] niet heeft toegelicht dat zij bij die verklaring, naast de toegewezen schadevergoeding, een zelfstandig belang heeft.
Overige grieven
3.24
De tiende grief van [geïntimeerde] heeft betrekking op de in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordelingen en zal hierna worden besproken. Haar elfde grief heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft geen verdere bespreking.
Bewijs
3.25
Partijen hebben over en weer geen (voldoende onderbouwde) stellingen geponeerd die, indien bewezen, tot andere oordelen leiden dan hiervoor gegeven, zodat hun bewijsaanbod wordt gepasseerd.
Slotsom, rente en kosten
3.26
De grieven van [appellant] in principaal appel falen, behoudens grief 4, die slaagt. [appellant] zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het principale appel. [geïntimeerde] zal worden veroordeeld om het door haar ingehouden bedrag van € 7.778,00 alsnog aan [appellant] te betalen. De wettelijke handelsrente over dit bedrag zal worden toegewezen vanaf veertien dagen na de memorie van grieven, omdat niet is gebleken dat [appellant] eerder dan bij zijn memorie van grieven aanspraak op betaling van dit bedrag heeft gemaakt.
3.27
De grieven van [geïntimeerde] in het incidentele appel slagen gedeeltelijk. [appellant] zal worden veroordeeld om een bedrag aan schadevergoeding van € 10.701,50 aan [geïntimeerde] te betalen in verband met de gebreken aan het door [appellant] geleverde werk. Daarnaast zal [appellant] worden veroordeeld om een bedrag van € 4.000,00 aan [geïntimeerde] te betalen in verband met de door [geïntimeerde] betaalde boete die aan haar opdrachtgever is opgelegd. De wettelijke rente over dit bedrag wordt toegewezen vanaf 8 april 2022, de dag waarop [geïntimeerde] [appellant] ter zake heeft gesommeerd.
3.28
Bij de bovengenoemde uitkomst past het dat de proceskosten in het incidentele appel worden gecompenseerd aldus dat partijen ieder de eigen kosten dragen. Daaruit volgt dat ook de proceskosten in eerste aanleg ter zake van de reconventie alsnog worden gecompenseerd. De proceskostenveroordeling in eerste aanleg in conventie zal worden bekrachtigd.
4.Beslissing
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis voor zover het de onderdelen 5.1, 5.2, 5.6 en 5.7 van het dictum betreft.
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
1. ontbindt Overeenkomst 1;
2. veroordeelt [appellant] om een bedrag van € 10.701,50 aan [geïntimeerde] te betalen;
3. veroordeelt [geïntimeerde] om een bedrag van € 7.778,00 aan [appellant] te betalen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 5 augustus 2022 tot de dag van betaling;
4. compenseert de proceskosten in eerste aanleg in reconventie aldus dat partijen ieder de eigen kosten dragen;
5. bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
en voorts:
6. veroordeelt [appellant] om een bedrag van € 4.000,00 aan [geïntimeerde] te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 april 2022 tot de dag van betaling;
7. veroordeelt [appellant] in de proceskosten in principaal appel, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 772,00 voor verschotten, € 2.366,00 voor salaris en op € 173,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 90,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
8. compenseert de proceskosten in incidenteel appel aldus dat partijen ieder de eigen kosten dragen;
9. verklaart de veroordelingen onder 2, 3, 6 en 7 uitvoerbaar bij voorraad;
10. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.E. Hinskens – van Neck, J.C.W. Rang en M.J.R. Brons en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 maart 2024.