ECLI:NL:GHAMS:2024:3511

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Afdeling civiel recht en belastingrecht

Team III (familie -en jeugdrecht)

zaaknummer: 200.338.113/01

zaaknummer rechtbank: C/13/731776 / FA RK 23-2128 (BV / MG)

beschikking van de meervoudige kamer van 17 december 2024 inzake

[de man],

wonende te [plaats A] ,

verzoeker in het principaal hoger beroep,

verweerder in het incidenteel hoger beroep,

verder te noemen: de man,

advocaat: mr. J.G.M. ter Avest te Utrecht,

[de vrouw] ,

wonende te [plaats B] ,

verweerster in het principaal hoger beroep,

verzoekster in het incidenteel hoger beroep,

verder te noemen: de vrouw,

advocaat: mr. O.J.V. van Beekhof te Amsterdam.

1.Het verloop van het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 22 november 2023, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

De man is in hoger beroep gekomen van de beschikking van 22 november 2023.

2.2

De vrouw heeft op 23 mei 2024 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.

2.3

De man heeft op 27 juni 2024 een verweerschrift in het incidenteel hoger beroep ingediend.

2.3

Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:

- een e-mail van de zijde van de man van 17 maart 2024 met bijlage
;

- van de zijde van de vrouw een brief van 13 juni 2024 met producties 1 tot en met 9 ingekomen op 17 juni 2024;

- een brief met producties van de man ingekomen op 28 juni 2024 betreffende de ontvankelijkheid;

- van de zijde van de man producties 8 tot en met 13 ingekomen op 1 juli 2024.

2.4

De minderjarige [minderjarige 1] is in de gelegenheid gesteld zijn mening kenbaar te maken met betrekking tot het verzoek ten aanzien van de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding, maar heeft daarvan geen gebruik gemaakt.

2.5

De mondelinge behandeling heeft op 8 juli 2024 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Beide advocaten hebben ter zitting pleitnotities overgelegd.

3.De feiten

3.1

Partijen zijn gehuwd [in] 2006. Het huwelijk is op 5 augustus 2016 ontbonden door

inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank Amsterdam van 3 augustus 2016 in de registers van de burgerlijke stand.

3.2

Uit het huwelijk zijn geboren:

- [minderjarige 1] , geboren te [plaats C] [in] 2007;

- [minderjarige 2] , geboren te [plaats C] [in] 2009;

- [minderjarige 3] , geboren te [plaats B] [in] 2013.

Partijen oefenen het gezamenlijk gezag over de kinderen uit.

3.3

Bij voornoemde beschikking van 3 augustus 2016 is het tussen partijen

overeengekomen echtscheidingsconvenant en ouderschapsplan van 20 juli 2016 aangehecht, waardoor het deel uitmaakt van de echtscheidingsbeschikking. In dit convenant zijn partijen overeengekomen dat de man met ingang van 1 september 2016 een bijdrage van € 400,- per kind per maand in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen (hierna: kinderalimentatie) betaalt aan de vrouw. Op grond van de wettelijke indexering is dit bedrag per 1 januari 2024 € 499,- per kind per maand.

3.4

In de artikelen 1.2 en 1.3 van het echtscheidingsconvenant is het volgende opgenomen:

“1.2 De man betaalt met ingang van 1 september 2016 aan de vrouw een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen, zijnde een bedrag van € 400,= per kind per maand, telkens bij vooruitbetaling te voldoen. Daarnaast neemt de man voor maximaal de duur van in totaal 1 weekdag (twee dagdelen, nu de maandag) alle kosten van de reguliere oppas en opvang van de kinderen voor zijn rekening, en wel maximaal zoals die er nu zijn, met dien verstande dat thans en tot begin oktober 2016 er dubbele kosten zijn. Dit laatste houdt verband met de zwangerschap van de huidige oppas [naam 1] , wier kosten doorlopen, terwijl de kinderopvanginschrijving voor [minderjarige 3] met het oog op het uitvallen van [naam 1] niet beëindigd kan worden. Wanneer de vrouw ervoor kiest om de mate van oppas en opvang uit te breiden, dan komen die kosten voor haar rekening.

1.3

Met de afspraak als weergegeven onder 1.2 zijn partijen afgeweken van de wettelijke maatstaven in die zin dat bij het berekenen van het aandeel van iedere ouder in de kosten geen rekening is gehouden met een draagkracht aan de zijde van de vrouw, terwijl zij in aanmerking nemend haar inkomen uit arbeid wel draagkracht heeft. Partijen onderkennen dat zij enkel voor wat betreft dit aspect, inkomen uit arbeid in relatie tot de draagkracht van de vrouw, zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven. Wijzigingen die zien op andere factoren, worden beschouwd als relevant. Bij een eventueel verzoek van de man in de zin van artikel 1:401 BW zal de rechter dat verzoek mede beoordelen binnen de geest van de huidige bepaling.”

3.5

Bij beschikking van 31 oktober 2018 heeft de rechtbank Amsterdam het ouderschapsplan gewijzigd en heeft de rechtbank de volgende zorgregeling bepaald:

De kinderen verblijven als volgt bij de man dan wel de vrouw:

in de even weken

- op maandag en dinsdag zijn de kinderen bij de man; de man brengt de kinderen op woensdag naar school;

- op woensdag tot en met zondag zijn de kinderen bij de vrouw; de vrouw brengt de kinderen op maandag naar school;

in de oneven weken

- op maandag en dinsdag zijn de kinderen bij de man; de man brengt de kinderen op woensdag naar school;

- op woensdag en donderdag zijn de kinderen bij de vrouw; de vrouw brengt de kinderen op vrijdag naar school;

- op vrijdag tot en met zondag zijn de kinderen bij de man; de man brengt de kinderen op maandag naar school;

Daarnaast heeft de rechtbank een zorgregeling met betrekking tot de vakanties en feestdagen vastgesteld.

4.De omvang van het geschil

4.1

Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, het verzoek van de man afgewezen, om de door hem te betalen kinderalimentatie te wijzigen in die zin dat de kinderalimentatie voor de periode 28 februari 2023 tot en met 14 juli 2023 op nihil wordt gesteld en vanaf 14 juli 2023 wordt bepaald op € 83,- per kind per maand, althans in een bijdrage die in overeenstemming is met de wettelijke maatstaven.

4.2

De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, zijn inleidende verzoek tot wijziging van zijn kinderalimentatieverplichting alsnog toe te wijzen, en de kinderalimentatie over de periode 28 februari 2023 tot en met 14 juli 2023 op nihil te stellen en met ingang van 15 juli 2023 te bepalen op € 83,- per kind per maand, bij vooruitbetaling te voldoen, althans een bijdrage die in overeenstemming is met de wettelijke maatstaven alsnog toe te wijzen.

Daarnaast verzoekt de man de vrouw te veroordelen de door haar sinds 28 februari 2023, althans sinds een door het hof in goede justitie te bepalen datum, te veel ontvangen kinderalimentatie binnen twee weken na betekening van de beschikking in hoger beroep aan hem terug te betalen en, voor zover de vrouw daarmee in gebreke zou blijven, te bepalen dat in dat geval de door de man te veel betaalde bijdragen verrekend mogen worden met toekomstige door hem aan de vrouw te betalen bijdragen in de kosten van de verzorging en opvoeding van de kinderen, met compensatie van de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.

4.3.1

De vrouw verzoekt in principaal hoger beroep primair de beschikking van de rechtbank van 22 november 2023 te bekrachtigen en de verzoeken van de man af te wijzen (dan wel de man in zijn verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren);

Subsidiair verzoekt zij, als het hof op basis van de thans voorliggende processtukken niet overgaat tot het afwijzen van de verzoeken van de man dan wel de man daarin niet niet-ontvankelijk verklaart,

- bij wege van tussenbeschikking te bepalen:

• dat de man uiterlijk een maand voor de zitting de stukken dient over te leggen conform het door de vrouw opgestelde overzicht in haar reactie op grief IV van de man;

• dat de man gehouden is zijn in art. 6.1 VSO bedoelde schriftelijke toestemming te verlenen en de overige partijen daartoe schriftelijk op te roepen, waarbij de man hen gelijktijdig dient te laten weten dat het slechts een "marginale" openbaarmaking betreft omdat deze geschiedt in een besloten zitting en de vrouw bereid is een geheimhoudingsverklaring te tekenen (verbod op verspreiden van bedoelde stukken met sanctie bij overtreding).

- over te gaan tot een getuigenverhoor en daarbij de getuigen op te roepen zoals door

de vrouw verzocht in haar reactie op grief IV van de man.

4.3.2

In incidenteel hoger beroep verzoekt de vrouw, met vernietiging van de bestreden beschikking en opnieuw rechtdoende, het volgende te bepalen:

I. bij wege van tussenbeschikking te bepalen dat de man uiterlijk een maand voor de zitting de stukken dient over te leggen conform het door de vrouw opgestelde overzicht in haar reactie op grief IV van de man; alsmede dat de man gehouden is zijn in art. 6.1 VSO bedoelde schriftelijke toestemming te verlenen en de overige partijen daartoe schriftelijk op te roepen, waarbij de man hen gelijktijdig dient te laten weten dat het slechts een "marginale" openbaarmaking betreft omdat deze geschiedt in een besloten zitting en de vrouw bereid is een geheimhoudingsverklaring te tekenen (verbod op verspreiden van bedoelde stukken met sanctie bij overtreding).

II. over te gaan tot een getuigenverhoor en daarbij de getuigen op te roepen zoals door

de vrouw verzocht in haar reactie op grief IV van de man;

III. te bepalen dat de man aan de vrouw een bijdrage in de kosten van de kinderen (KA)

verschuldigd is ad € 761,45 per kind per maand; alsmede dat deze verplichting met terugwerkende kracht werking heeft en wel voor [minderjarige 3] vanaf 10 december 2023 en voor [minderjarige 1] en [minderjarige 2] vanaf 1 maart 2024.

4.3.3

In principaal en incidenteel hoger beroep verzoekt de vrouw:

IV. de man te veroordelen in de proceskosten plus de werkelijk door de vrouw gemaakte advocaatkosten en de hoogte van laatstbedoelde kosten te bepalen op € 6.824 (eerste aanleg) + € 14.515 (hoger beroep) = € 21.339;

V. voorwaardelijk, in het geval het hof overgaat tot het door de vrouw verzochte getuigenverhoor en als dit geschiedt in de situatie waar de man weigert alle stukken over te leggen zoals door de vrouw verzocht (zoals die genoemd zijn in de considerans van de VSO onder sub d.): de man te veroordelen in alle directe en indirecte met het door de vrouw verzochte getuigenverhoor samenhangende kosten, waaronder mede begrepen die van haar advocaat (ondergetekende) om deze verhoren voor te bereiden en de zitting(en) daarvan bij te wonen, alsmede de vrouw in de gelegenheid te stellen om na afloop van die getuigenverhoren de bewijsstukken van de hoogte van die kosten (facturen) over te leggen.

4.4

De man vraagt de verzoeken van de vrouw in incidenteel hoger beroep af te wijzen.

5.De motivering van de beslissing

De ontvankelijkheid

5.1

De vraag die eerst beantwoord dient te worden, is of de man tijdig in hoger beroep is gekomen.

5.2

De vrouw stelt zich op het standpunt dat de man niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Zij voert aan dat het beroepschrift door het hof op 23 februari 2024 is ontvangen en dus te laat is ingediend. De man heeft geen gebruik gemaakt van Zivver maar van ‘Aangetekend Mailen’. Uit het overgelegde statusoverzicht blijkt dat de aangetekende mail opgevraagd, verstuurd en afgeleverd is op 23 februari 2024 om 08.33 uur bij het hof. Anders dan bij Zivver lijkt het erop dat bij het door de man gebruikte systeem een extra stap nodig is voordat het processtuk het door het hof gebruikte systeem van gegevensverwerking bereikt en het processtuk daadwerkelijk is ontvangen. Het beroepschrift is dan ook pas op 23 februari 2024 ontvangen, aldus de vrouw.

5.3

De man voert aan dat het beroepschrift tijdig is ingediend. Hij voert aan dat ‘Aangetekend Mailen’ een door de rechtspraak erkende manier is van veilig mailen. Het traject bestaat uit zes stappen waarvan een statusoverzicht wordt gemaakt. De eerste drie stappen hebben op 22 februari 2024 plaatsgevonden. De laatste drie stappen zijn gezet op 23 februari 2024. Dat het hof pas op 23 februari 2024 actie heeft ondernomen op een aankondiging die de dag ervoor het hof heeft bereikt is op grond van artikel 3:37 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) het gevolg van een handeling van het hof en kan de man niet worden toegerekend.

5.4

Het hof overweegt als volgt. Ingevolge artikel 358 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) is de termijn van beroep tegen een beschikking als de onderhavige drie maanden, te rekenen vanaf de dag van de uitspraak van de beschikking.

In het procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven van 1 januari 2024 is in 1.1.4 het volgende opgenomen: “
Verzendingen via Veilig Mailen die voor 24.00 uur van de laatste dag van een lopende termijn zijn ontvangen, gelden als binnen de termijn ingediend, tenzij een termijn op een ander tijdstip op die dag eindigt.”

In artikel 1.1.5 van het procesreglement staat het volgende:
“Als tijdstip waarop het hof een processtuk of een bericht via Veilig Mailen heeft ontvangen, geldt het tijdstip waarop het processtuk of bericht een systeem voor gegevensverwerking heeft bereikt waarvoor het hof verantwoordelijkheid draagt (ZIVVER). Dit tijdstip staat vermeld op de ontvangstbevestiging.”

De man heeft middels ‘Aangetekend Mailen’ zijn beroepschrift bij dit hof ingediend. Uit het overgelegde ‘statusoverzicht aangetekende mail’ blijkt dat de aangetekende mail van de man op 22 februari 2024 om 20.01 uur in behandeling is genomen en op datzelfde tijdstip een aankondiging is verstuurd en afgeleverd op het mailadres van dit hof. Vervolgens is op 23 februari 2024 om 08:33 uur de aangetekende mail door het hof opgevraagd en is eveneens een aangetekende mail verstuurd en afgeleverd. De griffie van dit hof heeft partijen vervolgens bericht dat het beroepschrift op 23 februari 2024 is ontvangen.

Het hof stelt voorop dat ‘Aangetekend Mailen’ door de rechtspraak wordt erkend als een manier van Veilig Mailen.

Voor de vraag of een hoger beroepschrift tijdig is ingediend, wordt aangehaakt bij de zogeheten ‘genuanceerde ontvangsttheorie’ van artikel 3:59 jo artikel 3:37 lid 3 BW. Dit betekent dat het beroepschrift de griffie moet hebben bereikt om haar werking te hebben, tenzij het niet tijdig bij de griffie bereiken van het beroepschrift het gevolg is van omstandigheden die de griffie (als geadresseerde) betreffen en rechtvaardigen dat de griffie het nadeel draagt.

Uit artikel 3:37 lid 3 BW blijkt dat bij indiening van een beroepschrift per post naar het adres van gerecht, dat meestal een postbus is, geldt dat het stuk is ontvangen en de indiening dus is voltooid, op het moment dat de postzending in de door het gerecht daartoe aangewezen postbus is terechtgekomen. Met betrekking tot elektronische verzending bepaalt artikel 33 lid 3 Rv dat als tijdstip waarop een verzoek, mededeling of processtuk elektronisch door een gerecht is ontvangen, het tijdstip geldt waarop het verzoek, mededeling of processtuk een systeem van gegevensverwerking heeft bereikt waarvoor het gerecht verantwoordelijkheid draagt. In de Memorie van toelichting bij artikel 33 Rv wordt opgemerkt dat de ontvangst van een elektronisch verzonden bericht niet eerst plaatsvindt als het bericht daadwerkelijk is geopend. Of en wanneer een bericht wordt geopend, hoort tot de verantwoordelijkheid van de ontvanger.

Hieruit volgt dat als tijdstip waarop het hof via Veilig Mailen een processtuk of een bericht heeft ontvangen, geldt het moment waarop dit het systeem voor gegevensverwerking heeft bereikt waarvoor het hof verantwoordelijk is. Uit het overgelegde statusoverzicht is dit moment geweest 22 februari 2024 om 20.01 uur. Dat het hof de mail pas de volgende dag heeft opgevraagd, is het gevolg van een eigen handeling van het hof, zodat dit de man niet kan worden tegengeworpen. Nu het hoger beroep tijdig is ingediend, is de man ontvankelijk in het door hem ingestelde hoger beroep en zal het hof overgaan tot een inhoudelijke beoordeling van het hoger beroep.

De kinderalimentatie

In principaal hoger beroep

5.5

In geschil tussen partijen is de door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie. De man is met zeven grieven in hoger beroep gekomen tegen de bestreden beschikking. De grieven vertonen overlap, zodat zij waar mogelijk gezamenlijk worden behandeld.

5.6

De man stelt in hoger beroep dat de rechtbank bij de beoordeling van zijn verzoek op grond van artikel 1:401 lid 1 BW ten onrechte de verzwaarde drempel voor wijziging van de kinderalimentatie naar analogie van artikel 1:159 lid 3 BW heeft toegepast. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, zijn partijen niet afgeweken van de wettelijke maatstaven, en is tussen hen geen sprake geweest van een totaalpakket aan afspraken. Volgens de man zijn partijen alleen afgeweken van de wettelijke maatstaven voor zover dit het niet-meewegen van de draagkracht van de vrouw betreft bij de toenmalige berekening van de kinderalimentatie, terwijl zij die draagkracht wel had. Dat betekent volgens de man dat wanneer er een andere wijziging van omstandigheden is dan een wijziging van de draagkracht van de vrouw, er op grond van artikel 1:401 lid 1 BW een wijziging van de alimentatie dient plaats te vinden, waarbij ook de draagkracht van de vrouw moet worden meegewogen. Naar de mening van de man is van een dergelijke wijziging sprake, nu hij zijn werk als advocaat heeft verloren, arbeidsongeschikt is geraakt, en voor twee extra kinderen onderhoudsplichtig is geworden. Deze omstandigheden rechtvaardigen volgens de man een herberekening van zijn alimentatieverplichting, waarbij ook de draagkracht van de vrouw meegewogen dient te worden.

5.7

De vrouw heeft dit alles betwist. Zij heeft aangevoerd dat de rechtbank terecht het verzwaarde criterium van artikel 1:159 lid 3 BW naar analogie op het wijzigingsverzoek van de man heeft toegepast. Daarnaast heeft zij gesteld dat van rechtens relevante wijzigingen aan de zijde van de man geen sprake is, en dat het inkomensverlies van de man, zo al aanwezig, voor herstel vatbaar is.

5.8

Het hof overweegt als volgt.

Zoals hierna zal blijken, komt het hof niet toe aan de vraag of de rechtbank wel of niet ten onrechte de verzwaarde drempel van artikel 1:159 lid 3 BW voor de wijziging heeft toegepast.

In artikel 1.3 van het echtscheidingsconvenant hebben partijen vastgelegd dat zij met de in artikel 1.2 van dat convenant gemaakte afspraken zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven in die zin dat bij het berekenen van het aandeel van iedere ouder in de kosten van de kinderen geen rekening is gehouden met een draagkracht aan de zijde van de vrouw, terwijl zij in aanmerking nemend haar inkomen uit arbeid wel draagkracht heeft. Daarbij hebben zij opgenomen dat wijzigingen die zien op andere factoren dan op het aspect inkomen uit arbeid in relatie tot de draagkracht van de vrouw wél als relevant worden beschouwd. In artikel 1.3 is verder opgenomen dat bij een eventueel verzoek van de man in de zin van art. 1:401 lid 1 BW de rechter dat verzoek mede zal beoordelen binnen de geest van de huidige bepaling. De man heeft verklaard dat partijen deze afspraken destijds hebben gemaakt, vanwege het substantiële verschil in inkomen tussen de man en de vrouw. Indien met de man wordt aangenomen dat dit inderdaad de achterliggende bedoeling is geweest, betekent dit dat de door de man aangevoerde wijzigingen van omstandigheden inderdaad tot een wijziging van de alimentatie zouden moeten kunnen leiden. In dat geval heeft echter wel te gelden dat zoveel mogelijk aansluiting moet worden gezocht bij wat partijen bij hun overeenkomst voor ogen heeft gestaan. Dit is ook wat partijen in artikel 1.3 van het convenant met elkaar hebben afgesproken. Daarmee ligt aan het hof voor of de door de man aangevoerde omstandigheden van dien aard zijn, dat de draagkracht van de vrouw thans wél betrokken dient te worden bij de vaststelling van de onderhoudsverplichting van de man. Naar het oordeel van het hof is dat niet het geval. Daartoe is het volgende van belang.

5.9

Vast staat dat de man per l oktober 2022 werkloos is geraakt, omdat zijn toenmalige kantoor de samenwerking met hem eenzijdig heeft beëindigd. De man verloor hierdoor zijn inkomen, en voor hem brak een hoogst onzekere tijd aan. Het hof acht het voorstelbaar dat de man op basis van die omstandigheden in februari 2023 een verzoek om wijziging van zijn kinderalimentatieverplichting heeft ingediend.

Gebleken is echter dat de situatie zoals die ten tijde van de indiening van het verzoekschrift bestond, in de loop van 2023 is gewijzigd. Per 15 juli 2023 is de man een arbeidsongeschiktheidsuitkering van € 12.873,56 per maand gaan ontvangen. Daarnaast heeft hij in april 2023 een vaststellingsovereenkomst met zijn voormalige kantoor gesloten, waarbij een beëindigingsvergoeding van € 462.000,- (ex BTW) is overeengekomen, en waarin is opgenomen dat de man over het jaar 2022 aanspraak heeft op een winstaandeel van € 367.575,- (ex BTW).

Daarnaast volgt uit de door de man overgelegde e-mail van [naam 2] van 14 september 2024, dat de man aan beleggingen en overige liquide middelen in zijn B.V. een vermogen van € 4.000.000,- heeft, waarvan € 2.100.000,- is gereserveerd voor zijn pensioen en dat dan € 1.900.000,- resteert. [naam 2] geeft aan dat de man met dit vermogen zou willen investeren. Indien de man dan een rendement van 8% zou behalen zou de man (na aftrek van kosten), een bedrag van € 100.000,- per jaar aan salaris kunnen verkrijgen, aldus [naam 2] . Het hof berekent dat het minimale inkomen waar de man dan jaarlijks over kan beschikken in ieder geval € 255.000,- bruto per jaar bedraagt. Daarnaast houdt de man in zijn B.V. nog een vrij vermogen van € 400.000,- over. Hoewel dit inkomen is berekend op basis van een verondersteld rendement en het (ook dan) lager is dan het inkomen van de man ten tijde van het sluiten van het convenant, heeft de man op grond van deze uitgangspunten (ook indien rekening wordt gehouden met een wat lager rendement), nog steeds meer dan genoeg draagkracht om de aan de vrouw verschuldigde kinderalimentatie te kunnen betalen, en daarnaast te kunnen voldoen aan zijn onderhoudsverplichting jegens zijn dochter [naam 3] . In dat kader is mede van belang dat de moeder van [naam 4] samen met de vader van [naam 4] volledig in de behoefte van [naam 4] voorziet, en dat de man zelf heeft gesteld dat hij (dus) geen onderhoudsbijdrage voor [naam 4] verschuldigd is.

5.1

Nu de man, ondanks de door hem aangevoerde wijzigingen van omstandigheden, nog steeds (ruim) in staat is om de eerder overeengekomen onderhoudsbijdragen aan de vrouw te voldoen, is vervolgens de vraag of de man daartoe ook nog steeds gehouden is. Naar het oordeel van het hof is dat het geval. Zoals hiervoor reeds overwogen, hebben partijen in artikel 1.3 van hun convenant afgesproken dat als de man een verzoek tot wijziging van zijn kinderalimentatieverplichting doet, dit verzoek mede ‘binnen de geest’ van de eerder gemaakte afspraken beoordeeld dient te worden. De man heeft zelf aangevoerd dat partijen destijds hebben afgesproken dat de draagkracht van de vrouw geen rol speelde bij de vaststelling van de toenmalige onderhoudsbijdrage vanwege het substantiële verschil in inkomen tussen hem en de vrouw. Naar het oordeel van het hof bestaat dat substantiële verschil nog steeds. De man heeft, althans hij kan beschikken over een inkomen volgens de onder 5.9 beschreven uitgangspunten, terwijl het inkomen van de vrouw door ziekte, en daardoor gewijzigd carrièreperspectief, lager is, dan waar partijen destijds vanuit zijn gegaan. In het licht van de afspraak tussen partijen rechtvaardigt onder de gegeven omstandigheden het gewijzigde inkomen van de man dan ook niet een wijziging van de overeengekomen kinderalimentatie.

5.11

Bij deze stand van zaken is vervolgens nog de vraag of de man een beroep op artikel 1:401 lid 5 BW toekomt, zoals hij in grief 7 van zijn beroepschrift heeft gesteld. De man heeft daartoe verwezen naar de randnummers 22 tot en met 30 van zijn verweerschrift op incidenteel verzoek in eerste aanleg. Onder die punten heeft de man, naar het hof begrijpt, betoogd dat partijen artikel 1.2 en 1.3 van het convenant met grove miskenning van de wettelijke maatstaven zijn aangegaan, omdat de vrouw niets bijdraagt in de kosten van de kinderen en de man de volledige behoefte van de kinderen draagt. Vast staat echter dat partijen hier juist bewust voor hebben gekozen, en (in ieder geval) op dit punt dus welbewust van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken. Om die reden komt aan de man geen beroep op artikel 1:401 lid 5 BW toe. Dat zou slechts anders kunnen zijn als partijen ten nadele van de kinderen van de wettelijke maatstaven zouden zijn afgeweken. Daarvan is evenwel geen sprake, nu de man destijds de draagkracht had om de volledige behoefte van de kinderen te dragen, en de man die draagkracht nog steeds heeft.

5.12

Hetgeen de man verder nog heeft opgeworpen in hoger beroep behoeft, gelet op het voorgaande, geen verdere bespreking meer. De grieven van de man falen.

Incidenteel hoger beroep

5.13

De vrouw is met een drietal grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking.

5.14

De vrouw heeft in hoger beroep een verhoging van de kinderalimentatie verzocht aangezien de kinderen niet langer op basis van een co-ouderschapsregeling bij de ouders verblijven. De kinderen verblijven al enige tijd 100% van de tijd bij de vrouw zodat geen rekening meer dient te worden gehouden met de zorgkorting. De kinderen hebben zich tot de kinderrechter gewend via de zogenaamde ‘informele rechtsingang’ voor wat betreft de zorgregeling. In dat kader is de raad verzocht een onderzoek te doen en is een bijzondere curator benoemd.

5.15

De man heeft aangevoerd dat de procedure bij de kinderrechter nog steeds loopt en de uitkomst daarvan onduidelijk is. Op de uitkomst van die procedure dient niet te worden vooruitgelopen.

5.16

Het hof zal het verzoek van de vrouw tot verhoging van de door de man te betalen kinderalimentatie afwijzen, reeds gelet op het volgende.

Uitgangspunt van de tussen partijen overeengekomen kinderalimentatie is dat de kinderen op basis van een eveneens tussen partijen overeengekomen co-ouderschapsregeling op grond waarvan de kinderen bij de man respectievelijk de vrouw verblijven. Weliswaar is gebleken dat al enige tijd geen uitvoering wordt gegeven aan de overeengekomen co-ouderschapsregeling, maar deze regeling blijft vooralsnog het uitgangspunt. Op dit moment is immers niet duidelijk wat de uitkomst van de procedure bij de kinderrechter zal zijn, en wat de gevolgen zijn voor de zorgregeling en daarmee het zorgkortingspercentage.

De proceskosten

5.17

Volgens de vrouw heeft de rechtbank ten onrechte haar verzoek de man te veroordelen in de proceskosten afgewezen. Volgens de vrouw is de man nodeloos deze procedure gestart en heeft hij de vrouw op kosten gejaagd. De vrouw verzoekt de man te veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep.

5.18

De man heeft aangevoerd dat er geen grond is om hem te veroordelen in de proceskosten.

5.19

Nu het gaat om een familierechtelijke zaak is het gebruikelijk de proceskosten te compenseren. Niet is gebleken dat hierop in onderhavige geval een uitzondering moet worden gemaakt. Het hof wijst in dit verband ook op hetgeen in de aanvang van rechtsoverweging 5.9 is overwogen.

5.2

Hetgeen de vrouw verder in incidenteel hoger beroep heeft aangevoerd en verzocht behoeft gelet op het voorgaande geen bespreking meer.

5.21

Het voorgaande leidt tot de navolgende beslissing.

6.De beslissing

Het hof:

in het principaal en het incidenteel hoger beroep:

bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;

compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat ieder van de partijen de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. H.A. van den Berg, mr. G.W. Brands-Bottema en

mr. T.M. Subelack, in tegenwoordigheid van mr. I. Rijs als griffier en is op 17 december 2024 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.