Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.316.597/01
zaaknummer rechtbank : C/13/679182 / HA ZA 20-164
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 maart 2024
inzake
Euro Site Services Limited,
gevestigd te Birmingham, Verenigd Koninkrijk,
appellante,
incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. D.F. Spoormans te Den Haag,
tegen
[appellant] ,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van TCP Payroll and Consulting B.V.,
kantoorhoudend te Amsterdam,
geïntimeerde,
incidenteel appellant,
advocaat: mr. M.A.M.J. Stücken te Amsterdam.
Partijen worden hierna genoemd: ESS en de curator, en TCP Payroll and Consulting B.V.: TCP.
1.De zaak in het kort
1.1
TCP heeft in opdracht van ESS payrolldiensten verleend en daartoe rechtstreeks gecontracteerd met klanten van ESS. Na het faillissement van TCP is er een geschil ontstaan tussen ESS en de curator over de vraag wie aanspraak heeft op de betaling van uitstaande facturen van TCP aan klanten. Op gezamenlijk verzoek van ESS en de curator hebben de klanten de gefactureerde bedragen overgemaakt naar een escrow-rekening. Het saldo daarvan bedraagt ruim € 2,5 miljoen. Zowel ESS als de curator maken in deze procedure aanspraak op dat bedrag. De rechtbank heeft de curator in het gelijk gesteld.
1.2
Het hof constateert dat partijen zich nog niet (voldoende) hebben uitgelaten over de wettelijke bepalingen over lastgeving, die voor deze zaak van belang kunnen zijn. Ook heeft het hof nog vragen over de hoogte van de vergoeding die mogelijk toekomt aan ESS. Daarom wijst het hof een tussenuitspraak waarin een mondelinge behandeling is bepaald.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
ESS is bij dagvaarding van 9 september 2022 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 30 juni 2021 en 22 juni 2022 van de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen ESS als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie, en de curator als gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie.
2.2
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens houdende een voorwaardelijke incidentele vordering strekkende tot afgifte van stukken, met producties, van ESS;
- memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel, van de curator;
- memorie van antwoord in het incidenteel appel, van ESS;
- akte in incidenteel appel, met producties, van de curator;
- antwoordakte in incidenteel appel van ESS.
Ten slotte is arrest gevraagd.
3.Feiten
De rechtbank heeft in het vonnis van 30 juni 2021 (hierna ook: het tussenvonnis) de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Samengevat en waar nodig aangevuld, komen de feiten neer op het volgende.
3.1
ESS drijft een internationale onderneming die technische arbeidskrachten inzet bij technische bedrijven.
3.2
TCP dreef een payroll onderneming.
3.3
Partijen hebben vanaf 2017 gesproken over een samenwerking waarbij bedrijven uit het relatiebestand van ESS, arbeidskrachten uit het relatiebestand van ESS zouden inlenen, maar alle formele relaties via TCP zouden lopen. De bedrijven c.q. inleners (hierna: de klanten) zouden de vergoeding voor de inzet van de arbeidskrachten voldoen aan TCP. TCP zou daarvan de bij de klanten ingezette arbeidskrachten en de daarmee samenhangende kosten betalen. Het daarna resterende bedrag zou na aftrek van een bedrag van € 1,- per verwerkt uur (zijnde de vergoeding voor TCP voor de door haar verleende diensten), aan ESS worden afgedragen. Dit bedrag, na aftrek van deze € 1,- per verwerkt uur, wordt hierna, in navolging van partijen, de ‘margin’ genoemd. Partijen hebben enige tijd onderhandeld over een overeenkomst.
3.4
Op 14 augustus hebben ESS en TCP een overeenkomst getekend met de titel ‘Supplier Partnership Agreement’ (hierna ook: de SPA). Daarin is een rechtskeuze uitgebracht voor Nederlands recht. In de SPA is onder meer het volgende bepaald:
“(…)
WHEREAS
(A)
AGENCY[hof: bedoeld is ESS]
are in the business of locating, re-sourcing and supplying skilled technical contractors (hereinafter referred as “Contractor”) to their clients from time to time.
AGENCY[hof: bedoeld is ESS]
are in the business of locating, re-sourcing and supplying skilled technical contractors (hereinafter referred as “Contractor”) to their clients from time to time.
(B) [ESS]
wish their Contractors, whom they have located for assignment with their clients businesses wishing to obtain the services of Contractors (hereinafter referred to as “Client”), to be employed by or contracted with TCP whilst on assignment.
wish their Contractors, whom they have located for assignment with their clients businesses wishing to obtain the services of Contractors (hereinafter referred to as “Client”), to be employed by or contracted with TCP whilst on assignment.
IT IS HEREBY AGREED AS FOLLOWS
1.
Contract Relationships
Contract Relationships
(…)
1.6. [
[ESS]
shall inform the Contractor that TCP is[ESS]
’s supply partner company and refer the Contractor to TCP. The Contractor shall become either an employee of TCP if acting in their personal capacity or contracted to TCP if acting through a corporate entity whilst on assignment.
shall inform the Contractor that TCP is[ESS]
’s supply partner company and refer the Contractor to TCP. The Contractor shall become either an employee of TCP if acting in their personal capacity or contracted to TCP if acting through a corporate entity whilst on assignment.
1.7.
TCP shall enter into a contract with the Client for the supply of the Contractor’s services.[ESS]
shall not enter into a contractual relationship with the Client. TCP shall use reasonable endeavours to agree terms with the Client, but shall have no liability for matters that cannot be concluded.
shall not enter into a contractual relationship with the Client. TCP shall use reasonable endeavours to agree terms with the Client, but shall have no liability for matters that cannot be concluded.
1.8. [
[ESS]
’s remuneration of margin whilst the Contractor is on
’s remuneration of margin whilst the Contractor is on
assignment shall be governed by this Agreement and payable by TCP under the terms hereunder. Under no circumstances, other than in case of insolvency of TCP, shall[ESS]
have the right to recover margin payments directly from the Client.
have the right to recover margin payments directly from the Client.
(…)
2.
TCP’s Undertakings
TCP’s Undertakings
TCP hereby undertakes as follows:
(…)
2.2.
To use reasonable endeavours ensure that Contractors supplied to the Client are paid on a timely basis.
2.3.
TCP shall carry out credit control by requesting payment from the Client within agreed payment terms advised by[ESS]
. If the Client fails to make payment within the agreed payment term, TCP shall notify[ESS]
and[ESS]
shall coordinate efforts with TCP to assist in the recovery of the outstanding amounts.
. If the Client fails to make payment within the agreed payment term, TCP shall notify[ESS]
and[ESS]
shall coordinate efforts with TCP to assist in the recovery of the outstanding amounts.
2.4.
TCP agree to pay[ESS]
margin no later than 7 days after receipt of payment from the Client.
margin no later than 7 days after receipt of payment from the Client.
2.5.
TCP shall pay the Contractor the correct pay on a timely basis and
shall fully comply with Dutch law, including all mandatory payments of tax, social security, holiday pay and pension.
2.6.
TCP shall be responsible for deducting and paying the correct tax, social security, holiday pay and pension and any other taxes and deductions payable in respect of the Contractor’s remuneration in accordance with the relevant applicable laws of the Netherlands.
(…)
3. [ESS]
’s Undertakings
’s Undertakings
(…)
3.4. [
[ESS]
shall indemnify TCP in relation to non-payment of TCP invoices by those Clients introduced by[ESS]
. (…)
shall indemnify TCP in relation to non-payment of TCP invoices by those Clients introduced by[ESS]
. (…)
4.
Fees and Invoicing
Fees and Invoicing
4.1.
TCP shall provide[ESS]
with monthly information to enable[ESS]
to invoice TCP for their net Margin. TCP will pay the net margin invoice to[ESS]
within 7 days of receipt of cleared funds from the Client. (…)”
with monthly information to enable[ESS]
to invoice TCP for their net Margin. TCP will pay the net margin invoice to[ESS]
within 7 days of receipt of cleared funds from the Client. (…)”
3.5
Op 5 september 2019 heeft de financial controller van TCP, de heer [naam] (hierna: [naam] ), per e-mail een overzicht aan ESS gestuurd van de op dat moment aan ESS verschuldigde margins. Volgens dat overzicht was TCP toen in totaal € 1.722.937,- aan margins verschuldigd.
3.6
Op 17 september 2019 is TCP op eigen aangifte failliet verklaard, en is de curator benoemd.
3.7
Bij brief van 24 september 2019 heeft ESS de curator geschreven:
“(…) ESSherewithsets off all amounts that ESS owes to TCP under article 3.4 of the Supplier Partnership Agreement with its claim ofEUR 1,807,399.57 + interest and costs on TCP (…).
ESS is willing to request the clients directly for payment of the amounts that have been included in the set off outlined above, given ESS’ recourse actions (…).
Naturally, ESS explicitly reserves all on its rights and defences, including all rights it may have to invoke and/or to dispute article 3.4 of the Supplier Partnership Agreement. (…)”
3.8
ESS heeft op 24, 26 en 27 september 2019 aan klanten per brief het volgende meegedeeld:
“(…) As you know, ESS acted as an agent with the conclusion of contracts between[hof: naam klant]
on the one side and the pay roll company[hof: TCP]
on the other side. As you may know, TCP was declared insolvent (…).
on the one side and the pay roll company[hof: TCP]
on the other side. As you may know, TCP was declared insolvent (…).
ESS paid TCP for what your company was owing TCP
The intermediary services of ESS have been provided towards TCP on the basis of a “Supplier Partnership Agreement” (attachment 2). This agreement contains inter alia the following provisions (…)”
In de brief is vervolgens zowel artikel 1.8 als artikel 3.4 SPA geciteerd. ESS heeft verder meegedeeld dat zij haar vordering op TCP heeft verrekend met haar schuld aan TCP ingevolge artikel 3.4 SPA, dat zij daarmee de schuld van de betreffende klant aan TCP heeft voldaan en een
recourseclaim op de klant heeft. ESS heeft de klanten verzocht niets meer aan TCP of de curator te betalen, door te geven wat de klant nog verschuldigd was aan TCP en dat bedrag aan ESS te betalen.
recourseclaim op de klant heeft. ESS heeft de klanten verzocht niets meer aan TCP of de curator te betalen, door te geven wat de klant nog verschuldigd was aan TCP en dat bedrag aan ESS te betalen.
3.9
De curator heeft het beroep op verrekening verworpen. Om te voorkomen dat de klanten – die zowel door de curator als door ESS tot betaling van uitstaande facturen werden aangesproken – niet zouden betalen, hebben partijen de klanten verzocht te betalen op een door de curator beheerde escrow-rekening. Partijen hebben afgesproken dat de ontvangen gelden op die rekening blijven staan totdat onherroepelijk is beslist of deze aan de boedel dan wel aan ESS toekomen en dit vastgelegd in een escrow agreement. In de escrow agreement staat onder meer:
“Article 5 Legal proceedings
1.
ESS and the Liquidator establish that the current agreement only provides an interim solution and does not prejudice the underlying positions of ESS or the Liquidator, including their positions on the interpretation of article 3.4 of the SPA and/or the enforceability thereof.”
ESS and the Liquidator establish that the current agreement only provides an interim solution and does not prejudice the underlying positions of ESS or the Liquidator, including their positions on the interpretation of article 3.4 of the SPA and/or the enforceability thereof.”
3.1
Op 17 augustus 2022 bedroeg het saldo op de escrow-rekening € 2.619.211,18.
4.Eerste aanleg
4.1
ESS heeft in eerste aanleg gevorderd (na eiswijziging en samengevat weergegeven), bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1)
primaireen verklaring voor recht dat ESS haar vordering op TCP succesvol in verrekening heeft gebracht met hetgeen zij uit hoofde van artikel 3.4 SPA aan TCP was verschuldigd in het licht van hetgeen de klanten als opgesomd in de hoofdstukken 6.3.1 tot en met 6.3.25 van de dagvaarding in eerste aanleg aan TCP behoorden te voldoen;
primaireen verklaring voor recht dat ESS haar vordering op TCP succesvol in verrekening heeft gebracht met hetgeen zij uit hoofde van artikel 3.4 SPA aan TCP was verschuldigd in het licht van hetgeen de klanten als opgesomd in de hoofdstukken 6.3.1 tot en met 6.3.25 van de dagvaarding in eerste aanleg aan TCP behoorden te voldoen;
subsidiaireen verklaring voor recht dat ESS gerechtigd is tot de margins die deel uitmaken van de betalingen die de klanten als opgesomd in de hoofdstukken 6.3.1 tot en met 6.3.25 van de dagvaarding in eerste aanleg op de escrow-rekening hebben voldaan;
2) de curator te gebieden om, binnen 14 dagen nadat de in deze procedure te wijzen uitspraak onherroepelijk is geworden, van de escrow-rekening aan ESS te betalen een bedrag van € 1.761.855,71, dan wel € 1.664.075,17, dan wel een door de rechtbank te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, wettelijke rente of contractuele rente voor zover deze door de klanten op de escrow-rekening is voldaan en voor zover deze betrekking heeft op de aan ESS toekomende aanspraken;
3) de curator te bevelen zich te onthouden van een beroep op opschorting, inhouding of verrekening, op straffe van een dwangsom;
4) de curator te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
Daarnaast heeft ESS voorwaardelijk – voor het geval ESS nader bewijs moet leveren omtrent de hoogte van de margins – een incidentele vordering tot verstrekking van bepaalde gegevens ingesteld, op grond van artikel 7:403 lid 2 BW dan wel 843b of 843a Rv, op straffe van een dwangsom.
4.2
De curator heeft in reconventie gevorderd (na eiswijziging en samengevat weergegeven) om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, ESS te veroordelen om, nadat de in deze procedure te wijzen uitspraak onherroepelijk is geworden, toestemming te geven de gelden op de escrow-rekening te laten overboeken op de faillissementsrekening, met veroordeling van ESS in de proceskosten.
4.3
De rechtbank heeft op 30 juni 2021 een tussenvonnis gewezen en daarin onder meer overwogen dat:
- de rechtbank rechtsmacht heeft en Nederlands recht van toepassing is (r.o. 4.1- 4.3);
- artikel 3.4 SPA kwalificeert als een overeenkomst van borgtocht (r.o. 4.7);
- de borgtocht is afgegeven voor een specifieke situatie die zich niet voordoet (r.o. 4.10);
- er geen schuld is van ESS aan TCP zodat het beroep van ESS op verrekening op grond van artikel 53 Fw faalt en ESS niet is gesubrogeerd in de vorderingen van TCP op klanten (r.o. 4.12 - 4.13).
De rechtbank heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de strekking van de laatste zin van artikel 1.8 SPA (“
Under no circumstances, other than in case of insolvency of TCP, shall[ESS]
have the right to recover margin payments directly from the Client.”).
Under no circumstances, other than in case of insolvency of TCP, shall[ESS]
have the right to recover margin payments directly from the Client.”).
4.4
Op 22 juni 2022 is eindvonnis gewezen (hierna: het eindvonnis). Daarin is geoordeeld dat ESS en TCP met de laatste zin van artikel 1.8 SPA hebben beoogd af te spreken dat ESS, ingeval van insolventie van TCP, de margins rechtstreeks bij de klanten mocht innen (r.o. 3.3). Volgens de rechtbank heeft ESS echter geen recht op de margins over de op de escrow-rekening ontvangen bedragen, omdat ESS nooit heeft gepoogd om de margins rechtstreeks bij de klanten te innen met een beroep op artikel 1.8 SPA. De gezamenlijke instructie van ESS en de curator aan klanten om op de escrow-rekening te betalen, kan volgens de rechtbank ook niet worden aangemerkt als een uitvoering van artikel 1.8 SPA. De vorderingen van ESS zijn afgewezen en de vordering in reconventie van de curator is toegewezen. ESS is in de proceskosten (in conventie en in reconventie) veroordeeld.
5.Vorderingen in hoger beroep
5.1
ESS heeft in hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van het tussenvonnis en het eindvonnis. Zij vordert dat haar vorderingen (die nagenoeg hetzelfde luiden als de hiervoor weergegeven vorderingen van ESS in eerste aanleg) alsnog worden toegewezen en dat de vordering van de curator alsnog wordt afgewezen. Ook vordert ESS terugbetaling van hetgeen zij op grond van het eindvonnis aan de curator heeft betaald, te vermeerderen met rente, en met veroordeling van de curator in de proceskosten, ook te vermeerderen met rente.
5.2
ESS heeft daartoe vier grieven naar voren gebracht. Met
grief 1(onderverdeeld in grief 1A en grief 1B) voert ESS aan dat de rechtbank heeft miskend dat ESS uit hoofde van artikel 3.4 SPA een (niet opeisbare) schuld als borg had jegens TCP die ESS op grond van artikel 53 Fw in verrekening kon brengen.
Grief 2ziet op de vraag of ESS ingevolge artikel 1.8 SPA aanspraak heeft op de betalingen van de klanten op de escrow-rekening, voor zover deze betrekking hebben op de margins.
Grief 3ziet op de voorwaardelijke incidentele vordering van ESS tot verstrekking van gegevens en
grief 4op de proceskostenveroordeling.
grief 1(onderverdeeld in grief 1A en grief 1B) voert ESS aan dat de rechtbank heeft miskend dat ESS uit hoofde van artikel 3.4 SPA een (niet opeisbare) schuld als borg had jegens TCP die ESS op grond van artikel 53 Fw in verrekening kon brengen.
Grief 2ziet op de vraag of ESS ingevolge artikel 1.8 SPA aanspraak heeft op de betalingen van de klanten op de escrow-rekening, voor zover deze betrekking hebben op de margins.
Grief 3ziet op de voorwaardelijke incidentele vordering van ESS tot verstrekking van gegevens en
grief 4op de proceskostenveroordeling.
5.3
De curator heeft incidenteel appel ingesteld. Met zijn grief in het incidenteel appel voert hij aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de afspraak in artikel 3.4 SPA moet worden gekwalificeerd als een borgtocht.
6.Beoordeling
Inleiding
6.1
Het gaat in deze zaak om de afwikkeling van de overeenkomst (de SPA) tussen ESS en TCP, na de faillietverklaring van TCP. ESS en de curator zijn verdeeld over de vraag wie aanspraak heeft op de door de klanten betaalde bedragen, die op de escrow-rekening zijn gestort. Het hof zal allereerst ingaan op de rechtsverhouding tussen ESS en TCP, zoals die blijkt uit de stellingen van partijen en uit de bepalingen in de SPA waarnaar zij hebben verwezen.
6.2
Op grond van hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd kan het volgende worden vastgesteld (in de zin van artikel 149 Rv). ESS (althans haar rechtsvoorganger) heeft TCP als payrollonderneming ingeschakeld omdat zij als buitenlandse onderneming niet de expertise had om te voldoen aan de Nederlandse (civiele en fiscale) regelgeving. TCP heeft vervolgens, in opdracht van ESS, overeenkomsten gesloten met relaties van ESS (zie artikel 1.7 SPA). Het ging daarbij om arbeidskrachten (‘Contractors’) en bedrijven die arbeidskrachten wilden inlenen (‘Clients’, hierna verder: klanten). TCP sloot die overeenkomsten op eigen naam en factureerde en incasseerde de vergoeding die de klanten verschuldigd waren (zie artikel 2.3 SPA, hierna: de klantvergoeding). TCP betaalde op haar beurt ‘margin’ aan ESS. De margin bestond uit de klantvergoeding minus (i) de door TCP verschuldigde loonkosten (waaronder loonbelasting en sociale premies, zie artikel 2.5 en 2.6 SPA) en (ii) het aan TCP toekomende payrolltarief van € 1,- per gewerkt uur. ESS kon de margin pas opeisen als TCP door de klant was betaald (zie artikel 2.4 en 4.1 SPA). TCP en ESS hebben verder afgesproken dat ESS het debiteurenrisico droeg (het risico dat de klanten de vergoeding niet betaalden), omdat het ging om klanten van ESS (zie artikel 3.4 SPA).
6.3
Partijen hebben zich in deze procedure niet expliciet uitgelaten over de aard van de tussen ESS en TCP gesloten overeenkomst c.q. hun rechtsverhouding. Uit de hiervoor vastgestelde feiten en omstandigheden, en de genoemde bepalingen van de SPA, volgt naar het oordeel van het hof dat die rechtsverhouding kwalificeert als lastgeving. TCP heeft zich immers jegens ESS verbonden om (op eigen naam) rechtshandelingen te verrichten voor rekening van ESS. Dat TCP handelde voor rekening van ESS volgt uit artikel 3.4 SPA, de bepaling waarin partijen tot uitdrukking hebben gebracht dat ESS het debiteurenrisico droeg, en daarmee het economisch risico van de door TCP gesloten overeenkomsten.
6.4
Op grond van het voorgaande zijn de wettelijke bepalingen inzake lastgeving van toepassing (rechtstreeks, en in ieder geval via de schakelbepaling artikel 7:424 lid 1 BW). Het hof zal de stellingen van partijen hierna dan ook beoordelen met inachtneming van die bepalingen.
Beroep op borgtocht en verrekening (grief 1A en 1B en grief in incidenteel appel)
6.5
Het hof zal allereerst ingaan op grief 1 (subonderdelen 1A en 1B). Deze grief ziet op het beroep van ESS op verrekening. ESS betoogt dat:
- artikel 3.4 SPA (ESS “
shall indemnify TCP in relation to non-payment of TCP invoices”)een borgtocht behelst en dat zij als borg een schuld had jegens TCP van in totaal € 2.796.828,91 (hierna: de schuld uit hoofde van de borgtocht);
shall indemnify TCP in relation to non-payment of TCP invoices”)een borgtocht behelst en dat zij als borg een schuld had jegens TCP van in totaal € 2.796.828,91 (hierna: de schuld uit hoofde van de borgtocht);
- daartegenover een vordering van ESS op TCP stond uit hoofde van de verplichting van TCP om margins aan ESS te betalen, van in totaal € 1.750.081,32 (hierna: de marginvordering, zie hierna onder 6.20 e.v.);
- ESS de marginvordering geheel heeft kunnen verrekenen met de schuld uit hoofde van de borgtocht, op grond van artikel 53 Fw;
- ESS door deze verrekening, voor het beloop van de marginvordering (dus € 1.750.081,32) is gesubrogeerd in de vorderingen van TCP op de klanten. Van het bedrag dat de klanten op de escrow-rekening hebben betaald, komt daarom een bedrag van € 1.750.081,32 toe aan ESS, aldus nog steeds ESS.
6.6
De curator heeft het standpunt van ESS bestreden. Volgens hem kwalificeert artikel 3.4 SPA niet als borgtocht. Maar ook als dat wel zo is, had ESS volgens de curator om diverse redenen geen voor verrekening vatbare schuld aan TCP en is zij ook niet gesubrogeerd in de vorderingen van TCP op de klanten.
6.7
Het hof is van oordeel dat, ook als artikel 3.4 SPA kwalificeert als een borgtocht, ESS niet kan worden gevolgd in haar stelling dat zij een schuld had uit hoofde van de borgtocht tot het bedrag van € 2.796.828,91. Het hof licht dit hierna toe, en zal er daarbij (bij wijze van veronderstelling) van uitgaan dat artikel 3.4 SPA een borgstelling behelst zoals ESS betoogt (maar de curator weerspreekt). Het hof zal die bepaling nader uitleggen aan de hand van de Haviltexmaatstaf.
6.8
Zoals hiervoor is vastgesteld, incasseerde TCP de klantvergoeding bij klanten en betaalde zij de facto een deel daarvan (de margin) door aan ESS. Hiervoor is ook vastgesteld dat de aan ESS toekomende margin slechts opeisbaar was als TCP door de klant was betaald. In het geval van
non-paymentbehoefde TCP geen margin aan ESS te betalen c.q. af te dragen. De verplichting van ESS ingevolge artikel 3.4 SPA om in te staan voor de betaling van de facturen had eveneens betrekking op het geval van
non-payment. Omdat TCP in dat geval geen margin aan ESS behoefde te betalen, moet het ‘instaan voor de factuur’ in artikel 3.4 SPA redelijkerwijs zo worden uitgelegd dat ESS moest instaan voor de in de factuur begrepen (en door TCP gedragen) loonkosten en het payrolltarief. Partijen hebben artikel 3.4 SPA redelijkerwijs niet zo mogen begrijpen dat ESS ook in stond voor de in de factuur begrepen margin, die bestemd was voor ESS zelf. TCP behoefde in het geval van
non-paymentimmers geen margin aan ESS te betalen (deze was niet opeisbaar) en een borgstelling door ESS voor de in de factuur begrepen margin die voor haar bestemd is, was niet nodig en zinledig. De uitleg van ESS, die er op neerkomt dat ESS moest instaan voor de gehele factuur, wordt dus verworpen. Deze uitleg strookt weliswaar met de letterlijke tekst van artikel 3.4 SPA, maar leidt tot het ongerijmde en onbedoelde resultaat dat TCP, in het geval van
non-payment,enerzijds zou kunnen weigeren om margin aan ESS te betalen, maar anderzijds op grond van de borgstelling jegens ESS aanspraak zou kunnen maken op de gehele klantvergoeding, inclusief de daarin begrepen margin, die nu juist bestemd was voor ESS.
non-paymentbehoefde TCP geen margin aan ESS te betalen c.q. af te dragen. De verplichting van ESS ingevolge artikel 3.4 SPA om in te staan voor de betaling van de facturen had eveneens betrekking op het geval van
non-payment. Omdat TCP in dat geval geen margin aan ESS behoefde te betalen, moet het ‘instaan voor de factuur’ in artikel 3.4 SPA redelijkerwijs zo worden uitgelegd dat ESS moest instaan voor de in de factuur begrepen (en door TCP gedragen) loonkosten en het payrolltarief. Partijen hebben artikel 3.4 SPA redelijkerwijs niet zo mogen begrijpen dat ESS ook in stond voor de in de factuur begrepen margin, die bestemd was voor ESS zelf. TCP behoefde in het geval van
non-paymentimmers geen margin aan ESS te betalen (deze was niet opeisbaar) en een borgstelling door ESS voor de in de factuur begrepen margin die voor haar bestemd is, was niet nodig en zinledig. De uitleg van ESS, die er op neerkomt dat ESS moest instaan voor de gehele factuur, wordt dus verworpen. Deze uitleg strookt weliswaar met de letterlijke tekst van artikel 3.4 SPA, maar leidt tot het ongerijmde en onbedoelde resultaat dat TCP, in het geval van
non-payment,enerzijds zou kunnen weigeren om margin aan ESS te betalen, maar anderzijds op grond van de borgstelling jegens ESS aanspraak zou kunnen maken op de gehele klantvergoeding, inclusief de daarin begrepen margin, die nu juist bestemd was voor ESS.
6.9
ESS kan gelet op het voorgaande niet worden gevolgd in haar stelling dat zij een schuld had uit hoofde van borgtocht die gelijk was aan het totaal van de uitstaande klantfacturen. De schuld van ESS bestond hooguit uit het totaal van de in de klantfacturen begrepen vergoedingen voor loonkosten en het payrolltarief (en niet: de daarin begrepen margin). Voor zover er dus al sprake was van een borgtocht, dan had ESS uit hoofde daarvan hooguit een schuld van ongeveer € 1 miljoen aan TCP (bij wijze van veronderstelling uitgaande van de door ESS genoemde bedragen: de totale klantvergoeding van € 2.796.828,91 minus de daarin begrepen margin van € 1.750.081,32).
6.1
ESS heeft de door haar gestelde totale marginvordering van € 1.750.081,32 daarom in elk geval niet geheel kunnen verrekenen met een schuld uit borgtocht, omdat deze schuld hooguit circa € 1 miljoen bedroeg. ESS is ook niet gesubrogeerd in de rechten van TCP jegens de klanten voor het door haar gestelde bedrag van € 1.750.081,32. In zoverre falen beide onderdelen van grief 1. Het hof concludeert daarom, net zoals de rechtbank, dat de primair gevorderde verklaring voor recht (die uitgaat van een succesvolle verrekening van de gehele marginvordering) in ieder geval niet voor toewijzing in aanmerking komt. Het hof laat vooralsnog in het midden of het beroep op verrekening/subrogatie opgaat voor het bedrag van circa € 1 miljoen, gelet op de navolgende overwegingen.
Beroep op artikel 1.8 SPA (grief 2)
6.11
Grief 2 ziet op de vraag of ESS ingevolge artikel 1.8 SPA aanspraak heeft op de betalingen van de klanten op de escrow-rekening voor zover deze betrekking hebben op de margin van ESS.
6.12
De rechtbank heeft geoordeeld dat (i) ESS op grond van artikel 1.8 SPA de margin rechtstreeks bij de klanten mocht innen, maar ook dat (ii) ESS nooit heeft gepoogd dat te doen, zodat ESS geen aanspraak kan maken op (een deel van) het tegoed op de escrow-rekening. ESS komt met grief 2 op tegen onderdeel (ii) van het oordeel van de rechtbank terwijl de curator onderdeel (i) daarvan bestrijdt.
Het hof zal allereerst ingaan op de discussie tussen partijen over de vraag of ESS de margins rechtstreeks bij de klanten mocht innen. ESS stelt dat dit het geval is en verwijst in dit verband naar artikel 1.8 SPA, waarmee is beoogd ESS in staat te stellen margin direct bij de klanten te incasseren, om te voorkomen dat ESS het nakijken zou hebben in het geval van faillissement van TCP. Volgens ESS roept artikel 1.8 SPA een soortgelijke situatie in het leven als artikel 7:420 BW. Daarin is kort gezegd bepaald dat de lastgever, ingeval van faillissement van de lasthebber, de rechten van de lasthebber jegens de derde op zich kan doen overgaan door een schriftelijke verklaring aan de lasthebber en de derde, behoudens voor zover die rechten in de onderlinge verhouding tussen lastgever en lasthebber aan de lasthebber toekomt.
6.13
De curator bestrijdt het betoog van ESS. Hij stelt dat artikel 1.8 SPA in strijd is met diverse wettelijke bepalingen en beginselen uit de faillissementswet (artikel 20, 23, 26, 35, 37 en 68 Fw, het fixatiebeginsel en het beginsel van gelijkheid van schuldeisers). Ook voert hij aan dat artikel 1.8 SPA nietig is op grond van artikel 3:40 BW en dat het beroep van ESS op artikel 1.8 SPA naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 6:248 lid 2 BW). De vergelijking die ESS maakt met artikel 7:420 BW, gaat volgens de curator niet op, omdat dit een wettelijke bevoegdheid betreft en artikel 1.8 SPA een contractuele verplichting, zonder wettelijke basis. Bovendien meent de curator dat partijen bij het aangaan van de escrow-overeenkomst uitsluitend het geschil met betrekking tot de door ESS ingeroepen verrekening voor ogen hebben gehad.
Escrow-overeenkomst
6.14
Het hof zal allereerst ingaan op het verweer van de curator dat partijen bij het aangaan van de escrow-overeenkomst uitsluitend het geschil met betrekking tot de door ESS ingeroepen verrekening voor ogen hebben gehad. Dit verweer wordt verworpen op grond van het navolgende.
6.15
In artikel 5 lid 1 van de escrow-overeenkomst zijn partijen overeengekomen dat zij hun standpunten in het onderliggende geschil niet prijsgeven. Daarbij is weliswaar verwezen naar het beroep van ESS op verrekening, maar uit het daarbij gebruikte woord
“including”volgt dat dit niet het enige discussiepunt was waarop de escrow-overeenkomst betrekking had (“
does not prejudice the underlying positions of ESS or the Liquidator,includingtheir positions on the interpretation of article 3.4 of the SPA and/or the enforceability thereof.”; onderstreping toegevoegd). Uit het woord “
including” volgt dat partijen de mogelijkheid hebben opengelaten dat er nog andere (nieuwe) standpunten zouden worden ingenomen. ESS heeft door het sluiten van de escrow-overeenkomst dan ook geen afstand gedaan van haar bevoegdheid om zich te beroepen op artikel 1.8 SPA, of enige andere bepaling. Evenmin is er sprake van rechtsverwerking.
“including”volgt dat dit niet het enige discussiepunt was waarop de escrow-overeenkomst betrekking had (“
does not prejudice the underlying positions of ESS or the Liquidator,includingtheir positions on the interpretation of article 3.4 of the SPA and/or the enforceability thereof.”; onderstreping toegevoegd). Uit het woord “
including” volgt dat partijen de mogelijkheid hebben opengelaten dat er nog andere (nieuwe) standpunten zouden worden ingenomen. ESS heeft door het sluiten van de escrow-overeenkomst dan ook geen afstand gedaan van haar bevoegdheid om zich te beroepen op artikel 1.8 SPA, of enige andere bepaling. Evenmin is er sprake van rechtsverwerking.
ESS bevoegd om margins bij klanten te innen?
6.16
De vraag is vervolgens of ESS bevoegd was om de margins rechtstreeks bij de klanten te innen. Hierover oordeelt het hof als volgt.
6.17
Tussen partijen is niet in geschil dat ESS en TCP met artikel 1.8 SPA hebben beoogd af te spreken dat ESS, ingeval van insolventie van TCP, de margins rechtstreeks bij de klanten mocht innen (zie eindvonnis r.o. 3.3 waartegen geen bezwaren zijn gericht). Het hof volgt de curator niet in zijn verweer dat die afspraak in strijd is met diverse wettelijke bepalingen en beginselen in de faillissementswet, dan wel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zoals hiervoor is overwogen, zijn de bepalingen over lastgeving toepasselijk op de verhouding tussen ESS en TCP. Daarmee is ook artikel 7:420 BW van toepassing. Ingevolge die bepaling is ESS bevoegd om in het geval van faillissement van TCP, de voor overgang vatbare rechten van TCP jegens de klanten, op zich te doen overgaan (behoudens voor zover deze rechten in de onderlinge verhouding aan TCP toekomen). Het gaat daarbij om een overgang onder bijzondere titel op grond van de wet. De in artikel 1.8 SPA neergelegde bevoegdheid van ESS strookt met het bepaalde in artikel 7:420 BW. Het betoog van de curator dat artikel 1.8 SPA in strijd is met diverse wettelijke bepalingen en beginselen, stuit hierop af.
6.18
De vervolgvraag is of ESS ook gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid om de margins rechtstreeks bij de klanten te innen. Het hof constateert dat partijen hierover wel hebben gediscussieerd, maar daarbij niet de (rechtstreekse/analoge) toepasselijkheid van artikel 7:420 BW voor ogen hebben gehad. Uit artikel 7:420 lid 1 BW volgt dat bedoelde bevoegdheid tot rechtstreekse inning kan worden ingeroepen door het uitbrengen van een schriftelijke verklaring aan de lasthebber (TCP c.q. de curator) en de derde (de klant). In de wet zijn geen nadere eisen gesteld aan de inhoud van de verklaring.
6.19
Omdat partijen zich nog niet hebben uitgelaten over de toepasselijkheid van artikel 7:420 BW en de gevolgen daarvan, en het hof een verrassingsbeslissing wil voorkomen, zullen partijen in de gelegenheid worden gesteld zich hierover alsnog uit te laten. Daarom wordt een mondelinge behandeling gelast, zoals hierna in het dictum is bepaald. Het hof verzoekt partijen in dit verband op de mondelinge behandeling in ieder geval in te gaan op de betekenis van de brief van 24 september 2019 van ESS aan klanten (zie onder 3.8).
Hoogte marginvordering
6.2
Het komt het hof efficiënt voor om partijen tijdens de hiervoor bedoelde mondelinge behandeling ook nadere inlichtingen te laten verstrekken over de hoogte van marginvordering van ESS, voor het geval het hof uiteindelijk tot de conclusie mocht komen dat de geldvordering van ESS geheel of ten dele toewijsbaar is. In dit verband overweegt het hof nog het volgende.
6.21
ESS heeft aanvankelijk betoogd dat de hoogte van de door TCP verschuldigde margin € 1.750.081,32,- bedraagt. Zij heeft in dit verband gewezen op (i) een e-mail van [naam] van 5 september 2019 waarbij een overzicht is gestuurd van de per 3 september 2019 verschuldigde margin van in totaal € 1.722.937,- (productie 9 bij dagvaarding) en (ii) een overzicht dat zij kennelijk zelf heeft geproduceerd, waarin het door TCP aan ESS verschuldigde bedrag in totaal € 1.750.081,32 bedraagt (productie 9 bij dagvaarding). ESS heeft zich later in de procedure echter op het standpunt gesteld dat de curator € 1.664.075,17 aan margins is verschuldigd (akte na tussenvonnis onder 24 en producties 125 en 126 daarbij). In de memorie van grieven onder 4 gaat ESS daaraan echter voorbij en verwijst zij naar haar eerdere standpunt bij dagvaarding. Het hof verzoekt ESS hierover opheldering te verschaffen tijdens de hierna te bepalen mondelinge behandeling.
6.22
Volgens de curator volgt uit een nieuwe berekening van [naam] dat de marginvordering van ESS in totaal € 999.924,35 bedraagt (waarop volgens de curator nog bedragen in mindering moeten worden gebracht). Het is het hof niet duidelijk waarom [naam] thans tot een veel lagere marginvordering komt dan in september 2019, kort voor de datum van de faillietverklaring van TCP. Het hof verzoekt de curator hierover opheldering te verschaffen tijdens de hierna te bepalen mondelinge behandeling (mede in het licht van het bepaalde in artikel 7:403 lid 2 BW), bij voorkeur door middel van een door de heer [naam] in persoon te verstrekken toelichting.
Mondelinge behandeling
6.23
Naar aanleiding van hetgeen hiervoor in 6.19, 6.21 en 6.22 is overwogen zal een meervoudige mondelinge behandeling worden gelast. De advocaten van partijen kunnen hun standpunt mondeling toelichten (ieder gedurende maximaal vijftien minuten). Ook wenst het hof de mogelijkheid van een schikking te onderzoeken. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
7.Beslissing
Het hof:
- beveelt partijen in persoon, deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is om een schikking aan te gaan, vergezeld van hun raadslieden, voor het verstrekken van inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling te verschijnen voor de meervoudige kamer van het hof in het Paleis van Justitie aan het IJdok 20 te Amsterdam, op
maandag 22 april 2024 om 10.00 uur;
maandag 22 april 2024 om 10.00 uur;
- bepaalt de spreektijd van partijen op 15 minuten per partij;
- bepaalt dat uitstel van deze mondelinge behandeling eenmaal zal worden verleend, indien daarom binnen twee weken na dit arrest schriftelijk wordt verzocht onder opgave van de verhinderdata van beide partijen over de periode van april tot en met juni 2024;
- bepaalt dat partijen de bescheiden waarop zij voor het overige een beroep zouden willen
doen, zullen overleggen door deze uiterlijk twee weken vóór de mondelinge behandeling aan de griffie handel en aan de wederpartij te zenden;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.C.H. Broesterhuizen, M.E. Honée en A. van Hees en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 maart 2024.