ECLI:NL:GHAMS:2024:3623 - Gerechtshof Amsterdam - Geen schending zorgplicht bank bij voortijdige beëindigin...

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.322.070

zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/702852 / HA ZA 21-528

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 december 2024

inzake

1.De IJsvogel Holding B.V.,

gevestigd te Ede,

2.
Pets Place Boerenbond Retail B.V.,

gevestigd te Ede,

3.
Malcon Beheer B.V.,

gevestigd te Nijmegen,

4.
Bowog Beheer B.V.,

gevestigd te Nijmegen,

appellanten,

advocaat: mr. J.C.T. Papeveld te Waalwijk,

tegen

ABN AMRO Bank N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. R.L. Ubels te Amsterdam.

Appellanten worden hierna De IJsvogel c.s., en ieder voor zich De IJsvogel Holding, Boerenbond Retail, Malcon en Bowog genoemd. Geïntimeerde en haar rechtsvoorganger Fortis N.V. worden hierna ABN AMRO genoemd.

1.De zaak in het kort

1.1.

De IJsvogel c.s. hebben verschillende renteswapovereenkomsten met ABN AMRO gesloten. Enkele overeenkomsten zijn voortijdig beëindigd en omdat de rente in de tussentijd was gedaald, is aan De IJsvogel c.s. de negatieve waarde van de renteswapovereenkomsten in rekening gebracht.

De IJsvogel c.s. vinden dat ABN AMRO haar zorgplicht jegens hen heeft geschonden en daarom hun schade moet vergoeden.

1.2.

De rechtbank heeft de vorderingen van De IJsvogel c.s. afgewezen. Tegen die beslissing komen De IJsvogel c.s. met acht grieven op.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

De IJsvogel c.s. zijn bij dagvaarding van 29 augustus 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis dat de rechtbank Amsterdam op 1 juni 2022 onder bovenvermeld zaak- en rolnummer heeft gewezen tussen De IJsvogel c.s. als eisers en ABN AMRO als gedaagde.

2.2.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis, met producties;

- memorie van antwoord.

2.3.

De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 6 september 2024. De IJsvogel c.s. hebben bij die gelegenheid nog een akte genomen waarbij zij 30 producties in het geding hebben gebracht. Partijen hebben de zaak laten toelichten door hun advocaten, mede aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd.

2.4.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2.5.

De IJsvogel c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog, met inachtneming van hun gewijzigde eis, hun vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van ABN AMRO in de kosten van beide instanties met nakosten en rente.

ABN AMRO heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van De IJsvogel c.s. in de kosten van (naar het hof begrijpt) het geding in hoger beroep, met nakosten en rente.

2.6.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

3.Feiten

3.1.

De rechtbank heeft onder 2.1 tot en met 2.32 van het bestreden vonnis de feiten opgesomd die volgens haar tussen partijen vaststaan. Voor zover deze opsomming in hoger beroep niet in geschil is, bindt zij het hof.

Door hun eerste grief (die uiteenvalt in een tiental subgrieven) voeren De IJsvogel c.s. aan dat de rechtbank (onder meer) de onder 2.3, 2.10, 2.11, 2.12, 2.13, 2.14, 2.19, 2.22, 2.24, 2.25, 2. 27, 2.28, 2.29 en 2.32 van het vonnis beschreven feiten (geheel of ten dele) ten onrechte als tussen partijen vaststaand heeft aangemerkt. Voor zover zij deze grief motiveren met de stelling dat de desbetreffende feiten onvolledig zijn, miskennen De IJsvogel c.s. dat art. 230 lid 1 onder Pro e Rv de rechter slechts verplicht de vaststaande feiten te benoemen die aan zijn beslissing ten grondslag liggen. Uit de grief van De IJsvogel c.s. volgt onvoldoende concreet dat de rechtbank deze verplichting heeft miskend, zodat deze in zoverre faalt. De grief mist zelfstandige betekenis voor zover de grief ertoe strekt de betekenis van de vaststaande feiten te relativeren. Voor zover De IJsvogel c.s. bedoelen te stellen dat de rechtbank de vaststaande feiten onjuist heeft geduid, houdt het hof daarmee in het hiernavolgende feitenoverzicht rekening als er naar zijn oordeel sprake is van een tussen partijen vaststaand feit.

Van enkele door De IJsvogels c.s. bestreden feiten erkent ABN AMRO dat ze anders liggen althans onvoldoende precies zijn geformuleerd. Ook daarmee houdt het hof hierna rekening.

3.2.

Samengevat en aangevuld voor zover relevant voor de beoordeling in hoger beroep, komen de vaststaande feiten neer op het volgende.

( i) De IJsvogel c.s. behoren tot een concern dat dierenwinkels, tuincentra en vastgoed exploiteert. Het concern wordt geleid door [naam 1] (hierna: [naam 1] ) en zijn zus [naam 2] (hierna: [naam 2] ), die via een Stichting Administratie Kantoor belanghebbende zijn in Griffon Trust B.V. (hierna: Griffon Trust). Griffon Trust is houdstermaatschappij van De IJsvogel Holding, die op haar beurt de moedervennootschap is van Boerenbond Retail, IJsvogel Groep B.V. (hierna IJsvogel Groep) en IJsvogel Retail B.V. (hierna IJsvogel Retail) alsmede van Malcon, die de moedervennootschap is van Bowog. De IJsvogel Holding en Boerenbond Retail zijn actief in de detailhandel, in Malcon en Bowog is vastgoed ondergebracht. Daarnaast houdt Griffon Trust indirect ook de helft van de aandelen in Agri Retail B.V. (hierna Agri Retail), waarin werd samengewerkt met een partij die de andere 50% van de aandelen hield. [naam 1] en [naam 2] waren in 2008 lid van de raad van commissarissen van Agri Retail. Griffon Trust had in 2008 een eigen vermogen van € 39,4 miljoen, bij een balanstotaal van € 106,7 miljoen. In 2012 had ze een eigen vermogen van € 42,5 miljoen bij een balanstotaal van € 115,3 miljoen.

(ii) Tot medio 2014 was [naam 3] (hierna: [naam 3] ) financieel directeur van De IJsvogel c.s. Hij vormde samen met [naam 1] en [naam 2] het statutair bestuur van IJsvogel Holding. [naam 3] is opgeleid tot registeraccountant en is als zodanig werkzaam geweest.

(iii) Vanaf 2003 hebben De IJsvogel c.s. aan renterisicomanagement gedaan. [naam 3] heeft in 2003 voor De IJsvogel c.s. een kostenanalyse gemaakt voor een rentecap met verschillende looptijden en percentages, waarmee (een deel van) het renterisico van een financiering van ongeveer € 43 miljoen kon worden gedekt. In juli 2003 heeft Boerenbond Retail een rentecap van ABN AMRO afgenomen met een looptijd van vijf jaar en een renteplafond van 5%, tegen een premie van € 78.750.

(iv) Op 14 december 2005 heeft ABN AMRO aan Bowog € 10 miljoen aan rekening-courantkrediet en € 16 miljoen aan vastrentende geldleningen verstrekt. Het rekening-courantkrediet is in 2006 en 2007 aangepast.

( v) In het jaarverslag van Agri Retail van 2008 staat dat de renteverplichtingen in verband met de lease van een gebouw in Ede door middel van een renteswapovereenkomst met Rabobank tot 1 oktober 2009 zijn gefixeerd op 4,18%.

(vi) Bij een overeenkomst van 16 mei 2008 heeft ABN AMRO aan IJsvogel Retail een kredietfaciliteit verstrekt van € 3 miljoen, bestaande uit een rekening-courantkrediet van € 1,5 miljoen en een vijfjarige lening op roll over-basis van € 1,5 miljoen, tegen een flexibele rente op basis van euribor, vermeerderd met een opslag. De kredietovereenkomst bepaalt ook dat de opslag op de vijfjarige lening niet wordt gewijzigd zolang de renteverplichtingen door een renteswap met ABN AMRO zijn gedekt.

(vii) In een brief van 6 juni 2008 van ABN AMRO aan IJsvogel Retail, gericht aan [naam 1] en [naam 3] , met als onderwerp "Gebruik van Rentederivaten", geeft ABN AMRO uitleg over het doel, de eigenschappen, de risico’s en de kosten van renteswapovereenkomsten en rentecapovereenkomsten “with knock-in floor”.

(viii) [naam 1] en [naam 3] hebben op 6 juni 2008 namens IJsvogel Retail een "Cliëntenprofiel Treasury"-formulier getekend. In het formulier wordt uitgelegd dat en waarom de marktwaarde van derivaten de financiële positie van een onderneming zowel positief als negatief kan beïnvloeden. [naam 1] en [naam 3] hebben op dit formulier aangekruist dat zij enige kennis bezitten van de eigenschappen en voor- en nadelen en risico's van derivaten in het algemeen. Ook hebben zij bevestigend geantwoord op de vraag of hun onderneming de kans op een betalingsverplichting wegens de negatieve marktwaarde van het rentederivaat aanvaardt, en hebben zij verklaard dat het derivaat ertoe strekt renterisico’s te beheersen. [naam 1] en [naam 3] hebben toen ook namens IJsvogel Retail een "Intake Treasury"-formulier getekend, waarmee zij bevestigden dat zij de brochure "'Informatie Treasurydienstverlening ABN AMRO” hadden ontvangen, gelezen en begrepen. In deze brochure staat dat en waarom de voortijdige beëindiging van de transactie aanzienlijke kosten kan meebrengen.

(ix) Bij brief van 6 juni 2008 heeft ABN AMRO aan IJsvogel Retail bevestigd dat partijen met ingang van 1 juli 2008 een renteswapovereenkomst hebben gesloten met een looptijd van vijf jaar, voor een hoofdsom van € 1,5 miljoen, tegen een vaste rente van 5,1%. De brief is ondertekend door [naam 1] en [naam 3] , die daarmee tegelijkertijd verklaarden dat ABN AMRO hen naar hun tevredenheid had ingelicht over de overeenkomst, en dat ze van ABN AMRO alle gewenste informatie hadden ontvangen.

( x) Op 21 juli 2008 heeft ABN AMRO aan Boerenbond Retail en De IJsvogel Holding een krediet in rekening-courant verstrekt van € 11 miljoen tegen 1-maands euribor vermeerderd met een opslag van 1,5%, en een vierjarige lening van € 1 miljoen en een obligofaciliteit van € 400.000. De offertebrief is op 22 juli 2008 namens Boerenbond Retail en De IJsvogel Holding ondertekend door [naam 1] en [naam 3] . In deze brief staat ook dat op dat moment tussen Boerenbond Retail en ABN AMRO een geldleningsovereenkomst loopt met nog een looptijd van drie jaar en een schuld van € 1,75 miljoen.

(xi) Eveneens op 21 juli 2008 heeft ABN AMRO aan Bowog kredieten in rekening-courant verstrekt van € 5,784 miljoen en van € 350.000 tegen 1-maands euribor en een opslag van 1,5%. De offertebrief is op 22 juli 2008 namens Boerenbond Retail en De IJsvogel Holding ondertekend door [naam 1] en [naam 3] . In deze brief staat ook dat op dat moment tussen Bowog en ABN AMRO nog twee geldleningsovereenkomsten van toepassing zijn met nog een looptijd van twintig jaar en een schuld van € 4,575 miljoen per lening.

(xii) Op 26 augustus 2008 hebben Boerenbond Retail en ABN AMRO een renteswapovereenkomst gesloten, ingaande 1 september 2008 en met een looptijd van vijf jaar, ter dekking van het renterisico van kredieten van € 5 miljoen, tegen een vaste rente van 4,61% in ruil voor 3-maands euribor. Eveneens op 26 augustus 2008 sloten Bowog en ABN AMRO een renteswapovereenkomst ingaande 1 september 2008 en met een looptijd van vijf jaar, ter dekking van het renterisico van kredieten van € 3 miljoen, tegen een vaste rente van 4,61% in ruil voor 3-maands euribor.

(xiii) Op 3 september 2008 hebben [naam 1] en [naam 3] namens Boerenbond Retail en Bowog raamovereenkomsten voor financiële derivaten met ABN AMRO getekend.

(xiv) Op 21 april 2010 heeft Bowog een renteswapovereenkomst met ABN AMRO gesloten, ingaande op 1 oktober 2010 en met een looptijd van vijf jaar, ter dekking van het renterisico van een bedrag van € 3,9 miljoen, tegen een vaste rente van 2,55% in ruil voor 1-maands euribor.

(xv) In een op 13 september 2011 gedateerd "Discussion Paper" heeft ABN AMRO de kredieten en de kredietbehoefte van Malcon en De IJsvogel Holding geanalyseerd. ABN AMRO signaleerde een beperkt herfinancieringsrisico en een renterisico, en wees erop dat een herstructurering van de lopende renteswaps tot een daling van de jaarlijkse rentekosten kon leiden.

(xvi) Bij brief van 2 april 2012 heeft ABN AMRO IJsvogel Groep, De IJsvogel Holding en Boerenbond Retail geschreven dat zij niet voldeden aan bepaalde convenanten uit de kredietovereenkomst van 31 oktober 2011 en dat zich opeisingsgronden hadden voorgedaan, maar ook dat zij van dat opeisingsrecht geen gebruik zou maken en dat zij bereid was de kredietrelatie te continueren en om, onder voorwaarden, voor het jaar 2011 een waiver te verstrekken.

(xvii) Op 4 mei 2012 zijn de renteswapovereenkomsten die Boerenbond Retail en Bowog in 2008 hadden gesloten, voortijdig beëindigd. De renteswap van Boerenbond Retail had toen een negatieve waarde van € 300.781,00, waarvan € 46.242,78 aan ABN AMRO is voldaan. De renteswap van Bowog had een negatieve waarde van € 180.468 waarvan € 27.745,66 aan ABN AMRO is voldaan. Het restant van de negatieve waarden is verdisconteerd in nieuwe renteswapovereenkomsten, die Boerenbond Retail en Bowog op 4 mei 2012 met ABN AMRO zijn aangegaan, met ingangsdatum 1 juni 2012 en een looptijd van tien jaar. Beide overeenkomsten ruilden een 1-maands euribor tegen een vaste rente; Boerenbond Retail tegen een vaste rente van 2,85%, ter dekking van het renterisico van kredieten van € 5 miljoen en Bowog tegen een vaste rente van 2,82%, ter dekking van het renterisico van kredieten van € 3 miljoen.

(xviii) Op 7 mei 2012 hebben [naam 1] en [naam 3] namens Boerenbond Retail een Cliëntenprofiel Treasury en een Intake Treasury ondertekend. Volgens het Cliëntenprofiel Treasury valt Boerenbond Retail in de categorie van niet-professionele cliënten. Bij de vraag naar de transactie-ervaring van de cliënt op het gebied van derivaten, is “meer dan twee jaar” ingevuld. Bij de vraag naar de kennis van de cliënt of haar vertegenwoordigers van de eigenschappen, voor- en nadelen en risico's van derivaten in het algemeen, is "ruime kennis" aangekruist. Bij de vraag op welke vakinhoudelijke opleiding en/of werkervaring deze kennis is gebaseerd, staat als antwoord "opleiding als registeraccountant financieel directeur + 4 aanvullende cursussen”.

(xix) In een e-mail van 10 mei 2012 aan ABN AMRO heeft [naam 3] in reactie op een verzoek om formulieren van ABN AMRO met betrekking tot het beëindigen van de lopende renteswapovereenkomst voor akkoord te tekenen, geschreven dat hij “hier geen chocola van [kan] maken”.

(xx) In een e-mail van 14 mei 2013 met betrekking tot de conceptjaarrekening 2012 van Griffon Trust, schrijft [naam 3] aan ABN AMRO dat de accountant voor zijn controleverklaring “comfort [wenst] wat betreft de continuering van de kredietovereenkomst” door ABN AMRO. Dit vergt een bevestiging van ABN AMRO dat aan de door haar gestelde voorwaarden is voldaan.

(xxi) In 2017 en 2018 hebben De IJsvogel c.s. hun kredietrelatie met ABN AMRO beëindigd en hebben ze nieuwe kredietovereenkomsten gesloten met ING. De renteswapovereenkomst die Bowog op 26 augustus 2012 met ABN AMRO was aangegaan, is voortijdig beëindigd op 19 maart 2018. De overeenkomst had op dat moment een negatieve waarde van € 350.600, welk bedrag Bowog onder protest aan ABN AMRO heeft voldaan. De renteswapovereenkomst die Boerenbond Retail op 26 augustus 2012 met ABN AMRO was aangegaan, is voortijdig beëindigd op 6 mei 2019. Deze overeenkomst had toen een negatieve waarde van € 494.420, welk bedrag Boerenbond Retail onder protest aan ABN AMRO heeft voldaan.

(xxii) Bij brief van 7 november 2017 hebben De IJsvogel c.s. ABN AMRO aansprakelijk gesteld, op de gronden dat (kort gezegd) ABN AMRO haar zorgplicht, meer precies haar onderzoeks-, informatie- en waarschuwingsplicht jegens De IJsvogel c.s. heeft geschonden. ABN AMRO heeft geen aansprakelijkheid aanvaard.

4.Eerste aanleg

4.1.

In eerste aanleg hebben De IJsvogel c.s. gevorderd, kort gezegd, dat ABN AMRO, wegens schending van haar zorgplicht jegens De IJsvogel c.s. uit hoofde van wanprestatie dan wel onrechtmatige daad wordt veroordeeld tot betaling van € 3.832.814 met rente en kosten, en tot betaling van verdere schadevergoeding, op te maken bij staat.

4.2.

De rechtbank heeft geoordeeld, kort gezegd, dat ABN AMRO geen zorgplicht jegens De IJsvogel c.s. heeft geschonden, dat ABN AMRO hen voldoende heeft geïnformeerd over en gewaarschuwd voor de eigenschappen, voor- en nadelen en risico’s van renteswapovereenkomsten, dat de renteswapovereenkomsten steeds het renterisico van een vaste kern van de kredieten in rekening-courant van De IJsvogel c.s. hebben gedekt, en dat er tot de overstap van De IJsvogel c.s. naar ING geen overhedges en mismatch zijn geweest zodat niet is gebleken van nadeel van De IJsvogel c.s. dat door een tekortkoming van ABN AMRO is veroorzaakt. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat ABN AMRO De IJsvogel c.s heeft geïnformeerd over het feit dat de renteswapovereenkomsten niet tevens de kredietopslag fixeerden en geoordeeld dat een eventuele schadevergoedingsvordering is verjaard. De vorderingen van De IJsvogel c.s. zijn afgewezen.

5.Beoordeling

5.1.

De IJsvogel c.s. hebben in hoger beroep acht grieven aangevoerd. Voor zover de eerste grief hiervoor niet is beoordeeld, bestaat bij een beoordeling van die grief geen belang omdat het hof de overwegingen waartegen de grief zich keert, niet (in de door De IJsvogel c.s. gewraakte formulering) aan zijn beslissing ten grondslag legt.

5.2.

De IJsvogel c.s. richten zich door hun grieven III tot en met VII – en in wezen ten dele ook door hun grief II – vanuit verschillende invalshoeken tegen de verwerping door de rechtbank van hun stelling dat ABN AMRO verwijtbaar heeft gehandeld en daardoor schade heeft veroorzaakt. Bij de beoordeling van die grieven, die zich in zoverre voor gezamenlijke bespreking lenen, stelt het hof het volgende voorop.

De rechtbank heeft in rov. 4.2 van het bestreden vonnis met juistheid overwogen dat De IJsvogel c.s. in het kader van hun schadevergoedingsvordering moeten worden aangemerkt als een professionele partij, jegens wie de zorgplicht van ABN AMRO op zichzelf minder vergaand is dan de zorgplicht die ABN AMRO jegens een niet-professionele partij of particulier zou hebben. De IJsvogel c.s. hebben dat tijdens de mondelinge behandeling van 6 september 2024 erkend maar – op zichzelf terecht – tegengeworpen dat de vraag waartoe de zorgplicht van een bank in concreto strekt, moet worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval. Hun derde grief behelst dat ABN AMRO, die niet betwist dat ze in een adviesrelatie tot De IJsvogel c.s. stond, in dit geval een striktere zorgplicht in acht had moeten nemen.

De stelplicht en bewijslast ter zake van de gestelde tekortkoming van ABN AMRO rusten in beginsel op De IJsvogel c.s. Het is dan ook aan hen om te motiveren waarom ABN ARMO jegens hen een striktere zorgplicht had en waarom die in dit geval is geschonden.

5.3.

De hiervoor bedoelde grieven snijden verschillende thema’s aan. In de kern behelzen ze (a) dat De IJsvogel c.s. onvoldoende kennis en ervaring in huis hadden om de strekking van de overeenkomsten goed te begrijpen en overzien, (b) dat ABN AMRO De IJsvogel c.s. onvoldoende heeft geïnformeerd over en gewaarschuwd voor de mogelijke gevolgen van de door ABN AMRO aangeboden producten, en (c) dat die producten voor De IJsvogel c.s. niet geschikt waren. Verder stellen De IJsvogel c.s. dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hun schadevergoedingsvordering wegens de opslagverhoging waarvoor ABN AMRO niet heeft gewaarschuwd, is verjaard.

5.4.

De stelling van De IJsvogel c.s. dat haar bestuurder en financieel directeur [naam 3] ondeskundig was en dat hij op eigen houtje en buiten medeweten van [naam 1] en [naam 2] heeft gehandeld, wordt verworpen. De gestelde omstandigheden – zo al juist (wat ABN AMRO betwist) – komen voor rekening en risico van De IJsvogel c.s. [naam 3] heeft bij herhaling aan ABN AMRO verklaard dat hij voldoende kennis van rentederivaten en de daaraan verbonden risico’s heeft en ABN AMRO mocht daarop vertrouwen. Daarnaast hebben De IJsvogel c.s. bij herhaling overeenkomsten betrekkelijk rentederivaten gesloten, ook bij andere banken, en daarbij verklaard dat zij over de inherente risico’s waren geïnformeerd en zich daarvan bewust waren. Mede gezien zijn positie in de onderneming hoefde ABN AMRO de uitlatingen van [naam 3] niet in twijfel te trekken, temeer nu ook [naam 1] – die als bestuurder De IJsvogel c.s. zelfstandig kon binden – vrijwel alle relevante stukken van ABN AMRO voor akkoord heeft getekend, waaronder de bevestigingen van de door [naam 3] afgesloten derivatentransacties die De IJsvogel c.s. in deze procedure ter discussie stellen. ABN AMRO heeft dit mogen opvatten als een bevestiging dat [naam 3] ook in de ogen van De IJsvogel c.s. zelf voldoende deskundig was, dat [naam 3] met medeweten van [naam 1] handelde en hem zo nodig uitleg gaf, en dat hij de vrijheid had om eventueel zelfstandig namens De IJsvogel c.s. het contact met ABN AMRO te onderhouden en zich door ABN AMRO te laten informeren. Daarbij verdient aantekening dat de stelling dat kennis van [naam 3] niet aan De IJsvogel c.s. kan worden toegerekend omdat [naam 3] [naam 1] en [naam 1] - [naam 2] niet heeft voorzien van relevante en adequate informatie, miskent dat “toerekening van kennis” juist inhoudt dat bij een partij
rechtenskennis aanwezig wordt geacht die ze
feitelijkniet heeft of kan hebben, omdat de kennis van een ander voor haar rekening komt. ABN AMRO mocht dus terecht ervan uitgaan dat ze in De IJsvogel c.s. een ter zake kundige partij getroffen had, die bekend was met de eigenschappen en risico’s van renteswaps. Op die veronderstelling heeft ABN AMRO haar zorgplicht mogen afstemmen en dan rechtvaardigen de vaststaande feiten niet de stelling dat ABN AMRO in dit opzicht een zorgplicht jegens De IJsvogel c.s. heeft geschonden.

5.5.

Verder stellen De IJsvogel c.s. dat ABN AMRO voorafgaand aan het sluiten van de swaps van 4 mei 2012, haar rentevisie met haar had moeten delen. Zij wijzen er in dat verband op dat De Nederlandsche Bank begin zomer 2012 voor de korte termijn (2011-2014) een daling van de korte rente prognosticeerde. Maar ook als wordt aangenomen dat ABN AMRO in het voorjaar van 2012 de visie van De Nederlandsche Bank deelde, maakt dat naar het oordeel van het hof nog niet dat ABN AMRO met de aangeboden swaps een ongeschikt product adviseerde. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, was het De IJsvogel c.s. er niet om te doen om op toekomstige renteontwikkelingen te speculeren. De tienjarige swaps maakten het mogelijk om het risico van een stijgende rente voor de langere termijn af te dekken en tegelijk, omdat de rentestand inmiddels aanzienlijk lager was dan die waartegen de lopende swaps waren afgesloten, haar kosten en daarmee de druk op de liquiditeit, te verlagen. In zoverre was er geen sprake van een ondeugdelijk advies. En gelet op de liquiditeitsdruk die De IJsvogel c.s. ervoeren, acht het hof het ook onaannemelijk dat De IJsvogel c.s. de swaps toen niet zouden hebben gesloten als ABN AMRO De IJsvogel c.s. van haar (veronderstelde) rentevisie in kennis had gesteld.

5.6.

Een ander kernverwijt van De IJsvogel c.s., dat ze tijdens de mondelinge behandeling hebben uitgewerkt, behelst dat de swaps van 4 mei 2012 ook ongeschikt waren omdat zij dienden ter afdekking van renterisco’s die verbonden waren met kredieten in rekening-courant die op elk moment door ABN AMRO konden worden opgezegd – wat in het voorjaar van 2012 ook daadwerkelijk dreigde. Volgens De IJsvogel c.s. hadden zij geen inzicht in de mogelijke overhedge en mismatch, die de renteswapovereenkomsten ongeschikt voor hen maakten. Zij hebben naar aanleiding van het Discussion Paper van 13 september 2011 ABN AMRO juist laten weten dat zij geen voordeel in nieuwe renteswapovereenkomsten zagen. Dit had ABN AMRO moeten nopen tot behoedzaamheid met het alsnog adviseren van zulke renteswapovereenkomsten. Het gebrek aan inzicht wordt volgens De IJsvogel c.s. bewezen door de e-mail van [naam 3] van 10 mei 2012 aan ABN AMRO dat hij “hier geen chocola van [kan] maken”.

5.7.

ABN AMRO erkent dat de renteswapovereenkomsten de renterisico’s dekten van (een deel van) opzegbare rekening-courantkredieten en dat zij in het voorjaar van 2012 gronden voor zo’n opzegging had. Tegen het verwijt van De IJsvogel c.s. heeft zij evenwel ingebracht dat zij in het voorjaar van 2012 de renteswapovereenkomsten opnieuw aan De IJsvogel c.s. heeft voorgesteld omdat de rente sinds september 2011 verder was gedaald, wat een relevante verlichting kon brengen in de dringende liquiditeitsbehoefte van De IJsvogel c.s.

5.8.

ABN AMRO voert terecht aan dat een renteswap niet inherent ongeschikt is om het renterisico van een rekening-courantkrediet af te dekken, zeker niet wanneer – zoals in deze zaak – de uitstaande (rekening-courant)kredieten ten tijde van het afsluiten van de renteswaps aanzienlijk omvangrijker zijn dan de bedragen waarop de renteswaps betrekking hebben. Uit niets is gebleken dat van de gestelde overhedge daadwerkelijk sprake is geweest. Daarbij is van belang, zoals ABN AMRO onweersproken heeft aangevoerd, dat De IJsvogel c.s. weliswaar langlopende financieringen behoefden, maar rekening-courantkrediet verkozen omdat langlopende leningen vanwege de bijbehorende liquiditeitspremie en aflossingsverplichtingen duurder en voor De IJsvogel c.s. in feite te duur waren. Alles was er kennelijk primair op gericht te voorkomen dat De IJsvogel c.s. failleerden, wat veel ingrijpendere gevolgen zou hebben dan de schade die de doorlopende renteswapovereenkomsten zouden kunnen veroorzaken. De omstandigheid dat ABN AMRO in die tijd ook een waiver heeft gegeven en haar opzeggingsbevoegdheid niet heeft uitgeoefend, wijst erop dat ook haar intentie was gericht op voortzetting van de kredietrelatie. Een bevestiging dat De IJsvogel c.s. wisten wat ze deden, heeft ABN AMRO, zoals zij eveneens aanvoert, mogen ontlenen aan de voorbehoudloze ondertekening door [naam 3] en [naam 1] op 7 mei 2012 van het Cliëntenprofiel Treasury en de Intake Treasury, met daarin de verklaring dat ze ruime kennis hadden van de eigenschappen en van de voor- en nadelen en risico's van derivaten. Dit geldt temeer nu zij ook eerder verklaringen met dezelfde strekking hadden ondertekend. Ook in dit opzicht kan aldus niet worden aangenomen dat ABN AMRO een zorgplicht jegens De IJsvogel c.s. heeft geschonden.

5.9.

De e-mail van [naam 3] van 10 mei 2012 waarin hij stelt dat hij er “geen chocola van [kan] maken” werpt geen ander licht op het voorgaande. ABN AMRO heeft in dit verband terecht aangevoerd dat niet duidelijk is
waarvan[naam 3] geen chocola kon maken en dat zijn opmerking evengoed betrekking kan hebben gehad op de enkele berekening van het bedrag van de daadwerkelijk te vergoeden negatieve waarde. Over die berekening hebben De IJsvogel c.s. geen grieven geformuleerd. De e-mail heeft verder geen kenbaar vervolg gekregen. Zonder dat vervolg, en zonder enige andere toelichting, kunnen de stellingen van De IJsvogel c.s. in relatie tot de e-mail er niet aan bijdragen dat ABN AMRO op enige onderdeel zou zijn tekortgeschoten of onjuist zou hebben gehandeld. Ook de vragen die accountant [naam 4] volgens de e-mail van [naam 3] van 14 mei 2013 had over de conceptjaarrekening van Griffon Trust, leiden niet tot een ander oordeel. Uit die vragen volgt niet dat er sprake is geweest van omstandigheden die het afgeven van de controleverklaring hebben verhinderd, laat staan dat die omstandigheden waren te herleiden tot een tekortkoming van ABN AMRO. Ten slotte heeft te gelden dat de schade die De IJsvogel c.s. stellen te hebben geleden doordat zij aan ABN AMRO de negatieve waarde van de renteswapovereenkomsten hebben moeten vergoeden, een gevolg is van de eigen beslissing van De IJsvogel c.s., na hun overstap naar ING, om (ermee in te stemmen om) deze renteswapovereenkomsten voortijdig te beëindigen.

5.10.

Mede gelet op het voorgaande hebben De IJsvogel c.s. geen belang bij een (verdere) behandeling van grief II, waarmee ze opkomen tegen het oordeel van de rechtbank (rov. 4.14) dat hun schadevergoedingsvordering met betrekking tot de verhogingen van de opslag is verjaard. Ook als er geen sprake zou zijn van verjaring, doet dat niet af aan het oordeel dat ABN AMRO De IJsvogel c.s. voldoende duidelijk over de eigenschappen en risico’s van de renteswapovereenkomsten heeft geïnformeerd, ook wat betreft de mogelijkheid om de opslag te verhogen, zoals ABN AMRO heeft toegelicht (zie onder meer haar conclusie van antwoord, onder 154, en haar memorie van antwoord, onder 18, aanhef en eerste liggende streepje). De IJsvogel c.s. stellen ten onrechte (inleidende dagvaarding, onder 3.4.9 (c) en 3.4.10) dat zij niet zijn gewezen op het risico van tussentijdse wijzigingen van opslagen. Zij motiveren die stelling door verwijzing naar de brief en offerte van 14 mei 2008 (productie 16). Daaruit zou volgen dat ABN AMRO “bij het afsluiten van renteswaps toezegde opslagen niet te zullen verhogen.” Het hof begrijpt dat De IJsvogel c.s. mede bedoelen te verwijzen naar de kredietovereenkomst die ABN AMRO bij haar brief van 14 mei 2008 bij wijze van offerte aan De IJsvogel Retail B.V. ter attentie van [naam 1] voorlegde (producties 15 en 16). Uit die kredietovereenkomst blijkt echter het tegendeel van wat De IJsvogel c.s. stellen: op de eerste bladzijde van die (in mei 2008 gesloten) kredietovereenkomst staat dat flexibele rente zal bestaan uit gemiddeld eenmaands euribor plus een individuele opslag (van 1,25% per jaar); op de tweede bladzijde staat dat die opslag maandelijks kan worden gewijzigd op grond van de geldende conractsbepalingen, maar dat ABN AMRO daartoe
in afwijking hiervanniet zal overgaan als de renteverplichtingen uit de lening zijn afgedekt door middel van een met ABN AMRO te sluiten renteswap. In verband hiermee is de onder (ix) bedoelde renteswap van juni 2008 afgesloten. Aldus heeft ABN AMRO toen voldoende duidelijk onder de aandacht gebracht van [naam 1] , wiens kennis mede moet worden toegerekend aan De IJsvogel c.s., dat de opslag alleen in het geval van het desbetreffende krediet en onder voorwaarden niet zou worden gewijzigd, wat ook niet is gebeurd.

Aantekening verdient nog dat De IJsvogel c.s. ook niet hebben onderbouwd dat ABN AMRO opslagen daadwerkelijk tussentijds eenzijdig heeft verhoogd. Onder 3.10.3-3.10.7 van hun inleidende dagvaarding hebben De IJsvogel c.s. uitsluitend
overeenkomstenaangehaald waarbij een verhoogde c.q. hogere opslag werd
overeengekomen. Onder 3.10.10-3.10.11 van hun inleidende dagvaarding spreken De IJsvogel c.s. weliswaar over het ‘doorvoeren’ van verhogingen door ABN AMRO, maar zowel productie 67 als productie 44, waarnaar zij dat verband verwijzen, is een namens Bowog
geaccordeerdekredietofferte van ABN AMRO. Andere opslagverhogingen hebben De IJsvogel c.s. niet ter discussie gesteld.

5.11.

De IJsvogel c.s. hebben tot slot nog aangevoerd dat ABN AMRO hen onder druk hebben gezet toen zij de opslagen verhoogde, zoals – naar het hof begrijpt – door te dreigen hen waivers te onthouden. Dit zou naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid volstrekt onaanvaardbaar zijn. Waar De IJsvogel c.s. evenwel moeten hebben geweten dat ABN AMRO bevoegd was de opslagen te verhogen en zij bovendien niet aan de kredietvoorwaarden konden voldoen, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat De IJsvogel c.s. door ABN AMRO op onaanvaardbare wijze onder druk zijn gezet. De omstandigheid dat zij in de gegeven omstandigheden druk van ABN AMRO zullen hebben ervaren, maakt dat niet anders.

De vraag of de gestelde – maar het hof niet gebleken – schending van de in artikel 21 Rv Pro neergelegde waarheidsplicht meebrengt dat het beroep op verjaring moet worden verworpen, behoeft met het voorgaande geen beantwoording.

5.12.

De grieven II tot en met VII falen aldus. Grief VIII is een veeggrief. In het voorgaande ligt besloten dat ook die grief faalt.

5.13.

De slotsom luidt dat de grieven van De IJsvogel c.s. geen doel treffen. Voor zover die grieven en de toelichtingen daarop hierboven niet zijn besproken, hebben De IJsvogel c.s. daarbij geen belang, omdat hun stellingen – zo al juist – niet tot een ander oordeel kunnen leiden. Ook het bewijsaanbod van De IJsvogel c.s. wordt gepasseerd, omdat ze geen bewijs hebben aangeboden van stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.

Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. De IJsvogel c.s. zullen worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. Het hof stelt deze kosten als volgt vast:

- griffierecht € 11.379,00

- salaris advocaat
€ 12.434,00(tarief VIII, 2 punten à € 6.217)

totaal € 23.813,00

6.Beslissing

Het hof:

6.1.

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep en wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.

6.2.

veroordeelt De IJsvogel c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van ABN AMRO vastgesteld op € 23.813,00 en op € 178,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 92,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

6.3.

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.M. Vaessen, J.W. Frieling en A.C. van Schaick en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 december 2024.