ECLI:NL:GHAMS:2024:2852

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Afdeling civiel recht en belastingrecht

Team III (familie- en jeugdrecht)

zaaknummers: 200.336.019/01 en 200.336.021/01

zaaknummer rechtbank: C/15/321256 / FA RK 21-4992

beschikking van de meervoudige kamer van 15 oktober 2024 in de zaak van

[de man],

wonende te [plaats A] ,

verzoeker in hoger beroep,

verder te noemen: de man,

advocaat: mr. D.G. Peters te Amsterdam,

[de vrouw] ,

wonende te [plaats B] ,

verweerster in hoger beroep,

verder te noemen: de vrouw,

advocaat: mr. E.M. van Blokland te Amsterdam.

Het hof heeft daarnaast als belanghebbende aangemerkt na te noemen minderjarige:

- [minderjarige] (hierna te noemen: [minderjarige] ).

In de procedure had een adviserende taak:

de Raad voor de Kinderbescherming,

gevestigd te Den Haag, locatie Haarlem,

hierna te noemen: de raad.

1.De zaak in het kort

1.1

De zaak gaat over de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] en het contact met zijn vader (de man). Daarnaast gaat deze zaak gaat over de vraag of de vrouw gedurende een periode van zes maanden in de echtelijke woning mag blijven wonen en of de vrouw aan de man een vergoeding voor het gebruik van de echtelijke woning dient te betalen. Ook gaat deze zaak over de kinderalimentatie die de man aan de vrouw moet betalen. Tot slot gaat het over welk recht van toepassing is op het huwelijksvermogensregime en de gevolgen daarvan voor de echtelijke woning.

1.2

De rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de rechtbank), heeft in haar beschikking van 26 september 2023 (hierna: de bestreden beschikking) de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij de vrouw bepaald en een zorgregeling vastgesteld, waarbij de [minderjarige] - kort gezegd - eenmaal per twee weken van vrijdag uit school tot maandag naar school bij de man verblijft, alsmede de helft van de vakanties. Ook is bepaald dat de vrouw tot zes maanden na de inschrijving van de beschikking tot echtscheiding in de registers van de burgerlijke stand in de echtelijke woning mag blijven wonen. Daarnaast is bepaald dat de man een kinderalimentatie van € 97,- per maand dient te betalen aan de vrouw, met ingang van 26 september 2023. De rechtbank heeft tot slot voor recht verklaard dat het huwelijksvermogensregime van partijen wordt beheerst door het Nederlandse recht.

1.3

De man is het niet met de beslissingen van de rechtbank eens en wil dat de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij hem wordt bepaald en dat een co-ouderschapsregeling zal gelden. Hij wil daarnaast dat wordt bepaald dat hij geen kinderalimentatie hoeft te betalen aan de vrouw. Ook wil hij voor recht hebben verklaard dat het huwelijksvermogensregime van partijen wordt beheerst door het Eritrese recht, met als gevolg dat er sprake is van een beperkte gemeenschap waardoor de woning aan hem toebehoort en hij het recht heeft om in de woning te wonen en de vrouw de woning dient te verlaten. Ook verzoekt hij een vergoeding van de vrouw voor de periode dat zij in de woning heeft gewoond.

1.4

De vrouw is het eens met de bestreden beschikking, en verzoekt het hof om de bestreden beschikking te bekrachtigen.

2.De procedure in hoger beroep

2.1

De man is op 18 december 2023 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking.

2.2

De vrouw heeft op 12 februari 2024 een verweerschrift ingediend.

2.3

De zitting was op 3 juni 2024. Daarbij waren aanwezig:

- de man, bijgestaan door zijn advocaat;

- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat en door T. Kaleb, tolk in de taal Tigrinya.

3.De feiten

3.1

Partijen zijn [in] 2014 te [plaats C] (Eritrea) gehuwd, welk huwelijk aldaar niet is geregistreerd. Partijen zijn vervolgens [in] 2015 gehuwd te [plaats D] , Ethiopië.

3.2

De vrouw heeft de Eritrese nationaliteit. De man heeft de Nederlandse nationaliteit. Hij stelt dat hij daarnaast ook de Eritrese nationaliteit heeft.

3.3

De minderjarige zoon van partijen, [minderjarige] , geboren [in] 2017 te [plaats E] is met ingang van 10 april 2019 tot 10 april 2020 onder toezicht gesteld van de gecertificeerde instelling Jeugdbescherming Regio [plaats E] .

3.4

Bij beschikking van 13 januari 2022 heeft de rechtbank als voorlopige voorzieningen, voor zover hier van belang, beslist dat:

- [minderjarige] wordt toevertrouwd aan de vrouw;

- de tijdelijke zorgregeling zal zijn dat [minderjarige] bij de man verblijft eenmaal per twee weken van vrijdag uit school tot zondag 17.00 uur, waarbij de man [minderjarige] haalt en brengt en met inachtneming van hetgeen is overwogen onder 3.6 van die beschikking;

- de vrouw bij uitsluiting gerechtigd zal zijn tot het gebruik van de echtelijke woning en de zich daarin bevindende inboedelgoederen aan de [A-straat] te [plaats B] met bevel dat de man die woning dient te verlaten en deze verder niet mag betreden;

- de Raad voor de Kinderbescherming ten aanzien van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken en de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] wordt verzocht een onderzoek te verrichten;

- de man aan de vrouw een bijdrage in de kosten van de verzorging en opvoeding van [minderjarige] (hierna ook: kinderalimentatie) dient te betalen van € 281,- per maand.

4.De omvang van het geschil

4.1

De rechtbank heeft in de bestreden beschikking overwogen dat naar Eritrees recht aldaar gesloten huwelijken moeten worden geregistreerd en dat, omdat het huwelijk van partijen van [datum] 2014 in Eritrea niet is geregistreerd, geen sprake is van een volgens het recht van Eritrea rechtsgeldig huwelijk, zodat dat niet in Nederland erkend kan worden. Het door partijen [in] 2015 te [plaats D] , Ethiopië gesloten huwelijk kan volgens de rechtbank wel worden erkend. De rechtbank heeft de echtscheiding van dit laatste huwelijk uitgesproken.

4.2

Laatstgenoemd huwelijk is op 8 maart 2024 ontbonden door inschrijving van de beschikking in de registers van de burgerlijke stand.

4.3

Bij de bestreden beschikking is, voor zover in hoger beroep van belang, bepaald dat [minderjarige] , overeenkomstig het verzoek van de vrouw, zijn hoofdverblijfplaats zal hebben bij de vrouw en de regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken als volgt zal zijn: [minderjarige] verblijft bij de man eenmaal per twee weken van vrijdag uit school tot maandag naar school, alsmede de helft van de vakanties, waarbij geldt dat ten aanzien van de zomervakantie de man in de oneven jaren de eerste drie weken heeft en de vrouw de laatste weken en in de even jaren andersom.

Deze beslissing is gegeven op verzoek van de vrouw tussen de man en [minderjarige] een contactregeling vast te stellen van eenmaal per twee weken van vrijdag uit school tot maandag naar school. De man heeft verzocht een co-ouderschapsregeling vast te stellen, waarbij de zorg, de vakanties en de feestdagen bij helfte worden verdeeld.

Tevens is, overeenkomstig het verzoek van de vrouw, bepaald dat de vrouw tegenover de man het recht heeft om in de woning aan het adres [A-straat] [plaats B] te blijven wonen en de tot de inboedel daarvan behorende zaken te blijven gebruiken tot zes maanden na de inschrijving van de beschikking tot echtscheiding in de registers van de burgerlijke stand, als zij de woning ten tijde van die inschrijving bewoont.

Daarnaast is bepaald dat de man een kinderalimentatie van € 97,- per maand dient te betalen aan de vrouw, met ingang van 26 september 2023.

De rechtbank heeft tot slot voor recht verklaard dat het huwelijksvermogensregime van partijen wordt beheerst door het Nederlandse recht.

4.4

De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking en in zoverre opnieuw rechtdoende:

- te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij de man zal zijn;

- een zorgregeling vast te stellen waarbij [minderjarige] om de week bij zijn vader en bij zijn moeder zal zijn, waarbij de vakanties en de feestdagen bij helfte worden verdeeld;

- de door de man te betalen kinderalimentatie op nihil te bepalen;

- te verklaren voor recht dat er een beperkte gemeenschap van goederen is waar de bezittingen van partijen van voor het huwelijk geen deel van maken c.q. dat het huwelijksvermogens-regime van partijen wordt beheerst door het Eritrese recht;

- en daarbij te bepalen dat de woning aan de man toebehoort en dat de man (tegenover de vrouw) uiterlijk twee weken na het afgeven van de beschikking het recht heeft om in de woning te wonen met bevel dat de vrouw de woning dient te verlaten;

- naar het hof begrijpt: te bepalen dat de vrouw een gebruiksvergoeding betaalt voor de periode dat zij gebruik heeft gemaakt en zal maken van de woning van € 713,- per maand tot de dag dat zij de woning verlaat.

4.5

De vrouw verzoekt primair de bestreden beschikking te bekrachtigen en subsidiair, voor het geval het hof een gebruiksvergoeding vaststelt, dat bij de vaststelling van de hoogte hiervan rekening wordt gehouden met de omstandigheid dat de vrouw niet het deel van de aflossing van de hypotheekschuld van de man dient af te betalen en dat bij de berekening van de kinderalimentatie al rekening is gehouden met de vaste lasten van de man en dat deze niet nogmaals in rekening komen voor de vrouw, deze vordering af te wijzen.

5.De motivering van de beslissing

Zorgregeling en hoofdverblijfplaats

5.1

Omdat deze procedure vóór 1 augustus 2022 aanhangig is gemaakt, is op de verzoeken met betrekking tot de zorgregeling en de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] de Verordening (EG) nr. 2201/2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (Brussel II-bis) van toepassing.

Volgens artikel 8 lid 1 Brussel II-bis zijn ter zake de ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt. [minderjarige] had toen, net als nu, zijn gewone verblijfplaats in Nederland, zodat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft met betrekking tot de hoofdverblijfplaats en de zorgregeling.

De rechtbank heeft op de verzoeken inzake de zorg- en opvoedingstaken voor [minderjarige] Nederlands recht toegepast. Nu dat in hoger beroep tussen partijen niet in geschil is, zal ook het hof dat doen.

5.2

Ter zitting in hoger beroep is gebleken dat de man en [minderjarige] elkaar sinds 25 maart 2024 niet meer hebben gezien. Partijen hebben ter zitting, met behulp van de raad, overeenstemming bereikt over een zorgregeling waarbij [minderjarige] in week 1 van maandagmiddag uit school tot woensdag naar school, en vanaf de vrijdag in die week 1 uit school tot maandag naar school in week 2 bij de man verblijft. In week 3 verblijft [minderjarige] van maandag uit school tot woensdag naar school, alsmede van vrijdag in die week uit school tot maandag naar school in week 4 bij de man. Partijen hebben ter zitting afgesproken dat zij deze regeling direct zullen gaan uitvoeren. Het hof zal de bestreden beschikking op dit punt dan ook vernietigen, en de door partijen overeengekomen zorgregeling vastleggen, nu niet is gebleken dat het belang van [minderjarige] zich hiertegen verzet.

5.3

Bij deze stand van zaken zal het hof, evenals de rechtbank, de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij de vrouw bepalen, nu [minderjarige] conform deze zorgregeling de meeste tijd bij haar verblijft. Het hof zal de bestreden beschikking op dit punt bekrachtigen.

Kinderalimentatie

5.4

Op grond van artikel 3 sub a van de Alimentatieverordening (nr. 4/2009 Raad van 18 december 2008) heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht ten aanzien van het verzoek tot vaststelling van een kinderalimentatie.

De rechtbank heeft op het verzoek inzake de kinderalimentatie voor [minderjarige] Nederlands recht toegepast. Nu dat in hoger beroep tussen partijen niet in geschil is, zal ook het hof dat doen.

5.5

Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.

5.6

De man voert aan dat voor zover de zorgregeling en het hoofdverblijf anders worden bepaald dan de rechtbank heeft gedaan, de kinderalimentatie op nihil dient te worden gesteld. Ter zitting heeft hij daaraan toegevoegd dat er door de veranderde zorgregeling sprake is van een andere zorgkorting en dat aan de zijde van de vrouw geen rekening dient te worden gehouden met een woonbudget van 30%, omdat zij geen woonlasten heeft. Daarbij komt dat de man dubbele woonlasten heeft, omdat hij naast de lasten van de echtelijke woning, ook zijn eigen woonlasten heeft van € 450,- per maand.

5.7

De vrouw vraagt zich af of dit van invloed is op de kinderalimentatie, omdat het grootste deel van de behoefte van [minderjarige] voor rekening van de vrouw komt.

5.8

Voor zover de man bedoeld heeft dat de kinderalimentatie opnieuw berekend moet worden, omdat de zorgkorting is veranderd en het woonbudget zowel aan de zijde van de vrouw als aan de man niet gehanteerd moet worden, overweegt het hof dat de man daarvoor onvoldoende heeft aangevoerd. De man heeft niet aannemelijk gemaakt dat zijn daadwerkelijke woonlasten de forfaitaire woonlast overstijgen. Daarbij heeft het hof geen recente financiële gegevens ontvangen. Bovendien blijkt uit de door de vrouw bij de rechtbank overgelegde draagkrachtberekening (productie n, en daarvan productie XVI) dat er sprake is van een groot tekort aan draagkracht waardoor de zorgkorting, ook indien deze hoger uitvalt, niet verzilverd kan worden. Aan de zijde van de vrouw is het draagkrachtloos inkomen, ook wanneer het woonbudget buiten beschouwing wordt gelaten, hoger dan het netto besteedbaar inkomen, zodat ook dat geen invloed heeft op de door de man te betalen kinderalimentatie. Het hof zal daarom de bestreden beschikking ten aanzien van de kinderalimentatie bekrachtigen.

Voortgezet gebruik echtelijke woning en gebruiksvergoeding

5.9

Met betrekking tot het verzoek tot voortgezet gebruik van de echtelijke woning en de daarvoor eventueel verschuldigde gebruiksvergoeding heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht, omdat de woning in Nederland is gelegen. De rechtbank heeft ook op dit verzoek Nederlands recht toegepast. Omdat dat in hoger beroep tussen partijen niet in geschil is, zal ook het hof dat doen.

5.1

De rechtbank heeft aan de vrouw het voortgezet gebruik van de voormalig echtelijke woning toegewezen. De man voert aan dat het niet langer houdbaar is dat de vrouw in de woning woont, omdat de woning van hem is, hij evengoed voor [minderjarige] kan zorgen en de vrouw ook niet de hypotheek, laat staan een kostendekkende gebruiksvergoeding betaalt. De vrouw dient in ieder geval binnen zes maanden na indiening van het beroepschrift de woning daadwerkelijk te verlaten. De vrouw dient vanaf 13 februari 2022, te weten het moment dat man de woning heeft verlaten, en in elk geval vanaf het moment van het beroepschrift een gebruiksvergoeding van € 713,- per maand te betalen. De man stelt dat de gebruiksvergoeding bestaat uit de gemeentebelastingen van € 52,- per maand, de hypotheeklasten van € 611,- per maand en de kosten van onderhoud van € 50,- per maand. Ter zitting heeft de man daaraan nog toegevoegd dat de vrouw op grond van de redelijkheid en billijkheid gehouden is een gebruiksvergoeding met terugwerkende kracht te betalen, omdat de man naast de lasten voor de echtelijke woning, ook nog zijn eigen woonlast heeft van € 450,- per maand voor de daklozenopvang. Daarnaast is volgens de man sprake van ongerechtvaardigde verrijking, doordat de vrouw vasthoudt aan een woning die niet van haar is.

5.11

De vrouw heeft gesteld dat zij een urgentieverklaring heeft aangevraagd. Zodra deze is toegewezen, is zij bereid om de woning te verlaten. De vrouw is niet in staat een gebruiksvergoeding te betalen met haar inkomen. Daarnaast is het verzoek van de man onvoldoende onderbouwd. De vrouw voert aan dat wanneer het hof bepaalt dat het huis in eigendom geheel aan de man toekomt, zij geen gebruiksvergoeding hoeft te betalen, indien en voor zover deze vergoeding ziet op de aflossing van de hypotheekschuld. Daarbij komt dat de gemeentelijke eigenarenbelasting en de onderhoudskosten ten laste van de eigenaar komen en niet aan de gebruiker doorgerekend moeten worden, aldus de vrouw.

5.12

Het hof ziet in hetgeen de man heeft aangevoerd geen aanleiding het voortgezet gebruik van de woning aan de man toe te kennen. Vaststaat dat de vrouw het grootste deel van de zorg voor [minderjarige] heeft. Het belang van de vrouw bij het voortgezet gebruik van de woning weegt daarom zwaarder dan dat van de man. Het hof zal de bestreden beschikking op dat punt bekrachtigen.

5.13

Artikel 1:165 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) geeft de rechter de mogelijkheid om te bepalen dat de echtgenoot die het voortgezet gebruik heeft met ingang van de datum waarop het huwelijk van partijen is ontbonden (8 maart 2024), hiervoor een redelijke vergoeding aan de andere echtgenoot betaalt. Het betreft hier een vergoeding voor het feit dat de andere echtgenoot (hier: de man) geen gebruik kan maken van de echtelijke woning, terwijl hij daartoe wel het recht heeft.

De vrouw ontvangt een bijstandsuitkering en neemt het grootste deel van de behoefte van [minderjarige] voor haar rekening. In het licht daarvan acht het hof het niet redelijk om een gebruiksvergoeding vast te stellen.

De man verzoekt voorts bepaling van een gebruiksvergoeding over de periode tot aan de ontbinding van het huwelijk en beroept zich daarvoor op ongerechtvaardigde verrijking van de vrouw. Op grond van artikel 6:212 BW bestaat inderdaad de mogelijkheid in geval van ongerechtvaardigde verrijking een schadevergoeding toe te kennen, voor zover dat redelijk is. Het hof is echter van oordeel dat, wat er zij van de gestelde verrijking van de vrouw, deze niet ongerechtvaardigd was. Partijen hadden immers in die periode op grond van artikel 1:81 BW de verplichting elkaar het nodige te verschaffen. Bovendien acht het hof, om redenen als hiervoor vermeld, het toekennen van een gebruiksvergoeding aan de man ook over deze periode niet redelijk. De stelling van de man dat het uitblijven van een gebruiksvergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn volgt het hof dan ook niet.

Huwelijksvermogensregime

5.14

Omdat de Nederlandse rechter op grond van Brussel II-bis rechtsmacht heeft met betrekking tot het verzoek tot echtscheiding, heeft hij op grond van artikel 5 van de Verordening huwelijksvermogensstelsels (nr. 2016/1103) tevens rechtsmacht ten aanzien van de afwikkeling van het huwelijksvermogen van partijen, zonder dat daarvoor een forumkeuze nodig is.

5.15

Tussen partijen is in discussie door welk recht hun huwelijksvermogensregime wordt beheerst. De man stelt dat op het huwelijksvermogensregime van partijen Eritrees recht van toepassing is. Naar zijn mening heeft de rechtbank ten onrechte voor recht verklaard dat hun huwelijksvermogensregime wordt beheerst door het Nederlandse recht. De vrouw is van mening dat het huwelijksvermogensregime door het Nederlandse recht wordt beheerst. Volgens haar heeft de rechtbank de verklaring voor recht daarom terecht afgegeven.

5.16

Gezien de huwelijksdatum van partijen, moet de vraag naar het toepasselijk recht op het huwelijksvermogensregime van partijen worden beantwoord aan de hand van het Haags huwelijksvermogensverdrag 1978, hierna ook te noemen: Verdrag 1978. Uitgangspunt van het Verdrag 1978 is de bevoegdheid van partijen om zelf een rechtskeuze uit te brengen. Een rechtsgeldige rechtskeuze gaat boven de in het verdrag neergelegde objectieve verwijzingsregels (zie artikel 3 Verdrag 1978). De man heeft zich op het standpunt gesteld dat partijen [in] 2014, voorafgaand aan hun huwelijk in Eritrea, een rechtsgeldige keuze voor het Eritrese recht hebben gemaakt. De vrouw heeft dit betwist. Naar haar mening staat in rechte vast dat het huwelijk in Ethiopië op 8 juli 2015 rechtsgeldig is gesloten, en dat het huwelijk in Eritrea van 13 juli 2014 niet rechtsgeldig is. Partijen hebben volgens de vrouw dan ook geen rechtsgeldige rechtskeuze voor het Eritrese recht uitgebracht.

5.17

Bij beantwoording van de vraag of partijen een rechtsgeldige rechtskeuze voor het Eritrese recht hebben uitgebracht, dient een onderscheid te worden gemaakt tussen de formele rechtsgeldigheid en de materiële rechtsgeldigheid van die keuze. Wat betreft de formele rechtsgeldigheid bepaalt artikel 11 van het Verdrag 1978 dat de aanwijzing van het toepasselijke recht (1) uitdrukkelijk moet zijn overeengekomen, of (2) ondubbelzinnig moet voortvloeien uit huwelijkse voorwaarden. Artikel 13 van het Verdrag 1978 bepaalt dat een uitdrukkelijk overeengekomen aanwijzing van het toepasselijke recht dient te geschieden in de vorm welke voor huwelijkse voorwaarden is voorgeschreven, hetzij door het aangewezen interne recht, hetzij door het interne recht van de plaats waar die aanwijzing geschiedt, en dat de aanwijzing in elk geval dient te worden neergelegd in een gedagtekend en door beide echtgenoten ondertekend schriftelijk stuk. In artikel 12 van het Verdrag 1978 is bepaald dat huwelijkse voorwaarden, wat de vorm betreft, geldig zijn indien zij in overeenstemming zijn hetzij met het interne recht dat van toepassing is op het huwelijksvermogensregime, hetzij met het interne recht van de plaats waar zij werden aangegaan, en dat zij in elk geval dienen te worden neergelegd in een gedagtekend en door beide echtgenoten ondertekend schriftelijk stuk.

5.18

In eerste aanleg heeft de man een kopie overgelegd van een Legal Marriage Contract dat partijen [in] 2014 met elkaar hebben gesloten, alsmede een Engelse vertaling van dat document. Het Legal Marriage Contract is ondertekend door de man en de vrouw, twee Family Councils van de man, en twee Family Councils van de vrouw. Daarnaast is het document getekend door een Marriage Guarantor. In het Legal Marriage Contract is, volgens de Engelse vertaling, onder meer het volgende opgenomen:

“(…)

Today, [datum] /2014, the following terms of a marriage contract have been concluded between the groom Mr. [de man] Fishayo and the bride Miss [de vrouw] based on the civil law of the state of Eritrea.

The groom and bride are bound to live together loyally as husband and wife. In accordance with article 652 of the civil law of the state of Eritrea, any movable and immovable property that they had owned before entering into this marriage remains personal property, but any property as well as salary that they acquire after today will be deemed common property.

We, the groom and bride, in accordance with articles 577(2)/579-580/625-629 of the civil code of Eritrea, enter into this contract of marriage with our free consent by understanding what is written in the contract, and acknowledge that this contract will be a legal document that will be used to prove to any private or governmental entity that we are married, and we sign it in in the presence of the family council based on articles 1719/1731/2005.

(…).”

5.19

Naar het oordeel van het hof hebben partijen met dit Legal Marriage Contract een uitdrukkelijke keuze gemaakt voor toepassing van het Eritrese recht. In het Legal Marriage Contract wordt immers uitdrukkelijk verwezen naar ‘the civil law of the state of Eritrea’ en ‘terms based on the civil law of the state of Eritrea’. Dit is bovendien gebeurd in de vorm die door het Eritrese recht voor huwelijkse voorwaarden is voorgeschreven, zoals door artikel 13 van het Verdrag 1978 wordt voorgeschreven. Daartoe is van belang dat artikel 627 van de Proclamatie nr. 2/1991 van het voorlopig burgerlijk wetboek van Eritrea (hierna: Pvbw) bepaalt:

“
Artikel 627 [huwelijkse voorwaarden]

“
(1) Vóór het sluiten van het huwelijk kunnen de echtgenoten de vermogensrechtelijke gevolgen van hun huwelijk in een huwelijkscontract regelen.

(2) Zij kunnen in deze overeenkomst ook hun wederzijdse rechten en plichten met betrekking tot hun persoonlijke relaties regelen.

(3) De bepalingen waarvan de intrekking uitdrukkelijk bij wet verboden is, blijven onverlet.”

Ten aanzien van de vorm waaraan deze huwelijkse voorwaarden moeten voldoen, bepaalt artikel 629 Pvbw:

“
Artikel 629 [Vorm van huwelijkse voorwaarden]

Het huwelijkscontract moet op straffe van nietigheid schriftelijk worden opgesteld en worden bevestigd door vier getuigen, twee voor de man en twee voor de vrouw.”

Vaststaat dat het Legal Mariage Contract is getekend vóór het huwelijk dat tussen partijen [in] 2015 te [plaats D] (Ethiopië) is gesloten. Daarnaast is het schriftelijk opgesteld, en bevestigd door vier getuigen, waarvan twee voor de man en twee voor de vrouw. Daarmee is voldaan aan de vormvereisten die het Eritrese recht voor huwelijkse voorwaarden voorschrijft.

5.2

Dat aan de formele vereisten voor een rechtsgeldige rechtskeuze is voldaan, wil echter nog niet zeggen dat tussen partijen ook aan de materiële vereisten voor de geldigheid van deze rechtskeuze is voldaan. Voor de materiële geldigheid van de rechtskeuze van partijen is artikel 10 van het Verdrag 1978 van belang. Dat artikel bepaalt dat de voorwaarden voor de wilsovereenstemming van de echtgenoten inzake het recht dat zij als toepasselijk aanwijzen, door dat recht worden bepaald. Dat betekent dat in dit geval naar Eritrees recht beoordeeld zal moeten worden of tussen de echtgenoten wilsovereenstemming bestaat over de keuze voor Eritrese recht als toepasselijk recht op hun huwelijksvermogensregime. Daarbij is in ieder geval het volgende van belang.

5.21

De rechtbank heeft in de bestreden beschikking geoordeeld dat het huwelijk dat partijen [in] 2015 in [plaats D] (Ethiopië) zijn aangegaan rechtsgeldig tussen hen is gesloten De rechtbank heeft dan ook van dat huwelijk de echtscheiding uitgesproken. Geen van partijen heeft tegen die beslissing hoger beroep ingesteld. Dat betekent dat in dit hoger beroep als uitgangspunt heeft te gelden dat partijen [in] 2015 in [plaats D] met elkaar zijn gehuwd. De vraag die vervolgens voorligt, is of de rechtskeuze die partijen [in] 2014 voor het Eritrese recht hebben gemaakt ook voor het ‘Ethiopische huwelijk’ werking heeft. De vrouw heeft aangevoerd dat dit niet geval is, omdat het huwelijk dat [in] 2014 in Eritrea is gesloten niet rechtsgeldig is, en een rechtskeuze niet gebaseerd kan worden op een rechtskeuze die eerder ten behoeve van een niet-rechtsgeldig huwelijk is gemaakt. Of dat juist is, dient op grond van artikel 10 Verdrag 1978 naar Eritrees recht beoordeeld te worden. Het hof is daarom voorshands voornemens om het Internationaal Juridisch Instituut (hierna: IJI) in te schakelen, om op deze vraag antwoord te krijgen. Daarbij is het hof voornemens om de volgende vragen aan het IJI te stellen:

aan welke vereisten moet naar Eritrees recht worden voldaan om tussen echtgenoten wilsovereenstemming aan te kunnen nemen over de keuze voor Eritrees recht als toepasselijk recht op hun huwelijksvermogensregime?;

is het naar Eritrees recht mogelijk dat een rechtskeuze voor Eritrees recht wordt gebaseerd op een rechtskeuze die eerder voor een niet-rechtsgeldig huwelijk is gemaakt, waarna partijen buiten Eritrea (in Ethiopië) in het huwelijk treden?

5.22

Indien en voor zover de conclusie is dat partijen geen rechtsgeldige keuze voor het Eritrese recht hebben uitgebracht, moet de vraag naar het toepasselijke recht op het huwelijksvermogensregime van partijen worden beantwoord aan de hand van de objectieve verwijzingsregels van het Verdrag 1978. Daarbij geldt dat op grond van artikel 4 lid 1 het huwelijksvermogensregime van echtgenoten wordt beheerst door het interne recht van de Staat op welks grondgebied zij hun eerste gewone verblijfplaats na het huwelijk vestigen. Het huwelijksvermogensregime van partijen wordt op grond van artikel 4 lid 2, onder 2, echter beheerst door het interne recht van de Staat van hun gemeenschappelijke nationaliteit, wanneer de Staat van die gemeenschappelijke nationaliteit geen partij is bij het Verdrag, terwijl volgens zijn internationaal privaatrecht zijn interne recht van toepassing is en de echtgenoten hun eerste gewone verblijfplaats na het huwelijk vestigen (a) in een Staat die de in artikel 5 bedoelde verklaring heeft afgelegd (wat Nederland heeft gedaan), of (b) in een Staat die geen partij is bij het Verdrag en waarvan het internationaal privaatrecht eveneens de toepassing van hun nationale recht voorschrijft. Op grond van artikel 4 lid 2, onder 3, van het Verdrag 1978 wordt het huwelijksvermogensregime van partijen bovendien beheerst door het interne recht van hun gemeenschappelijke nationaliteit, indien de echtgenoten hun eerste gewone verblijfplaats na het huwelijk niet op het grondgebied van dezelfde Staat hebben gevestigd.

5.23

De rechtbank heeft in de bestreden beschikking geoordeeld dat partijen ten tijde van de huwelijkssluiting geen gemeenschappelijke nationaliteit hadden (de man had bij de rechtbank aangegeven alleen de Nederlandse nationaliteit te hebben), en heeft om die reden geoordeeld dat op grond van artikel 4 lid 1 van het Verdrag 1978 het Nederlandse recht op het huwelijksvermogensregime van partijen van toepassing is. In hoger beroep heeft de man zich echter op het standpunt gesteld dat hij ten tijde van de huwelijkssluiting ook de Eritrese nationaliteit had, en dat om die reden hun huwelijksvermogensregime wordt beheerst door het Eritrese recht. De vrouw heeft dit bestreden. Nu de man een beroep doet op de rechtsgevolgen van zijn stelling dat hij ten tijde van de beide huwelijken (ook) de Eritrese nationaliteit had, draagt hij de stelplicht en bewijslast van die stelling. Als niet wordt bewezen dat de man ten tijde van de huwelijkssluiting de Eritrese nationaliteit had, wordt aan toepassing van lid 2 van artikel 4 van het Verdrag 1978 niet toegekomen, en is op grond van artikel 4 lid 1 van het Verdrag 1978 het Nederlandse recht op het huwelijksvermogensregime van partijen van toepassing.

5.24

De man heeft, ter onderbouwing van zijn stelling dat hij ten tijde van het huwelijk ook de Eritrese nationaliteit had, gesteld dat hij sinds de onafhankelijkheid van Eritrea in 1993 de Eritrese nationaliteit heeft gehad en deze altijd heeft behouden, ook toen hij in 1996 de Nederlandse nationaliteit verkreeg. Daarbij heeft hij verwezen naar de geboorteakte die hij in 2014 heeft aangevraagd ten behoeve van de sluiting van het Eritrese huwelijk met de vrouw. Daarop is als zijn nationaliteit de Eritrese vermeld. Daarnaast verwijst hij naar een bewijs van betaling van de diasporabelasting, het aan die betalingen gekoppelde exit-visum, en zijn oude ID kaart. De vrouw heeft daartegen aangevoerd dat de man bij de rechtbank zelf heeft gesteld dat hij alleen de Nederlandse nationaliteit heeft. Hij heeft die gegevens zelf aan de rechtbank verstrekt. Het is volgens de vrouw niet te volgen waarom de man een wezenlijk punt als zijn nationaliteit in de procedure bij de rechtbank niet heeft verbeterd of aangevuld. Ook uit de door de man overgelegde stukken kan volgens de vrouw niet worden afgeleid dat de man ten tijde van de huwelijkssluitingen (ook) de Eritrese nationaliteit had. De vrouw wijst er in dat verband op dat de authenticiteit van de door de man overgelegde documenten niet is vastgesteld. Daardoor is niet met zekerheid te zeggen of de inhoud van de documenten klopt. De vrouw heeft erop gewezen dat op de geboorteakte van de man een andere geboortedatum staat vermeld dan het document dat hij als productie C heeft overgelegd. Het is volgens de vrouw goed denkbaar dat de door de man overgelegde documenten nog meer incongruenties of onjuistheden bevatten. De vrouw heeft er verder op gewezen dat het overzicht van de betalingen van de diasporabelasting slechts betalingen tot 2007/2008 weergeeft. Daarna hebben dus geen betalingen meer plaatsgevonden. Daaruit lijkt te volgen dat de man al geruime tijd vóór het huwelijk met de vrouw geen band meer met Eritrea had. Uit de door de man als productie C overgelegde documenten volgt ten slotte
a contrariodat de man de Eritrese nationaliteit niet heeft. De man duidt dit document aan als exit-visum, maar het betreft een reisvisum om als buitenlander Eritrea te mogen bezoeken. Als de man de Eritrese nationaliteit zou hebben, zou hij geen reisvisum voor buitenlanders nodig hebben. Waar op basis van de door de man in hoger beroep overgelegde documenten niet vastgesteld kan worden dat hij (ook) de Eritrese nationaliteit heeft, volgt uit een aantal andere documenten dat hij uitsluitend de Nederlandse nationaliteit heeft. In dat verband heeft de vrouw gewezen op de huwelijksakte van het huwelijk in Ethiopië, waar als nationaliteit van de man (enkel) de Nederlandse nationaliteit staat vermeld. Die nationaliteit volgt ook uit het rapport van de Raad voor de Kinderbescherming, dat op 25 november 2022 is opgemaakt. Tot slot heeft de man in zijn verweerschrift bij de rechtbank ook alleen de Nederlandse nationaliteit vermeld.

5.25

Anders dan de vrouw heeft betoogd, is het hof van oordeel dat de man op basis van de door hem overgelegde documenten wél heeft bewezen dat hij ten tijde van de huwelijkssluitingen ook de Eritrese nationaliteit had. Daarbij vindt het hof met name de geboorteakte van de man doorslaggevend (productie A bij zijn beroepschrift). Op die geboorteakte staat vermeld dat de man de Eritrese nationaliteit heeft. De geboorteakte is opgemaakt op [datum] 2014, dus kort voordat de man het huwelijk met de vrouw [in] 2014 sloot. Op dat moment had de man geen reden om niet eerlijk te zijn over zijn nationaliteit of misverstanden daarover in stand te laten. Daarbij neemt het hof eveneens in aanmerking dat juist op de geboorteakte de geboortedatum van de man correct staat vermeld. Er is met betrekking tot de geboorteakte dus geen aanwijzing dat de daarop vermelde (andere) gegevens niet zouden kloppen. De man heeft tijdens de mondelinge behandeling verder toegelicht dat op de huwelijksakte van het huwelijk in Ethiopië alleen de Nederlandse nationaliteit staat vermeld, omdat Eritrea en Ethiopië op gespannen voet met elkaar stonden, en hij niet wilde dat de Ethiopische autoriteiten wisten dat hij (ook) de Eritrese nationaliteit had. Het hof acht deze verklaring aannemelijk. Wat betreft het door de man in hoger beroep als productie C overgelegde document, overweegt het hof dat partijen van mening verschillen over wat voor soort document dit is. De man stelt dat het een uitreisvisum betreft, terwijl de vrouw stelt dat het een visum is om als buitenlander Eritrea te mogen inreizen. Nu het hof uit het document zelf niet kan afleiden wat voor soort document het is, en de status van dit document dus onduidelijk is, kan het hof aan dit document geen bewijs ontlenen wat betreft de nationaliteit van de man. Datzelfde geldt voor het feit dat de man bij de rechtbank alleen zijn Nederlandse nationaliteit heeft genoemd, en het feit dat in het rapport van de Raad alleen zijn Nederlandse nationaliteit is vermeld. Dat de man alleen zijn Nederlandse nationaliteit heeft genoemd, wil niet zeggen dat hij niet ook de Eritrese nationaliteit had. Wat betreft de diasporabetalingen heeft de man tijdens de mondelinge behandeling aangevoerd dat hij deze nog steeds betaalt, en dat de Eritrese overheid agenten naar Nederland stuurt om deze belastingen bij Eritreeërs te innen. Nu uit de geboorteakte van de man volgt dat hij ten tijde van de huwelijkssluitingen de Eritrese nationaliteit had, acht het hof het ontbreken van bewijs van deze stellingen van de man onvoldoende om te concluderen dat daarmee niet is komen vast te staan dat hij ten tijde van de huwelijkssluitingen de Eritrese nationaliteit had.

5.26

Op basis van hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen, komt het hof tot de conclusie dat de man ten tijde van de huwelijkssluiting [in] 2015 ook de Eritrese nationaliteit had. Dat betekent dat partijen een gemeenschappelijke nationaliteit hadden in de zin van artikel 4 lid 2 van het Verdrag 1978. Anders dan de man heeft betoogd, is het hof evenwel van oordeel dat artikel 4 lid 2, onder 3, van het Verdrag 1978 niet van toepassing is. Weliswaar heeft de vrouw zich pas negen maanden na het huwelijk voor het eerst in Nederland ingeschreven, maar het hof is met de rechtbank van oordeel dat het slechts vanwege de duur van de procedure rond het verkrijgen van een verblijfsvergunning voor de vrouw niet is gelukt zich eerder bij de man in Nederland te vestigen. De verstreken termijn staat er daarom niet aan in de weg dat Nederland als eerste huwelijksdomicilie van partijen wordt aangemerkt. Vanwege de gemeenschappelijke nationaliteit van partijen kan er in dit geval echter wel sprake van een situatie als bedoeld in artikel 4 lid 2, onder 2, sub a, van het Verdrag 1978. Daarvoor is dan wel vereist dat Eritrea als een ‘nationaliteitsland’ kwalificeert. In
Bergmann/Feridis daar het volgende over opgenomen (vertaald naar het Nederlands):

“
3.Internationaal privaat- en procesrecht, interreligieus recht

bepalingen inzake materiële wetsconflicten zijn vrijwel geheel afwezig; Buitenlanders worden alleen wettelijk gerespecteerd in het kader van de artikelen 38-40 van het Burgerlijk Wetboek van de Europese Volksvertegenwoordiging. Artikel 567 VZGB verwijst naar de formele wet. In overeenstemming met de in het Ethiopische recht heersende domiciletheorie,22 ligt het ook voor de hand dat het Eritrese internationaal privaatrecht zich bij voorkeur richt op de woonplaats.”

In voetnoot 22 waar in de geciteerde tekst naar wordt verwezen, staat het volgende vermeld:

“
22 Sedler, Nationality, Domicile and the Personal Law in Ethiopia, Journal of Ethiopian Law III (1966) 176ff met verdere verwijzingen, waarin echter ook wordt gewezen op het ontbreken van een geconsolideerde uitspraak over dit onderwerp; Abebe Mulatu, Interstatelijk wetsconflict in familiezaken in Ethiopië, [plaats D] 2001, pp. 2 e.v.”

Uit de hiervoor geciteerde passages kan naar het oordeel van het hof voorshands niet met voldoende zekerheid worden vastgesteld of Eritrea een ‘domicilieland’ of een ‘nationaliteitsland’ is. Het hof is daarom voornemens om ook die vraag aan het IJI voor te leggen. Daarbij wil het hof de volgende vraag aan het IJI te stellen:

3. dient Eritrea voor de toepassing van het Haags huwelijksvermogensverdrag 1978 als een nationaliteitsland, of als een domicilieland te worden gekwalificeerd?

5.27

Als het hof, na beantwoording van de hiervoor onder rov. 5.21 en 5.26 vermelde vragen, concludeert dat partijen een materieel rechtsgeldige rechtskeuze voor het Eritrese recht hebben gemaakt of dat Eritrea een nationaliteitsland is, wordt het huwelijksvermogensregime van partijen beheerst door het Eritrese recht. De man heeft voor dat geval aan het hof een verklaring voor recht verzocht dat er een beperkte gemeenschap van goederen is waar de bezittingen van partijen van vóór het huwelijk geen deel van uitmaken. Of er tussen partijen op grond van het Eritrese recht een beperkte gemeenschap van goederen bestaat, moet het hof op grond van artikel 10:2 BW zelf vaststellen. Nu het hof voornemens is om het IJI in te schakelen om vast te kunnen stellen of het Eritrese recht überhaupt op het huwelijksvermogensregime van toepassing is, wil het hof om proceseconomische redenen nu ook al aan het IJI te vragen wat de inhoud van dat Eritrese recht is. Daarbij wil het hof dan een antwoord krijgen op in ieder geval de volgende vragen:

4. wat was per de datum van huwelijkssluiting [in] 2015 de inhoud van het geldende wettelijke huwelijksvermogensregime naar Eritrees recht?;

5. geldt die inhoud naar Eritrees recht voor onderhavige partijen nog steeds en, indien dat niet zo is, wat is (ook op grond van mogelijk overgangsrecht) dan thans de inhoud van het voor hen geldende wettelijke huwelijksvermogensregime naar Eritrees recht?;

6. in hoeverre houdt het voor partijen geldende wettelijke systeem in dat goederen en schulden die partijen vóór het huwelijk reeds hadden, buiten iedere verdeling of verrekening blijven?;

7. kan de ene echtgenoot op grond van het voor hen geldende wettelijke huwelijksvermogensregime naar Eritrees anderszins aanspraak maken op een deel van de waarde van voorhuwelijkse goederen van de andere echtgenoot, en maakt het daarbij uit of dat voorhuwelijkse goed de echtelijke woning betreft?;

8. heeft u overige opmerkingen over de inhoud van het Eritrese recht die voor de beoordeling van het geschil van belang kunnen zijn?

5.28

Alvorens verder te beslissen, zal het hof partijen in de gelegenheid te stellen om zich binnen vier weken na heden schriftelijk uit te laten over het voornemen het IJI in te schakelen met het hiervoor onder 5.21, 5.26 en 5.27 vermelde doel en de aan het IJI te stellen vragen. Partijen zullen in beginsel niet mogen reageren op elkaars uitlatingen.

Het hof is voornemens de kosten van dit onderzoek voor rekening van ’s Rijks kas te brengen. Partijen zullen daarmee dus niet worden belast.

5.29

Al het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.

6.De beslissing

Het hof:

zaaknummer 200.336.019/01:

vernietigt de beschikking waarvan beroep, voor zover daarbij een zorgregeling is vastgesteld en in zoverre opnieuw rechtdoende:

stelt de volgende regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken vast:

Per periode van vier weken verblijft [minderjarige] bij de man:

- in week 1 van maandagmiddag uit school tot woensdag naar school;

- in week 1 van vrijdag uit school tot maandag naar school in week 2;

- in week 3 van maandag uit school tot woensdag naar school;

- in week 3 van vrijdag uit school tot maandag naar school in week 4.

bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor zover daarbij:

- de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij de vrouw is bepaald;

- een door de man te betalen kinderalimentatie van € 97,- per maand is vastgesteld;

- het voortgezet gebruik van de woning aan de vrouw is toegekend;

zaaknummer 200.336.021/01:

wijst af het verzoek van de man tot bepaling van een gebruiksvergoeding;

stelt partijen in de gelegenheid om zich voor 5 november 2024 schriftelijk uit te laten over het voornemen van het hof om het IJI als deskundige te benoemen met het door het hof in de rechtsoverwegingen 5.21, 5.26 en 5.27 vermelde doelen en de blijkens die rechtsoverwegingen aan het IJI te stellen vragen, onder verstrekking van een afschrift van die uitlating aan de wederpartij;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mr. T.M. Subelack, mr. A.V.T. de Bie en mr. M. Groenleer, in tegenwoordigheid van mr. A. Blijleven als griffier en is op 15 oktober 2024 in het openbaar uitgesproken door de oudste raadsheer.