Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht,
team III (familie- en jeugdrecht)
zaaknummer : 200.292.289/01
zaaknummer rechtbank : C/13/668398/HA ZA 19-696
arrest van de meervoudige familiekamer van 19 november 2024
inzake
[de man],
wonende te [plaats A] ,
appellant,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. C.P.R.M. Dekker te Den Haag,
tegen
[de vrouw],
wonende te [plaats A] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. G.A. Offerhaus te Amsterdam,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X] B.V.,
gevestigd te [plaats A] ,
geïntimeerde,
appellante in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. G.A. Offerhaus te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna de man, de vrouw en de BV genoemd.
Bij dagvaarding van 27 januari 2021 is de man in hoger beroep gekomen van het tussenvonnis van 22 juli 2020 alsmede van het eindvonnis van 28 oktober 2020, gewezen tussen de man als eiser in conventie tevens verweerder in (voorwaardelijke) reconventie enerzijds en de BV als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie en de vrouw als gedaagde in conventie en eiseres in voorwaardelijke reconventie anderzijds.
De man heeft bij memorie van grieven tevens een incidentele conclusie ex art. 220 en 222 Rv genomen, tevens houdende verzoek tot verwijzing naar Gerechtshof Arnhem en gezamenlijke behandeling, tevens verzoek ex art. 194 Rv in de zaak met zaaknummer 200.292.289/01.
Bij arrest van dit hof van 8 maart 2022 heeft het hof beslist dat deze zaak gevoegd zal worden behandeld met de zaak met zaaknummer 200.285.246/01. De beslissing over de proceskosten in het incident is aangehouden tot het eindarrest in de hoofdzaak. In deze zaak is de vordering tot verwijzing afgewezen.
Voor het verloop van het geding in hoger beroep tot de datum van dat arrest verwijst het hof naar dat arrest. Het hof doet heden separaat uitspraak in de beide gevoegde zaken.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van antwoord van de zijde van de vrouw, tevens memorie van antwoord en memorie van grieven in incidenteel appel van de zijde van de BV in de zaak met zaaknummer 200.292.289/01, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel;
De zaak is behandeld ter zitting van 25 januari 2024, alwaar zijn verschenen de advocaat van de man, alsmede de vrouw met haar advocaat. De man is niet verschenen.
De advocaat van de man heeft, nadat de voorzitter had vastgesteld wie waren verschenen en had vastgesteld dat van de kant van de BV voorafgaande aan de mondelinge behandeling een akte overlegging producties is ontvangen, de behandelend raadsheren gewraakt. Het wrakingsverzoek is aansluitend door de wrakingskamer van het hof behandeld en afgewezen.
Vervolgens heeft het hof de behandeling van de zaak hervat. De advocaat van de vrouw en de BV heeft aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen het standpunt (van de BV) toegelicht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
De man heeft in de hoofdzaak geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en alsnog, uitvoerbaar bij voorraad:
1. de BV zal veroordelen om aan de man te betalen een jaarlijks bruto ouderdomspensioen ter grootte van € 16.289,- in gelijke maandelijkse termijnen, ingaande 1 mei 2011, zolang de man leeft en vermeerderd met de wettelijke rente berekend per 31 december van ieder jaar;
2. zal bepalen dat de vrouw en de BV de uitkeringen niet mogen verrekenen met vorderingen van de vrouw en de BV uit hoofde van de procedure met zaaknummer 200.285.246 respectievelijk uit hoofde van overige beweerdelijke vorderingen die de vrouw en de BV stellen op de man te hebben;
3. een deskundige zal benoemen die opnieuw de waarde van de BV gaat bepalen, rekening houdende met, onder andere, de mutaties van de betaalrekening(en), de verschuldigde rente en voortzetting van de onderneming na 2012.
De BV en de vrouw hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep van de man, met veroordeling van de man in de kosten gevallen aan de zijde van de BV en van de vrouw, met inbegrip van de incidenten.
In incidenteel appel heeft de BV geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden vonnissen voor zover daarin de vorderingen van de BV in reconventie zijn afgewezen en voor zover daarin de in grief V bestreden voorbehouden zijn gemaakt, en in zoverre opnieuw recht doende:
- de man zal veroordelen aan de BV te betalen:
- primair de somma van € 1.896.564,25, te vermeerderen met:
( i) 4% rente per jaar over € 1.254.682,- en € 322.768,25 vanaf 1-1-2008;
(ii) 5,364% rente per jaar over € 319.114,- vanaf 1-1-2010, per kwartaal te berekenen, althans
- subsidiair de somma van € 1.804.597,79, te vermeerderen met:
( i) 4% rente per jaar over € 1.254.682,- en € 322.768,25 vanaf 1-1-2008;
(ii) 4% rente per jaar over € 230.801,79 vanaf 1-1-2016; en
- primair zal verstaan dat de man ook in de toekomst geen aanspraak kan maken op een pensioen ten laste van de BV of van de vrouw, althans
- subsidiair zal verstaan dat de BV niet tot enige pensioenuitkering aan de man gehouden zal zijn:
- zolang de man en [Y] BV niet aan hun in rechte vastgestelde verplichtingen jegens de BV en de vrouw hebben voldaan; althans,
- zolang de man niet aan zijn in rechte vastgestelde verplichtingen jegens de BV en de vrouw heeft voldaan, althans,
- zolang de man niet aan zijn in rechte vastgestelde verplichtingen jegens de BV heeft voldaan; en
- de man zal veroordelen in de kosten van het incidenteel appel.
De man heeft in incidenteel appel geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel appel, kosten rechtens.
De man heeft in hoger beroep bewijs van zijn stellingen aangeboden. Ook de BV heeft bewijs aangeboden.
2.De feiten
2.1.
De rechtbank heeft in het bestreden (tussen-)vonnis van 22 juli 2020 onder 2.1 tot en met 2.12 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Voor de beoordeling van het hoger beroep zijn de volgende feiten relevant.
2.2.
De man en de vrouw zijn [IN] 1982 op huwelijkse voorwaarden gehuwd. Het huwelijk is op 1 juli 2010 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 23 juni 2010 in de registers van de burgerlijke stand.
2.3.
De vrouw is bestuurder en enig aandeelhouder van de (in 1996 opgerichte) BV, waarmee zij een onderneming op het gebied van juridische dienstverlening exploiteert. De vrouw en de BV hebben op 30 december 2002 een pensioenovereenkomst gesloten. De vrouw heeft in de BV pensioen in eigen beheer opgebouwd. De man is bestuurder en enig aandeelhouder van [Y] B.V.
2.4.
Tijdens het huwelijk is een rekening-courantschuld aan de BV ontstaan die mede is gevormd door de kosten van gemeenschappelijk onroerend goed en de huishouding van partijen.
2.5.
De vrouw heeft [IN] 2011 de pensioengerechtigde leeftijd bereikt.
2.6.
Partijen hebben een groot aantal juridische procedures gevoerd over de afwikkeling en verdeling van het gemeenschappelijk vermogen, de draagplicht voor schulden en daarmee verband houdende regresvorderingen en pensioenverevening.
2.7.
Met betrekking tot de pensioenverevening heeft de rechtbank bij beschikking van 7 mei 2015 onder meer overwogen dat de man recht heeft op de helft van het in de BV opgebouwde pensioen met ingang van de dag dat de vrouw 65 jaar oud is geworden. De uitkering heeft de rechtbank begroot op € 16.289,- per jaar.
Van deze beschikking hebben partijen hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. De man heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden onder andere verzocht de vrouw te veroordelen tot het afstorten van het pensioen ter grootte van € 565.023,- bij een externe verzekeraar, dan wel subsidiair, de vrouw of de BV te veroordelen een jaarlijks pensioen uit te betalen aan de man, ter grootte van € 16.289,- per jaar met rente tot de dag van verschuldigdheid. In het dictum van de beschikking van 1 augustus 2017 heeft het hof Arnhem-Leeuwaren bepaald dat de BV niet in staat is tot afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan de man toekomende deel van de pensioenafspraak. Zowel de man als de vrouw hebben beroep in cassatie ingesteld tegen deze beschikking. De Hoge Raad heeft het beroep bij beschikking van 23 november 2018 verworpen op grond van artikel 81 lid 1 Wet op de Rechterlijke Organisatie.
2.8.
De BV is tot op heden niet overgegaan tot uitbetaling van enig pensioen aan de man.
2.9.
Tijdens het huwelijk van de man en de vrouw werkten zij beiden in de onderneming van de vrouw. De privéuitgaven van de man en de vrouw werden, naast de zakelijke lasten, vanuit de bankrekening van de BV voldaan. Uit alle opnames en betalingen filterde het administratiekantoor de uitgaven die voor rekening van de BV kwamen. De rest werd geboekt in rekening-courant. Op de peildatum (1 januari 2008) voor de samenstelling en omvang van het te verrekenen vermogen op grond van de huwelijkse voorwaarden bedroeg de rekening-courantschuld € 2.509.364,-. Nadien is de rekening-courantschuld verder opgelopen.
3.De beoordeling
In principaal hoger beroep
3.1.
De man heeft in principaal appel zes grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd. Het hof zal de grieven 1 en 2 gezamenlijk behandelen.
Grief 1 van de man luidt dat de rechtbank in het tussenvonnis van 22 juli 2020 een verkeerde uitleg heeft gegeven aan rechtsoverweging 5.30 en/of het dictum van de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 1 augustus 2017, omdat rechtsoverweging 4.2 (hof: van het tussenvonnis van 22 juli 2020) strijdig is met rechtsoverweging 5.30 en/of het dictum van de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 1 augustus 2017.
Grief 2 van de man luidt dat de rechtbank ten onrechte in de rechtsoverwegingen 4.2 tot en met 4.5 (hof: van het tussenvonnis van 22 juli 2020) heeft geoordeeld dat de financiële positie van de BV het niet toelaat om zowel aan de man als aan de vrouw een pensioen uit te betalen, mede door een deal met de belastingdienst over de betaling van achterstallige belastingaanslagen.
3.2.
In de toelichting op de grieven stelt de man dat uit rechtsoverweging 5.30 van de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 1 augustus 2017 volgt dat de BV niet hoeft over te gaan tot afstorting van de verevende pensioenaanspraken bij een externe verzekeraar, maar dat dit niet betekent dat de man geen recht heeft op verevening van de tijdens de huwelijkse periode opgebouwde pensioenaanspraken. Bovendien is het aan de vrouw te wijten dat de BV niet in staat is om de pensioenverplichtingen na te komen, zodat geconcludeerd moet worden dat rechtsoverweging 4.2 van het tussenvonnis van 22 juli 2020 onjuist is en vaststaat dat de man recht heeft op betaling van zijn verevende pensioen van de BV.
Met betrekking tot grief 2 stelt de man dat vaststaat dat de vrouw maandelijks een bedrag van € 2.954,61 netto krijgt toegekend. Volgens het vonnis waarvan beroep wordt dit niet aan de vrouw betaald omdat het feitelijk een uitwerking is van een overeenkomst met de belastingdienst over te betalen aanslagen. Volgens de rechtbank ontvangt de vrouw materieel geen pensioen en moet de man wachten tot de financiële positie van de BV zodanig hersteld is dat aan hem pensioen kan worden uitgekeerd, immers in rechtsoverweging 4.5 stelt de rechtbank dat op de BV de plicht blijft rusten om het verevende pensioen aan de man uit te betalen. In materiële zin ontvangt de vrouw wel degelijk pensioen. Het bedrag dat zij maandelijks ontvangt is geen salaris, maar pensioen, aldus de man.
De overwegingen van de rechtbank dat de aanspraken van de man en de vrouw in gelijke mate verzekerd zijn en dat de man en de vrouw in gelijke mate moeten delen in het dekkingstekort kunnen geen stand houden. In de eerste plaats zijn de pensioenaanspraken niet gelijk verzekerd. De vrouw krijgt wel een pensioenuitkering, de man niet. In de tweede plaats draagt de gekozen constructie eraan bij dat de man veel meer bijdraagt aan het herstel van het dekkingstekort dan de vrouw omdat de man geen pensioen ontvangt. In de derde plaats hadden de BV en de vrouw bij het sluiten van de overeenkomst met de belastingdienst rekening moeten houden met de belangen van de man in die zin dat de man of iemand namens hem bij de overeenkomst betrokken had moeten worden. Nu dat is nagelaten kunnen de BV en de vrouw geen beroep doen op deze overeenkomst jegens de man. Dit betekent dat de man zonder meer recht heeft op betaling van zijn deel van het opgebouwde ouderdomspensioen. De man wenst dat toekenning van deze vordering geschiedt zonder verrekening van de pensioenuitkering met de beweerdelijke vorderingen van de BV en de vrouw. Tot slot vordert de man het gelasten van een nieuw deskundigenonderzoek waarbij met name de mutaties en de rente beoordeeld dienen te worden. Bij de vaststelling van het af te storten c.q. te betalen bedrag speelt de BV een belangrijke rol. Bij de eerdere bepaling dat de BV niet in staat is om af te storten is ervan uitgegaan dat de BV per 2012 zou worden beëindigd. Inmiddels blijkt dat de vrouw de onderneming nog steeds drijft.
3.3.
De vrouw stelt in haar antwoord op de grieven primair dat de vordering van de man op de vrouw door de rechtbank is afgewezen op grond van de rechtsoverwegingen 4.6 en 4.7 van het tussenvonnis van 22 juli 2020. Tegen die afwijzing en tegen die rechtsoverwegingen is geen grief gericht, terwijl het thans door de man geformuleerde petitum zich niet tegen de vrouw richt (behoudens voor zover ten aanzien van zowel de vrouw als de BV een verklaring voor recht wordt gevorderd dat zij een pensioenuitkering niet mogen verrekenen, welke verklaring ten aanzien van de vrouw echter zinledig is omdat van haar geen pensioenuitkering meer gevorderd wordt). Het hoger beroep is ten aanzien van de vrouw dan ook niet-ontvankelijk, aldus de vrouw.
Hetgeen de man aanvoert met betrekking tot grief 1 doet niets af aan de juistheid van de rechtsoverwegingen 4.2, 4.3, 4.5 en 4.7 van het tussenvonnis. De man erkent dat de BV niet in staat is tot uitkering van een pensioen.
De BV leest in de overwegingen van de rechtbank niet dat het onvermogen van de BV om pensioen uit te keren mede komt door een regeling met de belastingdienst. Als de BV de belastingdienst niet had kunnen bewegen de invordering van dividendbelasting en inkomstenbelasting wegens veronderstelde uitkering aan de aanmerkelijk-belanghouder op te schorten, dan was de BV nu failliet geweest. De belastingdienst heeft van de claim geen afstand gedaan, maar wacht de uitkomst van de onderhavige procedure af en heeft zich alle rechten voorbehouden.
Er is sprake van een totaal ontbreken van enige dekking voor welk pensioen ook. De rechtbank heeft terecht aangenomen dat de uitkering die de BV aan de vrouw betaalt salaris is voor het werk dat de vrouw in de BV verricht en dat de BV daarnaast niet in staat is te achten tot enige werkelijke pensioenuitkering.
Voor de vraag of verrekening van een eventuele pensioenschuld mogelijk zou zijn, verwijst de man naar punt 29 van zijn memorie in de procedure met zaaknummer 20.285.246/01. Dat is echter geen deugdelijke onderbouwing van de vordering in het petitum. Voor een dergelijke vordering is naar de mening van de BV geen plaats en een grondslag ontbreekt.
Het verzoek om een nieuw deskundigenonderzoek dient afgewezen te worden. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft geoordeeld dat de waarde van de BV nihil en in feite negatief was. Dat oordeel heeft inmiddels gezag van gewijsde, zodat de waarde van de BV niet meer ter discussie gesteld kan worden. De rechtbank heeft in de onderhavige procedure vastgesteld dat het reële eigen vermogen van de BV negatief was, dat het sindsdien negatief is gebleven en per eind 2018 meer dan € 1,2 miljoen negatief was. De vaststelling is gebaseerd op de door de BV als productie 9 overgelegde balansen met de toelichting die de BV gaf in de punten 10 en 11 van haar akte van 13 mei 2020. Deze vaststelling wordt door de man terecht niet bestreden, aldus de vrouw.
3.4.
Het hof overweegt dat de rechtbank in het bestreden tussenvonnis heeft overwogen dat het geschil omtrent het verevenen van het in de BV opgebouwde pensioen zich toespitst op de vraag of het stelsel van de wet en/of de eisen van redelijkheid en billijkheid aan een veroordeling van de BV tot betaling aan de man in de weg staan en dat bij het bepalen van de omvang van de aanspraak van de vereveningsgerechtigde alle omstandigheden van het geval dienen te worden betrokken. De rechtbank heeft de navolgende omstandigheden relevant geacht:
( i) dat partijen tijdens het huwelijk beiden in de BV werkten en de man alle financiën beheerde, ook die van de BV. De privéuitgaven van partijen werden, naast het salaris van de vrouw, vanuit de bankrekening van de BV voldaan. Uit alle opnames en betalingen filterde de boekhoudster de uitgaven die voor rekening van de BV kwamen, de rest werd geboekt in rekening-courant;
(ii) dat op de peildatum voor de omvang en samenstelling van het te verrekenen vermogen van partijen per 1 januari 2008 een schuld aan de BV bestond; het saldo in rekening-courant beliep (-/-) € 2.509.364,-. Nadien is het negatieve saldo nog verder opgelopen. In de periode 2008-2014 zijn in het debet van de rekening-courantschuld onder meer een bedrag van € 481.887,- fictieve rente over de rekening-courantschuld geboekt, € 319.114,- aan aflossing op het gezamenlijk bankkrediet bij ABN AMRO en € 450.000,- aan inkomstenbelasting wegens het (fictieve) dividend van € 1.800.000,- waarmee de vrouw de schuld in rekening-courant tot en met 2009 zoveel mogelijk trachtte te reduceren;
(iii) dat de vrouw [IN] 2011 65 jaar oud is geworden en dat zij tot op heden haar fulltime werk voor de BV heeft voortgezet om een acuut faillissement van de BV en haarzelf te voorkomen door sinds 2017 haar arbeidsbeloning in de BV te laten boeken als uitkering pensioen met ingang van het bereiken van de 70-jarige leeftijd in 2016. Dit komt neer op een uitkering van € 2.954,61 per maand. De belastingdienst heeft vervolgens de naheffingen vennootschaps- en dividend- en inkomstenbelasting weer ingetrokken voor zover het betrof de boekhoudkundige pensioenvoorziening van € 363.601,- die aanvankelijk door de fiscus werd geacht in haar geheel te zijn uitgekeerd. De vrouw geniet dus formeel wel een pensioen, maar de BV kan dat uitsluitend betalen zolang de vrouw haar fulltime werk zonder enig salaris voortzet en zolang de fiscus voor het gehandhaafde deel van de naheffingen uitstel verleent wegens het daartegen ingestelde beroep;
(iv) dat het (reële) eigen vermogen op 1 januari 2008 negatief was en sindsdien negatief is gebleven. Het tekort was per eind 2018 meer dan € 1,2 miljoen negatief nog afgezien van het pensioentekort van de vrouw en de oplopende rente op de belastingschuld;
( v) dat de voor uitkering benodigde liquide middelen tot op heden niet konden worden vrijgemaakt of van elders verkregen zonder de continuïteit van de bedrijfsvoering van de BV en de onderneming waaraan deze is verbonden in gevaar te brengen.
Al het voorgaande heeft de rechtbank geleid tot de conclusie dat de vrouw in materiële zin geen pensioen ontvangt omdat de BV vanaf de pensioengerechtigde leeftijd van de vrouw (maar ook al daarvoor) tot op heden geen liquide middelen heeft of kon verkrijgen om pensioenuitkeringen aan partijen te doen, en dat het gebrek aan liquide middelen is veroorzaakt doordat ten behoeve van beide ex-echtgenoten omvangrijke bedragen in rekening-courant uit de BV zijn opgenomen. Onder die omstandigheden heeft de rechtbank geen aanleiding gezien om af te wijken van het standpunt dat de aanspraken van partijen (zoveel mogelijk) in dezelfde mate zijn verzekerd. Dat betekent, aldus de rechtbank, dat partijen gelijkelijk dienen te delen in het dekkingstekort, zolang de BV geen middelen heeft voor enige pensioenbetaling. Enig aanknopingspunt dat die middelen in de nabije toekomst wel beschikbaar zullen komen, ontbreekt. Ook als de man overgaat tot betaling aan de BV van het in reconventie toegewezen bedrag, blijft het zo dat de BV geen middelen heeft voor enige pensioenuitkering. Dit betekent dat de rechtbank de vordering van de man om de BV te veroordelen tot uitbetaling van enig bedrag aan de man heeft afgewezen. De rechtbank heeft overwogen dat dit oordeel onverlet laat dat op de BV als uitvoeringsorgaan van de pensioenregeling in theorie de verplichting blijft rusten om het door de BV opgebouwde pensioen te verevenen.
3.5.
Het hof volgt allereerst het standpunt van de vrouw dat de door de man in principaal appel ingestelde vorderingen hun grondslag vinden in een rechtsverhouding met de BV en niet met de vrouw. De vrouw heeft met zoveel worden bevestigd dat zij buiten deze rechtsverhouding staat en bij die stand van zaken dienen de vorderingen van de man in hoger beroep te worden afgewezen, voor zover hij deze (mede) tegen de vrouw heeft ingesteld. De man vordert immers dat (ook) de vrouw de pensioenuitkering niet mag verrekenen met vorderingen uit de procedure met zaaknummer 200.285.246/01, maar dat standpunt kan niet worden gevolgd nu de BV de pensioenuitvoerder is en de vrouw terecht aanvoert dat zij daarin geen partij is.
3.6.
Het hof zal daarnaast de beslissingen van de rechtbank met betrekking tot de gevorderde pensioenuitkering bekrachtigen. Met juistheid heeft de rechtbank overwogen dat het geschil zich toespitst op de vraag of het stelsel van de wet en/of de eisen van redelijkheid en billijkheid aan een veroordeling van de BV tot betaling aan de man in de weg staan en dat bij het bepalen van de omvang van de aanspraak van de vereveningsgerechtigde alle omstandigheden van het geval dienen te worden betrokken. Op basis van de door de rechtbank genoemde omstandigheden heeft de rechtbank de vordering van de man afgewezen. Het hof volgt de rechtbank hierin. Ook het hof is van oordeel dat niet kan worden vastgesteld dat de pensioenaanspraken door de gekozen constructie ongelijk worden verdeeld. Formeel ontvangt de vrouw pensioen, maar materieel kan de BV dat alleen maar aan haar uitbetalen omdat de vrouw ondanks haar leeftijd van inmiddels 78 jaar nog steeds doorwerkt waardoor betaling aan haar mogelijk is. De vrouw ontvangt ook naar het oordeel van het hof materieel salaris, terwijl de constructie in het leven is geroepen om de BV “overeind te houden”. De man ontkent immers niet dat het eigen vermogen van de BV per de peildatum negatief was en nog steeds (sterk) negatief is, en hij heeft in dat licht bezien onvoldoende onderbouwd dat de BV wel in staat is pensioen aan hem uit te keren. De stelling van de man dat hij meer bijdraagt aan het herstel van het dekkingstekort van de BV door de in overleg met de belastingdienst gekozen constructie, is onjuist. Beide partijen dragen bij in het dekkingstekort, nu noch de man, noch de vrouw (materieel) een pensioenuitkering ontvangt. De vrouw verricht werkzaamheden die in de BV vloeien, waardoor de BV haar iets kan uitkeren. Het overleg met de belastingdienst is door de BV en de vrouw gevoerd. Het hof ziet, mede in het licht van de feitelijke gegevens omtrent de financiële positie van de BV, niet in waarom de man bij dat overleg betrokken had moeten worden; hij bekleedde geen formele positie in de BV die daartoe noopte. De conclusie van al het voorgaande is dat de grieven 1 en 2 van de man falen.
Het verzoek van de man een deskundige te benoemen om de huidige waarde van de BV te bepalen dient in het licht van het voorgaande, vanwege het ontbreken van een toereikende onderbouwing, te worden afgewezen.
3.7.
In grief 3 stelt de man dat de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.1 tot en met 4.9 van het tussenvonnis van 22 juli 2020 ten onrechte geen rekening houdt met het feit dat de BV en de vrouw vereenzelvigd dienen te worden zodat de argumenten die de vrouw heeft aangevoerd onder andere in de procedure voor het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden zonder meer ook toegerekend kunnen worden aan de BV.
De man stelt in de toelichting op grief 3 dat vaststaat dat de BV de persoonlijke BV is van de vrouw waarin zij haar praktijk uitoefent en dat die BV ook als pensioen BV van de man en de vrouw functioneert. Voor de procedure moeten de BV en de vrouw worden vereenzelvigd. De vrouw maakt als bestuurder en enig aandeelhouder de dienst uit in de BV, die in de procedures die over en weer zijn gevoerd geen eigen standpunten inneemt maar enkel de standpunten van de vrouw, die deze als de eigen standpunten van de BV presenteert, hetgeen niet mogelijk is, aldus de man. De BV dient eigenstandig standpunten in te nemen teneinde de vorderingen die de BV stelt op de man te hebben te ondersteunen respectievelijk te onderbouwen. De BV fungeert thans “als escape” van de vrouw, in die zin dat de vrouw via de BV alsnog probeert haar standpunten gehonoreerd te zien.
De vrouw ontkent het door de man gestelde. De vrouw acht de stelling van de man dat de BV geen eigen standpunten inneemt ongefundeerd. De BV heeft dat sinds 28 september 2016 wel consequent gedaan.
3.8.
Het hof is van oordeel dat ook grief 3 faalt. De BV is een zelfstandige rechtspersoon die niet in de procedure bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden was betrokken, maar in de onderhavige procedure wel. Dat standpunten van de vrouw en de BV soms parallel lopen, is niet zo vreemd, gelet op het feit dat de vrouw enig aandeelhouder is van de BV en dat partijen samen hebben gewerkt in de BV, bij welke vennootschap de man ook in loondienst is geweest, getuige de door de vrouw overgelegde loonstroken. Dit betekent echter niet dat de BV vereenzelvigd dient te worden met de vrouw. Voor het aannemen van vereenzelviging zoals de man betoogt, bieden zijn stellingen gewoonweg te weinig aanknopingspunten.
3.9.
Grief 4 van de man luidt dat de rechtbank in rechtsoverweging 4.4. van het tussenvonnis van 22 juli 2020 ten onrechte heeft geconcludeerd dat de man alle financiën beheerde, zowel privé als zakelijk. De financiën in de ruimste zin van het woord werden gedaan door administratiekantoor [naam 1] . Dit kantoor voerde iedere maandag overleg met de vrouw. Dit kantoor had ook van alle rekeningen pinpassen en machtigingen. De BV bankierde bovendien bij de ING Bank. De man had geen toegang tot deze rekening en heeft nooit gelden van deze rekening opgenomen of gelden van deze rekening overgemaakt. De man stelt dat de vrouw inzicht dient te geven in deze rekening.
3.10.
De BV ontkent het door de man gestelde. [naam 2] voerde iedere maandag overleg met de man die de financiën beschouwde als zijn ‘domein’. Ook de broer van [naam 2] overlegde met enige regelmaat met de man. Het kantoor [naam 1] had geen pinpas van de rekening bij ABN AMRO Bank. Wel had [naam 2] een machtiging om bankoverschrijvingen te doen, maar dat deed zij uitsluitend op instructie van de man. De man heeft niet ontkend dat de pasjes nr. 80, 81 en 82 zijn persoonlijke pasjes waren waarmee hij persoonlijk alle opnames van contant geld deed die de BV in producties 1A bij de akte van 11 december 2019 gedocumenteerd heeft. De BV heeft een aantal producties overgelegd, waaruit – aldus de BV – haar gelijk valt af te leiden. Zo nodig biedt de BV bewijs aan van haar stellingen.
3.11.
In de door de BV bij memorie van antwoord overgelegde productie 14g, een brief van 24 september 2012 gericht aan de vrouw, verklaart de [naam 3] van [naam 4] Accountancy en Belastingzaken, dat de man voor het accountants-/belastingkantoor vanaf 2002 het aanspreekpunt was voor zowel de zakelijke als de privébelangen totdat duidelijk werd dat er een scheiding aan zat te komen. [naam 3] verklaart dat hij met de vrouw geen contact had in die tijd maar alleen met de man of met [naam 2] die de administratie verzorgde. Voorts is er de brief van het kantoor [naam 1] van 27 augustus 2013 (productie 14h), waaruit blijkt dat de man opdracht gaf door middel van een boekhoudkundige constructie huur voor het privépand [A-straat] in rekening te brengen bij de BV. Deze verklaringen ondersteunen de stelling van de BV dat de man de financiën voor de BV beheerde. De man heeft, ook in het licht van deze verklaringen, verzuimd enig nadere feitelijke onderbouwing - laat staan enig bewijsmiddel - voor te dragen, hetgeen wel op zijn weg had gelegen. Grief 4 faalt derhalve in die zin dat ook het hof ervan kan uitgaan dat de man (in overwegende mate) de financiën beheerde waarmee dit deel van de dragende overweging in zoverre in stand kan blijven.
3.12.
Met grief 5 stelt de man aan de orde dat de rechtbank in rechtsoverweging 4.16 ten onrechte de man aansprakelijk heeft gehouden voor de uitgaven via de ABN AMRO rekening vanaf 2007, alsmede dat de BV 4% rente moet berekenen. De man stelt dat de rechtbank onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de uitgaven vanaf 2007 en onvoldoende gemotiveerd heeft geconcludeerd dat deze uitgaven voor rekening en risico van de man dienen te komen. Ook wat betreft de rente maakt de rechtbank zich er gemakkelijk vanaf door het standpunt van de BV zonder enige vorm van motivering over te nemen, aldus de man.
De vrouw stelt dat de man niets aanvoert dat aan de juistheid van de overwegingen van de rechtbank en de daaraan verbonden conclusie zou kunnen afdoen.
3.13.
De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.16 van het tussenvonnis van 22 juli 2020 ten aanzien van de opnames in 2008 die de BV opvoert, overwogen dat de man niet heeft betwist dat hij hiervoor geen impliciete of expliciete toestemming van de vrouw (in haar hoedanigheid van dga) had en dat de man niet heeft aangevoerd dat het opnames ten behoeve van een gemeenschappelijk doel betroffen. De stellingen van de BV dat het gevorderde bedrag deels ziet op een reis van de man in Roemenië met zijn nieuwe partner en op diverse andere privéreizen heeft de man onweersproken gelaten, zodat de rechtbank van de juistheid daarvan is uitgegaan. De rechtbank acht het (laten) boeken van deze bedragen op de rekening-courantschuld door de man in deze omstandigheden, in een periode waarin de man en de vrouw geen gemeenschappelijke huishouding meer voerden, onrechtmatig jegens de BV.
In rechtsoverweging 2.8 van het eindvonnis van 28 oktober 2020 heeft de rechtbank onder andere overwogen dat voor wat betreft de verschuldigde rente aansluiting wordt gezocht bij het door de BV gehanteerde rentepercentage van 4%. De man heeft niet betwist dat de BV deze rente, in de hier relevante periode, in rekening heeft gebracht over de openstaande vordering in rekening-courant.
De man heeft niet (voldoende onderbouwd) dat en waarom deze gemotiveerde overwegingen van de rechtbank onjuist zijn. Grief 5 faalt dan ook. De man is overigens niet opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat de man onrechtmatig jegens de BV heeft gehandeld, zodat ook deze grond blijft bestaan.
3.14.
In grief 6 stelt de man dat de rechtbank hem ten onrechte in de kosten van de procedure heeft veroordeeld omdat het in procedures tussen ex-echtgenoten usance is om de kosten te compenseren.
Zoals in de zaak met zaaknummer 200.285.246/01 overwogen, is de hoofdregel in het procesrecht dat degene die (grotendeels) in het ongelijk wordt gesteld, wordt veroordeeld in de proceskosten van het geding. Proceskosten in gedingen tussen onder meer ex-echtgenoten mogen geheel of gedeeltelijk worden gecompenseerd, maar de rechter is daartoe niet verplicht (artikel 237 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering). In deze zaak heeft de rechtbank naar het oordeel van het hof de man terecht in de kosten van zowel de conventie, als in de kosten van de reconventie ten aanzien van de BV veroordeeld nu de man in de procedure ten aanzien van de vordering in conventie ten aanzien van de vrouw en de vordering in reconventie van de BV volledig in het ongelijk is gesteld. Ook grief 6 faalt.
3.15.
De conclusie van al het voorgaande is dat de man in het principaal hoger beroep volledig in het ongelijk wordt gesteld. Het hof zal bij eindarrest de man in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, zowel in de hoofdzaak als in het (ook in deze procedure opgeworpen) incident, jegens de vrouw en de BV veroordelen.
In incidenteel hoger beroep
3.16.
De BV (uitdrukkelijk: niet de vrouw) heeft in incidenteel appel vijf grieven tegen het tussenvonnis van 22 juli 2020 en het eindvonnis van 28 oktober 2020 ingesteld. De BV vordert de veroordeling van de man (primair) tot betaling aan haar van een bedrag in hoofdsom van € 1.896.564,25. Het hof zal de grieven hierna bespreken, waar mogelijk gezamenlijk.
3.17.
De grieven I tot en met IV hebben alle betrekking op de rekening-courant schuldverhouding die in de BV is ontstaan en de vraag voor welk bedrag de man en de vrouw gehouden zijn tot terugbetaling van die rekening-courantschuld aan de BV. De rekening-courantschuld bedroeg op de peildatum van 1 januari 2008 € 2.509.364,-. Nadien is de rekening-courantschuld verder opgelopen. Het hof zal eerst de grieven I tot en met IV van de BV onder 3.18. samenvatten, vervolgens het standpunt van de man met betrekking tot deze grieven, waarna het hof de grieven en de reactie op de grieven inhoudelijk zal bespreken. Grief V zal het hof afzonderlijk bespreken.
3.18.1.
Met grief I stelt de BV aan de orde dat de rechtbank in rechtsoverweging 4.12 van het tussenvonnis van 22 juli 2020 heeft overwogen dat de BV aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat de man en de vrouw hoofdelijk aansprakelijk zouden zijn voor de rekening-courantschuld en dat zou vaststaan dat de rekening-courantverhouding is aangegaan tussen de BV en de vrouw als directeur grootaandeelhouder (dga). De conclusie die de BV uit de ontstaansgeschiedenis heeft getrokken is daarentegen, dat het de man was die één rekening-courantverhouding in de boeken van de BV heeft laten opnemen, waarin hij alle vergoedingen voor de beide echtelieden liet boeken, met als gevolg dat de rekening-courantverhouding heeft te gelden als een contractuele verhouding tussen de BV enerzijds en de man en de vrouw anderzijds. Of de man en de vrouw voor het hele saldo van de rekening-courant hoofdelijk verbonden waren, kan naar het oordeel van de BV primair in het midden blijven, omdat de BV van de man alleen het aandeel terugvordert dat redelijkerwijs aan de man toegerekend moet worden.
Subsidiair, voor het geval het hof de door de BV gemaakte specifieke uitsplitsing niet als juist zou aanvaarden, vordert de BV veroordeling van de man tot terugbetaling van alle te veel opgenomen gelden op de grond dat de man voor de rekening-courantschuld hoofdelijk verbonden is. In dat geval staat het karakter van een gezamenlijke rekening-courant kennelijk eraan in de weg dat deze achteraf alsnog door de BV wordt uitgesplitst in twee rekeningen-courant. Dan moet de BV redelijkerwijs de beide deelgenoten voor het hele saldo kunnen aanspreken, zij het dat de BV ook in dit subsidiaire geval haar vordering op de man beperkt tot dezelfde bedragen die zij primair van hem terugvordert. Omdat de rekening-courant de schulden ten behoeve van elk van de beide echtgenoten omvatte, dient de BV haar uit die rekening-courant voortvloeiende vordering in elk geval rechtens te kwalificeren als een vordering op beide echtgenoten gezamenlijk.
3.18.2.
De BV verwijst voor de grieven I tot en met IV naar de akte wijziging eis van 11 december 2019 in eerste aanleg, waarin de BV heeft uiteengezet, dat zij voor de verdeling van de rekening-courantvordering uitging van de peildatum 1 januari 2008 die ook in de echtscheidingsprocedure is aanvaard als peildatum voor de vaststelling van de omvang van de te verrekenen vermogens. Omdat de BV de man daarnaast verantwoordelijk houdt voor een groot aantal kasopnames als opnames waarvoor de vrouw niet aansprakelijk is, komt het erop neer dat de BV stelt per 1 januari 2008 tenminste een bedrag van € 1.254.682,- van de man te vorderen te hebben.
De BV stelt verder nog aan de orde dat, voor zover het hof van oordeel is dat de man niet contractueel is verbonden voor de schuld in rekening-courant, de man tot terugbetaling van de helft van die schuld is gehouden op grond van misbruik van vertrouwen en/of onrechtmatige daad.
3.18.3.
De kosten van het gezamenlijk huizenbezit tussen partijen zijn nog doorgelopen tot 2015. Buiten het door de rechtbank toegewezen bedrag van de privéopnames door de man in 2008 van € 36.83,90, behoorde van de in debet geboekte bedragen in rekening-courant vanaf 2008 tenminste een bedrag van € 350.585,87 ten laste van de man te komen. De BV stelt dat deze uitsplitsing in de akte wijziging eis van 11 december 2019 niet is betwist, maar dat de rechtbank desondanks slechts een bedrag van € 2.366,21 heeft toegewezen omdat de rechtbank geen rekening-courant met de man aanwezig achtte.
3.18.4.
Een belangrijk deel van het hiervoor genoemde saldo van de boekingen op de rekening ‘huizen’ vanaf 1 januari 2008, wordt gevormd door de aflossingen die de BV in 2009 heeft gedaan op de privéschuld van partijen aan de ABN AMRO Bank. Het gaat om bedragen van tweemaal € 100.000,-, € 65.000,-, € 9.025,- en € 30.500,-, derhalve van in totaal € 304.525,-. Het overzicht heeft de BV overgelegd als productie 2 bij de conclusie van antwoord/eis in eerste aanleg. Aan dat overzicht, zo stelt de BV, dienen nog de aflossingen van € 12.589,- en € 2.000,- gedaan op respectievelijk 7 augustus 2009 en 17 september 2009 te worden toegevoegd. Bewijsstukken daarvan zijn overgelegd als productie bij de akte wijziging eis van 11 december 2009. Het totaal van de aflossingen is derhalve € 319.114,-, aldus de BV. De BV heeft deze aflossingen gedaan om te voorkomen dat de bank het krediet van partijen zou opzeggen en zou overgaan tot veiling van alle aan haar verhypothekeerde onroerende zaken, hetgeen onvermijdelijk tot een faillissement van beide partijen zou hebben geleid. Op grond van artikel 6:150 aanhef en sub c BW is de BV door de aflossingen gesubrogeerd in de rechten van de bank jegens partijen, zo stelt de BV. De vrouw en de man waren beiden hoofdelijk aansprakelijk voor de terugbetaling van het gehele krediet. De conclusie is dat de BV een vordering heeft op de man en de vrouw van € 319.114,- te verhogen met rente. Echter, omdat de man zich onttrekt aan elk verhaal, heeft de BV recht en belang erbij om de man als hoofdelijk verbonden schuldenaar aansprakelijk te houden voor het gehele bedrag waarin de BV is gesubrogeerd, welk bedrag de BV thans van de man vordert.
3.18.5.
Subsidiair, voor geval de vordering uit hoofde van subrogatie wordt afgewezen, handhaaft de BV haar oorspronkelijke vordering op de man uit rekening-courant per 31 december 2015 van € 350.585,87, verminderd met een bedrag van € 2.366,21 dat reeds door de rechtbank is toegewezen.
3.18.6.
In de toelichting op grief II stelt de BV dat de rechtbank de man ten onrechte niet gehouden acht de bedragen die hij van 2004 tot en met 2007 van de bankrekening van de BV opnam in hun geheel aan de BV terug te betalen. De man heeft in genoemde jaren meer dan € 600.000,- aan contant geld opgenomen van de rekening van de BV in euro’s en in Roemeense Lei, zonder dat de opnames zijn verantwoord aan de BV. De BV is van mening dat deze opnames aan de man dienen te worden toegerekend. In het algemeen geldt dat opgenomen gelden moeten worden geboekt in het debet van degene die het geld heeft opgenomen, tenzij er een concrete aanwijzing is voor een andere toerekening. Bovendien dient degene die geld opneemt van een rekening van een BV zonder dit ten aanzien van de BV aan te wenden en te verantwoorden, dit geld te verrekenen met de BV of terug te betalen aan de BV.
3.18.7.
De BV heeft in dit kader toegelicht dat pas in 2007 duidelijk werd dat de man had geïnvesteerd in onroerend goed in Roemenië omdat hij toen de bijstand van een advocaat (zowel in Nederland als in Roemenië) nodig had om het onroerend goed op zijn naam te krijgen. De BV verwijst naar productie 16a bij het incidenteel appel waarin [naam 12], tolk in de Roemeense taal, een historisch overzicht geeft van de feiten. In aanvulling op dit overzicht heeft de BV nog de producties 16b tot en met 16l overgelegd. Uit een en ander blijkt dat de man vele tonnen aan contant geld heeft uitgegeven voor het Roemeense project. Het geld daarvoor nam de man voornamelijk in Nederland op door talloze malen de maximale dagelijkse limiet van € 1.500,- te pinnen, alsmede door bedragen van € 10.000,- en € 15.000,- op te nemen aan de balie van het bankkantoor. Tezamen met de nota van de in Nederland ingeschakelde advocaat belopen die opnamen een bedrag van € 645.536,50, producties 1 en 1A bij de akte wijziging eis en verhoogd met het bedrag zoals blijkt uit de thans overgelegde productie 16e. Primair dient de man dit bedrag terug te betalen aan de BV uit hoofde van de uitsplitsing van de rekening-courant, subsidiair doordat de onttrekkingen tegenover de BV (en de vrouw) onrechtmatig waren.
3.18.8.
Verder voert de BV subsidiair nog aan dat voor zover de onttrekkingen van de man niet voor bestedingen in Roemenië zouden zijn, in elk geval de in het geheel niet verantwoorde opnames van contant geld dermate onverantwoord waren, dat ze om die reden een onrechtmatige daad vormden, of op zijn minst misbruik van vertrouwen. Zelfs nadat de verhypothekeerde onroerendgoedportefeuille van de man en vrouw was geliquideerd, resteerde nog een privé bankschuld van partijen van € 57.000,-. Daar komt bij dat de man naast het onroerend goed in Roemenië eigen onroerend goed had, in de besloten vennootschap [Y] BV en in Friesland, althans de verzekeringsuitkering van € 105.502,- die hij daarvoor ontving en niet aan de BV terugbetaalde. Door de contante opnamen van de rekening van de BV te doen, heeft de man in strijd gehandeld met de zorgvuldigheid die de man als gemachtigde van de BV betaamde en in strijd met de zorgvuldigheid die in het algemeen in het maatschappelijk verkeer betaamt.
Voor zover de man betoogt dat de contante opnames zijn gedaan ten behoeve van de gemeenschappelijke huishouding en verwijst naar een buitengewone juwelencollectie en kostbare reizen van de vrouw naar Amerika, is dat onjuist. De aanschaf van juwelen en de reizen naar Amerika vonden plaats in de periode 1986 tot 2003 en daarvan zijn bankafschrijvingen, facturen en bonnen verantwoord in de administratie van de BV en verwerkt als privéuitgaven.
3.18.9.
Het totale bedrag dat in contanten is opgenomen komt uit op een bedrag van € 645.536,50. De helft van dit bedrag is reeds begrepen in de basisvordering, zodat de BV alsnog een bedrag van € 322.768,25 van de man vordert.
3.18.10.
Grief III is door de BV voorwaardelijk ingesteld, voor zover het hof de vordering van € 319.114,- krachtens subrogatie afwijst. De grief gaat over de kosten van het appartement [B-straat] te [plaats A] over de periode 2008-2015. De rechtbank heeft, aldus de BV, haar vordering dat de man gehouden was de kosten van dit appartement over genoemde periode terug te betalen afgewezen, omdat deze berustte op de gezamenlijke rekening-courant en op het oordeel dat op dit punt geen sprake was van onrechtmatig handelen door de man. De man woonde in het appartement vanaf 2008 zonder daarvoor aan de BV een gebruiksvergoeding te betalen. Uiteraard dient hij tenminste de door de BV voor het appartement betaalde lasten terug te betalen. Het gaat niet om een onrechtmatige daad, maar om reguliere boekingen in de gezamenlijke rekening-courant waarvan het onbetwistbaar is dat deze geheel voor rekening van de man behoren te komen, anders zou de man ongerechtvaardigd verrijkt zijn. Het gaat om een totaal bedrag van € 7.679,15 dat de BV van de man vordert.
3.18.11.
Ook grief IV heeft de BV voorwaardelijk ingesteld voor zover het hof de vordering van € 319.114,- krachtens subrogatie afwijst. De grief stelt aan de orde dat de rechtbank in rechtsoverweging 2.7 van het eindvonnis de vordering tot terugbetaling van de overige voor 100% aan de man toe te rekenen opnames van 2008 tot 2014 heeft afgewezen, voor zover de opnames een bedrag van € 2.366,21 te boven gingen. Door de rechtbank is een bedrag van € 28.496,50 niet toegewezen. De BV verwijst naar productie 16 onder k. Het gaat om de overboeking van een bedrag van € 10.000,- aan [naam 10] Tec, de Roemeense advocaat, alsmede om de overmaking van € 1.437,50 aan de fotograaf [naam 5] inzake “copyright geleverde foto’s [de man] ” (hof: de man). Bij de volgende verzoeken om bedragen over te maken heeft de BV dat gedaan aan de BV van de man, [Y] BV, opdat duidelijk zou zijn dat deze bedragen ten laste van de man zouden komen en ook in de boeken van laatstgenoemde BV als ontvangen voorschot zouden worden verwerkt. De BV verwijst naar de producties 17 onder a en b. De BV vordert subsidiair voornoemd bedrag van € 28.496,50 van de man.
3.19.1.
In zijn memorie van antwoord in incidenteel appel betwist de man de vorderingen van de BV. De man weerspreekt dat hij de financiën van de BV en de vrouw in privé beheerde. De man stelt dat hij vanaf 1982 fulltime heeft gewerkt in de rolwaarnemings- en procureurspraktijk van de vrouw. Het salaris dat hij korte tijd ontving werd niet aan hem betaald, maar werd gebruikt om de rekening-courant mee in te lossen. De BV houdt er geen rekening mee dat de vrouw 100% aandeelhouder was en dat de vrouw met de goedkeuring van de jaarstukken zich feitelijk akkoord verklaarde met het gevoerde financiële beleid. Daarmee vervalt de stelling als zou enkel de man verantwoordelijk zijn voor het gevoerde beleid. Wegens het niet verrekenen van de huwelijkse voorwaarden tijdens het huwelijk, zijn de bezittingen en schulden van de man en de vrouw gemeenschappelijk geworden. Dat brengt mee dat beiden bevoegd waren tot het bestuur van de goederen van de gemeenschap. De man merkt op dat wanneer een pand dat tot de gemeenschap behoort, dienstbaar is aan een beroep van een van de echtgenoten, zoals het pand [A-straat] [1] / [2] , het bestuur van dit specifieke goed bij de andere echtgenoot behoort, in casu de vrouw. De huuropbrengst van dit pand is nooit met de man gedeeld, maar is verrekend met de rekening-courant waarvoor de man nooit toestemming heeft gegeven. Dat kan niet en dat dient alsnog gecorrigeerd te worden, aldus de man. De man acht de berekeningen van de BV onnavolgbaar. In het antwoord gaat de man in op de overgelegde producties 13 tot en met 15. De conclusie van de man is dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de rekening-courant is aangegaan tussen de BV en de vrouw. De man heeft er niets mee te maken en is noch hoofdelijk, noch gedeeltelijk aansprakelijk. Ten overvloede merkt de man nog op dat de BV niet heeft voldaan aan haar wettelijke verplichting om, als geldschulden van twee partijen in één rekening-courant worden bijgehouden, deze jaarlijks moeten worden afgesloten met mededeling van het verschuldigde saldo aan de wederpartij.
3.19.2.
In het antwoord op grief II stelt de man dat de BV het doet voorkomen alsof de uitgaven voor het vakantiehuis in Roemenië buiten de vrouw om zijn gedaan. Dat is onjuist. Waar de BV [naam 12] opvoert, betreft dat [naam 12] die de vrouw kende vanuit de rechtbank. De Nederlandse advocaat, mr. G.J. Kemper te Amsterdam , adviseerde zowel de man als de vrouw. Met betrekking tot de overgelegde producties 16b tot en met 16l stelt de man dat deze zien op de privéuitgaven van de man en de vrouw ten tijde van het huwelijk ten behoeve van het vakantiehuis. De man ontkent dat hij gemachtigde was van de BV. Voor zover de BV stelt dat contante opnames niet gelden als uitgaven voor het huishouden, is dat onjuist. Partijen leefden op grote voet. [naam 6] werd contant betaald voor de verbouwingen van het kantoorpand, de verbouwing van de echtelijke woning en de verbouwingen van de beide daarnaast gelegen huizen. De vrouw was daarvan op de hoogte. De man stelt dat tot en met de beschikking van de Hoge Raad van 23 november 2018 is vastgesteld dat de uitgaven werden gedaan voor het huishouden.
3.19.3.
Met betrekking tot de voorwaardelijke grief III stelt de man dat de rechtbank terecht de man niet gehouden heeft geacht om de kosten van de [B-straat] te betalen. Kosten van privé panden kunnen niet door de BV gevorderd worden.
3.19.4.
Ten aanzien van de voorwaardelijke grief IV stelt de man dat de overboeking aan de advocaat [naam 10] Tec is gedaan met betrekking tot een procedure in Roemenië vanwege oplichting met betrekking tot de vakantiewoning. De overboeking aan de fotograaf [naam 5] is gedaan ten behoeve van de verkoop van de woning aan de [C-straat] . De overboekingen van € 5.000,-, € 10.000,- en € 2.000,- zijn gedaan door de vrouw. De man had vanaf het uiteengaan van partijen geen toegang meer tot enige bankrekening. Met betrekking tot de overgelegde producties 17 onder a en b stelt de man dat de in de afschrijvingen genoemde “Adriaan” één van de advocaten van de vrouw is en dat het vrijwillige overboekingen zijn van de vrouw aan [Y] BV die zijn te beschouwen als giften.
3.20.1.
Het hof overweegt als volgt. De BV is de praktijkvennootschap waarin de vrouw haar bedrijf uitoefent. De man heeft 28 jaar in dat bedrijf meegewerkt. De vrouw is directeur grootaandeelhouder (dga) van de BV. Welke werkzaamheden de man tijdens de samenwerking uitvoerde, blijkt niet uit het antwoord van de man, maar de vrouw heeft wel loonstroken in het geding gebracht waaruit valt af te leiden dat de man een beloning ontving voor werkzaamheden in dienst van de BV. De BV stelt dat het financiële domein van de BV het domein van de man was, hetgeen de man betwist. Het hof gaat ervan uit dat partijen als echtelieden in beginsel op basis van gelijkwaardigheid samenwerkten. De financiële betrokkenheid van de man bij de BV blijkt uit het feit dat de man een pinpas had van de bankrekening van de BV en een creditcard op naam van de BV. Ook staat vast dat partijen door hun werkzaamheden erin zijn geslaagd een behoorlijke onroerend goedportefeuille op te bouwen en dat het merendeel van dat onroerend goed gemeenschappelijk is aangeschaft. Partijen hadden sinds 2005 bij de ABN AMRO een kredietfaciliteit die bestond uit een gemeenschappelijke hypothecaire lening van € 3.780.000,- en daarnaast een rekening-courantkrediet van € 2.876.000,-. Tevens staat vast dat uitgaven van de man en de vrouw in privé, alsmede zakelijke uitgaven voor de BV, werden geadministreerd in de BV. Door het administratiekantoor [naam 1] werden alle uitgaven uitgesplitst. De zakelijke uitgaven werden ten laste van de BV geboekt, de overige uitgaven werden ten laste van de rekening-courantverhouding met de dga geadministreerd. De aan de onroerende zaken verbonden kosten werden via de BV betaald en geadministreerd, ook na de peildatum van 1 januari 2008 en wel tot 2015. Tijdens het huwelijk van partijen werd een woning aangekocht in Roemenië die geen gemeenschappelijk eigendom van partijen is geworden, maar eigendom van de man. In rekening-courant zijn diverse betalingen geboekt ten behoeve van dat onroerend goed in Roemenië, alsmede betalingen aan adviseurs c.q. advocaten nadat zich problemen met dat onroerend goed voordeden. Nadat de man en de vrouw uiteengingen is de man gaan wonen in een appartement aan de [B-straat] te [plaats A] dat gemeenschappelijk eigendom van partijen was. De zakelijke lasten voor dat appartement werden door de BV voldaan en in rekening-courant geboekt. Tijdens de samenleving heeft de man bij de bank vele contante opnamen gedaan van de rekening van de BV. Ook deze contante opnames zijn geboekt in rekening-courant. Een (groot) deel van deze opnames is niet gedocumenteerd, derhalve zonder onderliggende verantwoording waarvoor de opnames zijn gedaan.
In deze zaak staat de vraag centraal wie jegens de BV verantwoordelijk is voor de betaling van de rekening-courantschuld aan de BV: de vrouw, de man of beide partijen. De vrouw acht zich verantwoordelijk voor dat deel van de rekening-courant dat betrekking heeft op de gemeenschappelijke huishouding en de betalingen voor het gemeenschappelijk onroerend goed en de daaraan verbonden bankkosten. De vrouw acht zich niet aansprakelijk voor de opnames die de man heeft gedaan zonder die te verantwoorden met onderliggende bescheiden en niet voor de opnames die de man heeft gedaan met betrekking tot het onroerend goed in Roemenië. De man acht zich in het geheel niet verantwoordelijk en aansprakelijk voor de rekening-courantschuld omdat de vrouw als dga voor de gehele rekening-courant verantwoordelijk is jegens de BV. De man stelt geen contractuele relatie met de BV te hebben.
3.20.2.
De rechtbank heeft bij eindvonnis van 28 oktober 2020 de man veroordeeld aan de BV te betalen een tweetal bedragen van respectievelijk € 37.940,76 en € 2.366,21, beide bedragen te vermeerderen met 4 % rente per jaar, samengesteld te berekenen vanaf respectievelijk 1 januari 2009 en 10 december 2008. De man heeft tegen deze veroordelingen geen grief gericht in zijn hoger beroep tegen het eindvonnis, zodat deze veroordelingen vaststaan.
3.20.3.
De BV stelt primair dat de rekening-courantverhouding heeft te gelden als een contractuele verhouding tussen de BV enerzijds en de man en de vrouw gezamenlijk anderzijds.
Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat als uitgangspunt heeft te gelden dat uitsluitend de vrouw (als dga) contractueel verbonden is jegens de BV voor betaling van de rekening-courantschuld, en dat niet is gebleken dat de man zich door middel van een formele rekening-courantovereenkomst heeft verbonden, zodat hooguit kan blijken van zodanige feiten en omstandigheden dat moet worden geconcludeerd dat ook de man zich jegens de BV (stilzwijgend) heeft verbonden en dientengevolge is gehouden de rekening-courantschuld (geheel of gedeeltelijk) voor zijn rekening te nemen.
Het hof heeft in dit verband geconstateerd dat in de jaarstukken (bijvoorbeeld 2007) de schuld in rekening-courant wel werd aangeduid als “rekening-courant aandeelhouder”. Gelet op genoemd uitgangspunt en deze wijze van administreren, heeft in beginsel dus te gelden dat alleen de vrouw formeel jegens de BV is verbonden voor betaling van de rekening-courantschuld. Niet is gebleken van een – als gevolg van een rechtshandeling - jegens de BV gezamenlijk aangegane schuld.
3.20.4.
Niettemin komt het hof in het onderhavige geval tot de conclusie dat, gelet op de feitelijke gang van zaken met betrekking tot de wijze waarop bepaalde financiën van de BV werden geregeld, in werkelijkheid sprake is geweest van een eigen verbondenheid van de man jegens de BV, te weten door middel van een eigen rekening-courantverhouding. Het hof zal dit in het navolgende nader uiteenzetten.
3.20.5.
Het hof wijst in dit verband op onderstaande feiten en omstandigheden.
- Uit de overgelegde producties valt af te leiden dat de man het contact onderhield met de accountant [naam 3] (productie 14g) en tijdens het huwelijk aanspreekpunt was voor de accountant waar het betrof de BV;
- In een procedure met zaaknummer C/13/543384/HA ZA 13-641 heeft [naam 7] voor de rechtbank als getuige verklaard dat zij niet alleen de administratie deed van de BV maar van 2006 tot en met 2007 ook de administratie van de besloten vennootschap van de man [Y] B.V. (hierna: [de man] ). Die BV is in 2006 opgericht. Al in 2004 heeft [naam 7] opdracht gekregen vanuit de BV een lening van € 186.000,- op te nemen ten behoeve van de besloten vennootschap in oprichting [de man] . De lening was voor de aanloopkosten. Waaruit de aanloopkosten bestonden weet [naam 2] niet. Per week werden drie tot vier keer bedragen van de rekening van de BV opgenomen door de man van rond de € 1.500,- per keer. Uit deze verklaring valt af te leiden dat de man opdrachten gaf aan het administratiekantoor om bepaalde boekingen te doen en leningen voor de besloten vennootschap die hij in privé had op te nemen via de BV (productie 14i);
- In productie 14j verklaart [naam 7] onder andere dat zij bij de man erop aandrong de verbouwingen aan de panden in te perken, omdat de druk op de rekening-courant van de BV en de schuldenpositie bij de ABN AMRO veel te groot werd. Verder verklaart [naam 7] dat het vastgoed in [plaats B] (Roemenië) zonder medeweten c.q. toestemming van de vrouw is aangeschaft. [naam 7] wist dat de man met [naam 6] verschillende keren naar Roemenië afreisde omdat de vliegtickets en de opnames aldaar via de BV werden betaald. Ook moest [naam 8] een factuur betalen aan de architect [naam 8] , waarop een post stond vermeld die betrekking had op tekeningen/verbouwingen van een project in [plaats B] . De vrouw vernam van [naam 8] van de aanschaf van het pand dat toen al een feit was. De aanschaf is gedaan uit het gemeenschappelijk krediet maar stond niet als gemeenschappelijk in de boeken. Tot begin 2008 werd de financiële gang van zaken rondom de BV wekelijks door [naam 2] alleen met de man besproken, evenals de jaarrekeningen. Als er een handtekening van de vrouw nodig was voor fiscale stukken, dan werd de handtekeningenstempel gebruikt. Tijdens de besprekingen heeft [naam 8] de man keer op keer erop gewezen dat zijn hoge privé onttrekkingen tot moeilijkheden zouden leiden, zo staat in de verklaring van 14 januari 2016;
- Uit een rekeningafschrift van 11 juli 2007 blijkt dat door de BV een bedrag werd betaald van € 10.472,06 aan mr. G.J. Kemper (productie 16e). De man stelt dat de betaling was voor advies dat mr. Kemper aan de man en de vrouw gezamenlijk gaf voor de kwestie in Roemenië, maar vaststaat dat het onroerend goed in Roemenië geen gemeenschappelijk eigendom van de man en de vrouw is geweest. Dat het advies door mr. Kemper ook aan de vrouw werd gegeven, heeft de man op geen enkele wijze onderbouwd;
- Op 3 oktober 2007 (productie 16g) heeft de BV een bedrag van € 9.855,17 betaald aan de notaris [notaris] te Roemenië en op 24 oktober 2007 een bedrag van € 886,09 aan [naam 9] . te Roemenië (productie 16i). Verder volgt uit productie 16k een bedrag van € 10.000,- aan [naam 10] op 1 december 2008 met de omschrijving ‘kosten in verband met verkoop terreinen en opstallen te [plaats C] ’.
De man heeft niet weersproken dat hij een bankpas had van de BV en, naast de zakelijke betalingen, vele privéopnames en privébetalingen deed via de rekening van de BV. Evenzeer heeft de man niet weersproken dat alle huishoudelijke kosten en automatische incasso’s waarvoor hij mede aansprakelijk was, liepen via de rekening van de BV, evenals de betalingen voor het gemeenschappelijk onroerend goed dat partijen bezaten, zoals de betalingen aan de bank in verband met de hypothecaire lening. Het kantoorpand van waaruit de onderneming werd gedreven, was privé eigendom van de man en de vrouw. De gebruiksvergoeding die de BV daarvoor betaalde liep via de rekening-courant. Ook het salaris van de man liep via de rekening-courant. De man stelt nu dat dit was om de rekening-courantschuld in te lossen. Daargelaten of dit juist is, staat wel vast dat de man, evenals de vrouw, zijn salaris niet op een aparte rekening ontving, maar via (verrekening in) de rekening-courant met de BV, terwijl hij daarnaast ook opnames en betalingen uitsluitend ten behoeve van zichzelf deed vanuit de rekening-courantverhouding.
De man stelt nu weliswaar dat de contante opnames die hij deed, voor de betaling van [naam 6] waren, die de verbouwingen aan privépanden van de man en de vrouw kennelijk leidde en die zwart werd betaald, maar hij heeft verzuimd in deze procedure inzicht te geven in de omvang van die gestelde betalingen. Het enkel stellen dat de contante opnames voor de betaling van [naam 6] waren, is onvoldoende.
3.20.6.
Gelet op het voorgaande komt het hof in het licht van de grieven van de BV tot de vaststelling dat de man weliswaar niet formeel, maar wel materieel heeft te gelden als (contractueel) schuldenaar van de BV uit hoofde van een rekening-courantverhouding, en wel daar waar het gaat om de onttrekkingen aan de BV die de man uitsluitend heeft gedaan ten behoeve van zichzelf of voor de betalingen voor of ten behoeve van uitsluitend aan hem toekomende goederen, dus buiten de (gebruikelijke) zakelijke uitgaven ten behoeve en ten laste van de BV en buiten de (huishoudelijke) uitgaven ten behoeve van partijen gezamenlijk, die zij in rekening-courant lieten boeken. In zoverre slaagt de grief van de BV, waar deze aan de orde stelt dat zij in deze procedure vordert het deel van de schuld, die (uitsluitend) aan de man kan worden toegerekend. Dat de man deze schuld administratief verwerkte c.q. liet verwerken als rekening-courantschuld van de vrouw als dga, doet daaraan niet af, nu de man niet heeft toegelicht waarom hij ervan mocht uitgaan dat de BV deze feitelijke onttrekkingen aan de BV, die alleen hem ten goede zijn gekomen, voor haar rekening zou nemen, althans voor haar rekening zou moeten nemen.
Een en ander leidt tot het oordeel dat de man jarenlang zelfstandig onttrekkingen heeft gedaan aan de BV, die vervolgens in rekening-courant (dga) zijn geboekt, die niet voor rekening van de BV of de vrouw dienden te komen. Aldus kan worden geconcludeerd dat zowel de man als de vrouw (elk) feitelijk een rekening-courantverhouding had met de BV.
3.20.7.
De stelling van de BV dat de man daardoor is verbonden voor de helft van de schuld op de peildatum 1 januari 2008 deelt het hof daarmee echter niet. Het is primair aan de BV om voor het hof inzichtelijk te maken welke vordering de BV op de man heeft, vanwege door de man gedane onttrekkingen ten laste van de BV, en verrekend met stortingen/betalingen op die rekening-courantschuld die (deels of uitsluitend) aan de man kunnen worden toegerekend.
Gelet op het voorgaande, het debat tussen partijen en de producties die tot nu toe zowel in eerste aanleg als in hoger beroep zijn overgelegd, is het hof niet in staat vast te stellen welk deel van de rekening-courantschuld alleen voor rekening van de man dient te komen.
Het hof zal de BV in de gelegenheid stellen haar vordering op de man bij akte te onderbouwen, en de bewijsstukken waarnaar zij ter onderbouwing verwijst daarbij in het geding te brengen. De man kan daarna bij antwoord-akte daarop reageren. De zaak zal daartoe worden verwezen naar de rol.
3.21.
Het hof hecht er nog aan het navolgende op te merken. De BV heeft, in het licht van de vaststelling dat de vrouw als verantwoordelijk dga kennis moet hebben gehad van (jarenlang voortdurende) feitelijke onttrekkingen, al was het maar vanwege de (jaarlijkse) goedkeuring van de jaarstukken, onvoldoende gesteld om tot de vaststelling te komen dat sprake is geweest van onrechtmatig handelen van de man (of misbruik van vertrouwen) jegens de BV.
Verder stelt de BV onder meer in haar toelichting op grief I dat zij is gesubrogeerd in de rechten van de ABN-AMRO bank vanwege de aflossingen die vanuit de rekening-courant aan de bank zijn gedaan voor het gemeenschappelijke hypothecaire krediet. De BV verwijst naar artikel 6:150 aanhef en sub c slot BW. Die stelling is naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. Zo blijkt niet dat de BV op eigen naam aan deze derde een schuld heeft ingelost voor partijen. Uit de overgelegde bankafschriften blijkt dat de BV betalingen heeft gedaan direct aan partijen, door op de en/of bankrekening op naam van de man en de vrouw geld te storten. Van subrogatie in de zin van de wet is daarmee nog geen sprake. De man en de vrouw waren beiden hoofdelijk aansprakelijk voor de schuld aan de bank en dienden in die verhouding de schuld aan de bank te betalen. In hun onderlinge verhouding zijn zij in beginsel gehouden ieder de helft van het door de BV aan de bank betaalde te dragen, met betrekking tot het onroerend goed dat gemeenschappelijk was. Van hoofdelijkheid ten opzichte van de BV is echter geen sprake.
3.22.
Het appartement aan de [B-straat] te [plaats A] was gemeenschappelijk bezit van de man en de vrouw. De kosten van de gemeenschappelijke eigendom komen voor rekening van de gezamenlijke eigenaren. Deze kosten werden ook gebruikelijk geboekt in de rekening-courant. Niet valt in te zien dat de BV uit dezen hoofde betaling van de man voor het geheel kan vorderen.
Een vordering tot vergoeding aan de mede-eigenaar die niet het genot heeft gehad, ligt niet voor; het is ook niet de BV die over deze vordering beschikt. De voorwaardelijke grief III van de BV faalt.
3.23.
De bespreking van de voorwaardelijke grief IV komt nader aan de orde nadat de BV een akte heeft genomen en de man daarop heeft kunnen reageren. De BV wordt verzocht in de akte die zal worden genomen in te gaan op de stelling van de man dat de betalingen aan [de man] (producties 17a en 17b) als giften zijn te beschouwen zoals de man stelt in antwoord op de voorwaardelijke grief IV van de BV. Het hof houdt zijn oordeel hierover aan.
3.24.1.
In grief V stelt de BV dat de rechtbank ten onrechte in rechtsoverweging 4.5 van het tussenvonnis van 22 juli 2020 aan haar oordeel dat de gewezen echtelieden gelijkelijk dienen te delen in het pensioendekkingstekort het voorbehoud heeft verbonden: “zolang de BV geen middelen heeft voor enige pensioenbetaling” en heeft geoordeeld dat op de BV (…) in theorie de verplichting blijft rusten om het door de BV opgebouwde pensioen te verevenen. De BV stelt dat, al heeft de rechtbank op goede gronden geoordeeld dat het gebrek aan middelen in de BV thans in de weg staat aan een recht van de man op een uitkering van pensioen, het door de rechtbank geformuleerde voorbehoud gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval ook in de toekomst niet tot een andere beslissing behoort te leiden. De BV stelt daartoe dat toen de man zich in 2002 van de loonlijst liet schrappen, er wel op instigatie van de man per ultimo 2002 een pensioenvoorziening op papier is gezet. Die toezegging had in hoofdzaak tot doel de belastingheffing in de BV op de korte termijn omlaag te brengen. Door de vorming van een pensioenreserve op de balans werd de fiscale jaarwinst, en dus de winstbelasting in de BV verlaagd. Tegelijkertijd nam de man structureel veel meer op uit de BV dan die reservering in de BV, zonder dat daarover loon-, dividend- of inkomstenbelasting werd betaald. Er werd dus in werkelijkheid helemaal geen reserve gevormd, maar een steeds groter wordende latente belastingschuld opgebouwd. De BV verwijst naar de mededeling van de man in productie BV-16b waarin valt te lezen: “In de praktijk (hof leest: in de BV) is tevens een papieren pensioenreservering”. Daarbij kwam dat de belastingdienst voor het voortbestaan van een grote rekening-courantvordering eiste en eist dat over die vordering 4% rente per jaar wordt berekend. Die rente wordt fiscaal beschouwd als winst van de BV, zodat daarover jaarlijks vennootschapsbelasting door de BV moet worden betaald. In het jaar 2008 bedroeg die rente al meer dan € 100.000,-. De BV had in werkelijkheid een negatief eigen vermogen dat in omvang het bedrag van de op papier gevormde pensioenreserve overtrof.
De vrouw die nu 78 jaar oud is, werkt nog steeds in de BV om in haar levensonderhoud te voorzien. Als het in de toekomst mogelijk is in de BV te sparen en als de fiscus bereid zou worden gevonden om de dividend-claim te verminderen, dan zou dat wellicht een reserve kunnen vormen die uitsluitend door de vrouw in de BV is opgebouwd. In redelijkheid kan een pensioenaanspraak die haar dan mogelijk zou kunnen toekomen niet worden toegerekend aan de huwelijkse periode. Dat is voldoende voor het oordeel dat de man ook in de toekomst geen aanspraak kan maken op uitkering van pensioen door de BV.
Los daarvan zijn er andere feiten die tot dat oordeel dienen te leiden. In de eerste plaats zijn dat de vele procedures die ook de BV gedeeltelijk heeft moeten voeren door de stelselmatige obstructie door de man van de vereffening van het gemeenschappelijk bezit en het leggen van ongerechtvaardigde beslagen. In de tweede plaats heeft de man de vrouw beroofd van haar aandeel van de door de bank uitgekeerde compensatievergoeding naar aanleiding van het in 2005 afgesloten SWAB contract. Dit is een zo grove vorm van onrechtmatige toe-eigening en zelfverrijking ten koste van de vrouw dat de man geen aanspraak kan maken op pensioen die (ook) ten koste zou gaan van een eventueel dan door de vrouw verdiend pensioen.
Tot slot is het tekort van de BV verergerd doordat de man ook de bedragen die hij en zijn BV onbetwist aan de BV moeten (terug)betalen niet betaalt. Het zou naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn als de BV desondanks gehouden zou worden, wel een pensioen aan de man uit te keren.
3.24.2.
De BV vordert subsidiair, indien het gestelde in voorgaande rechtsoverweging onvoldoende is om de man de pensioenaanspraak te ontzeggen, te verstaan dat de BV niet tot enige pensioenuitkering aan de man gehouden zal zijn:
- zolang de man en [Y] BV niet aan hun in rechte vastgestelde verplichtingen jegens de BV en de vrouw hebben voldaan, althans:
- zolang de man niet aan zijn in rechte vastgestelde verplichtingen jegens de BV en de vrouw heeft voldaan, althans:
- zolang de man niet aan zijn in rechte vastgestelde verplichtingen jegens de BV heeft voldaan.
3.24.3.
De man stelt in zijn antwoord dat over de pensioenbetaling door de BV geen enkele discussie bestaat en dat hierover al tot aan de Hoge Raad is geoordeeld. De man verwijst naar het rapport dat is opgesteld door de pensioendeskundige [naam 11] dat door de verschillende instanties is aangehouden. Dat de stellingen van de BV over het pensioen geen stand kunnen houden, blijkt ook uit het rapport van de belastingdienst over het boekenonderzoek. Het wanbeleid van de vrouw door op te grote voet te leven en het wanbeleid van de BV kunnen niet leiden tot het niet uitbetalen van pensioen aan de man. Voor zover de BV stelt dat de man zijn recht op pensioen heeft verwerkt, is dat onjuist.
3.24.4.
Het hof overweegt als volgt. De BV heeft zich jegens de vrouw verbonden te zijner tijd een pensioenuitkering aan haar te doen. De vrouw heeft daarmee destijds als dga ingestemd. Zij had (en heeft) als dga altijd de primaire verantwoordelijkheid voor het (financiële) beleid van de vennootschap (gehad), en het lag primair op haar weg het oog te houden op de goede nakoming van deze pensioentoezegging van de BV aan haar.
De rechtbank heeft met juistheid overwogen dat het recht op pensioenverevening berust op de Wet verevening pensioenrechten (Wvps) en dat het uitgangspunt van die wet is dat echtgenoten in gelijke mate aanspraak kunnen maken op het pensioen dat gedurende de deelnemingsjaren tussen de huwelijkssluiting en het tijdstip van scheiding door één van hen is opgebouwd, en dus evenredig met de duur van het huwelijk. In het onderhavige geval staat vast dat de BV op dit moment niet in staat is aan de pensioenverplichting te voldoen. De Wvps regelt onder andere op welke wijze en wanneer het uitvoeringsorgaan van de pensioenregeling gehouden is jegens de vereveningsgerechtigde aan zijn verplichting tot uitbetaling te voldoen. De wet kent geen uitzonderingsbepaling waarin is geregeld dat de pensioenuitvoerder op grond van onrechtmatige gedragingen of te hoge opnames in rekening-courant door de (mede)gerechtigde op pensioen niet gehouden is aan zijn verplichtingen te voldoen. In zoverre kan de primaire vordering van de BV al niet slagen.
Gelet bovendien op de primaire eigen verantwoordelijkheid van de vrouw in haar hoedanigheid van dga, komt de vordering van de BV jegens de man voorts bij gebrek aan een voldoende onderbouwing niet voor toewijzing in aanmerking. Het is onder de verantwoordelijkheid van de vrouw als bestuurder van de BV geweest, dat jarenlang het door haar gestelde financiële wanbeleid van de BV heeft voortgeduurd. Dat de BV onder deze omstandigheden een vordering uit hoofde van onrechtmatig handelen op de man heeft verkregen, valt bij die stand van zaken niet in te zien.
De subsidiaire vordering ondergaat ook hierom hetzelfde lot. De Wvps kent ook niet de voorziening dat de pensioenuitvoerder eerst hoeft uit te keren nadat de gerechtigde heeft voldaan aan betalingsverplichtingen jegens de pensioenuitvoerder die in geen enkele relatie staan tot het pensioencontract en dus een geheel andere grondslag hebben.
Grief V faalt dan ook.
3.25.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de grieven in het principaal hoger beroep van de man niet slagen. Het hof zal bij eindarrest het bestreden vonnis in zoverre bekrachtigen en de vorderingen van de man afwijzen.
Het hof zal de zaak in het incidenteel hoger beroep van de BV verwijzen naar de rol voor het nemen van een akte als bedoeld in rechtsoverweging 3.20.7. en volgens de in het dictum opgenomen instructie. Het hof zal daarbij rekening houden met de komende kerstperiode. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
4.De beslissing
Het hof:
in incidenteel hoger beroep:
verwijst de zaak naar de rol van 14 januari 2025 voor het nemen van een akte aan de zijde van de besloten vennootschap [X] B.V. tot de hiervoor in rechtsoverweging 3.20.7. van dit arrest omschreven doeleinden, waarbij de BV aan de hand van een opstelling rekening-courantschuld van de man de vordering van de BV op de man onderbouwt;
bepaalt dat de man op de akte van de vrouw bij antwoordakte mag reageren;
in principaal en incidenteel hoger beroep:
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A. van den Berg, A.R. Sturhoofd en F. Kleefmann en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 november 2024.