Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummers : 200.311.983/01 (hoofdzaak)
: 200.311.982/01 (vrijwaringszaak)
zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/698093/ HA ZA 21-210 (hoofdzaak)
: C/13/702952/ HA ZA 21-533 (vrijwaringszaak)
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 september 2024
in de gevoegde zaken van
200.311.983/01 (hoofdzaak)
1. [appellant 1] ,
wonende te [plaats 1] ,
2. [appellant 2] ,
wonende te [plaats 2] ,
3. [appellant 3] ,
wonende te [plaats 1] ,
4. [appellant 4] ,
wonende te [plaats 3] ,
appellanten,
advocaat: mr. W.F. Hendriksen te Amsterdam,
hierna: [appellant 1] , [appellant 2] , [appellant 3] en [appellant 4] , tezamen: de notarissen.
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [plaats 4] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. C.O. Wenckebach te Haarlem.
hierna: [geïntimeerde] .
en
200.311.982/01 (vrijwaringszaak)
1. [appellant 1] ,
wonende te [plaats 1] ,
2. [appellant 2] ,
wonende te [plaats 2] ,
3. [appellant 3]
wonende te [plaats 1] ,
4. [appellant 4]
wonende te [plaats 3] ,
appellanten,
advocaat: mr. W.F. Hendriksen te Amsterdam,
hierna: [appellant 1] , [appellant 2] , [appellant 3] en [appellant 4] , tezamen: de notarissen.
tegen
1.[bedrijf 1] .,
gevestigd te Amsterdam,
2. [bedrijf 2] B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
3. [bedrijf 3] B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerden,
advocaat: mr. H.M. Giezen te Amsterdam,
hierna: [bedrijf 1] , [bedrijf 2] en [bedrijf 3] , tezamen: de kopers.
1.De zaak in het kort
[geïntimeerde] en de kopers hebben afspraken gemaakt over de verkoop van aandelen van [geïntimeerde] in een CV, die eigenaar was van twee panden aan [straat] in [plaats 1] . Onderdeel van die afspraken was dat [geïntimeerde] een winstrecht toekwam als het onroerend goed op een later moment zou worden verkocht. De kopers hebben de notarissen geïnstrueerd om voor de notariële aandelenoverdracht te zorgen. In de te verlijden akte is ook de winstrechtbepaling opgenomen. De tekst daarvan is op instructie van de kopers opgesteld en daarna per e-mail aan [geïntimeerde] voorgelegd, die daarop enkele opmerkingen maakte. Enige tijd later is een van beide panden verkocht en ontstond een geschil tussen [geïntimeerde] en kopers over de uitleg van de winstrechtbepaling. De kopers stelden zich, met een beroep op de tekst van de bepaling, op het standpunt dat het winstrecht alleen gold bij verkoop van beide panden, terwijl [geïntimeerde] meent dat dit ook gold bij verkoop van een van beide panden. [geïntimeerde] en de kopers hebben een schikking getroffen op grond waarvan een bedrag aan [geïntimeerde] is betaald.
[geïntimeerde] verwijt de notarissen dat die hun zorgplicht jegens hem hebben geschonden bij de totstandkoming van de winstrechtbepaling in de akte. Hij vordert vergoeding van schade, bestaande in het niet volledig kunnen incasseren van zijn winstrecht.
De notarissen hebben de kopers in vrijwaring gedagvaard en stellen dat de kopers, in het geval de notarissen tot schadevergoeding worden veroordeeld, ongerechtvaardigd zijn verrijkt ten koste van de notarissen.
2.Het geding in hoger beroep in de hoofdzaak en de vrijwaringszaak
De notarissen zijn bij dagvaarding van 18 mei 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 23 februari 2022 van de rechtbank Amsterdam , onder bovenvermeld zaaknummer in de hoofdzaak gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en de notarissen als gedaagden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord.
De notarissen zijn bij dagvaarding van 17 mei 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 20 april 2022, onder bovenvermeld zaaknummer in de vrijwaringszaak gewezen tussen de notarissen als eisers en de kopers als gedaagden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord met producties.
Bij arrest van 14 maart 2023 zijn beide zaken gevoegd op de voet van artikel 222 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.
Tijdens de mondelinge behandeling van 1 juli 2024 hebben partijen in beide zaken hun standpunten nader laten toelichten. De notarissen door mr. P.J. de Jong Schouwenburg, advocaat te Amsterdam en [geïntimeerde] door mr. Wenckebach, voornoemd, en de kopers door mr. Giezen, voornoemd, ieder aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen.
In de hoofdzaak hebben de notarissen als productie 9 de memorie van antwoord in de vrijwaringszaak in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
De notarissen hebben in de hoofdzaak geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen met veroordeling van [geïntimeerde] tot restitutie van het op grond van het bestreden vonnis betaalde bedrag van € 1.070.666, en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding met nakosten en rente.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van de notarissen en tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van de notarissen in de proceskosten.
In de vrijwaringszaak hebben de notarissen geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog de vorderingen van de notarissen zal toewijzen, met veroordeling van de kopers in de proceskosten met nakosten en rente.
De kopers hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van de notarissen in de proceskosten.
De notarissen hebben in hoger beroep zowel in de hoofdzaak als in de vrijwaringszaak bewijs van hun stellingen aangeboden.
3.Feiten
In de zaak 200.311.983/01 (hoofdzaak)
3.1
De rechtbank heeft in rov. 2.1 tot en met 2.30 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat.
In de zaak 200.311.982/01 (vrijwaringszaak)
3.2
De rechtbank heeft in rov. 2.1 tot en met 2.33 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat.
In beide zaken
De feiten komen neer op het volgende:
3.3
[geïntimeerde] is een gepensioneerd particulier die, al dan niet via zijn vennootschappen, in bedrijven investeert door middel van het verstrekken van leningen.
3.4
[geïntimeerde] was tot 1 augustus 2017, eerst via zijn persoonlijke holding, later als
natuurlijk persoon, commanditair vennoot in de commanditaire vennootschap Zonnewijser Vastgoed C.V. (hierna: Zonnewijser).
3.5
Bij de oprichting van Zonnewijser in 2013 waren de vennoten:
- Millvest Beheer I B.V., van wie de heer [Naam 1] (hierna: [Naam 1] ) samen met de heer
[Naam 2] (indirect) bestuurders zijn, (thans Zonnewijser Beheer B.V.), beherend vennoot;
- [bedrijf 3] , commanditaire vennoot;
- Holding [bedrijf 2] Vastgoed B.V., commanditaire vennoot;
- [geïntimeerde] Holding B.V., commanditaire vennoot, voor 50% van het
vennootschapsvermogen;
- Millten Holding B.V., van wie [Naam 1] (indirect) bestuurder is, commanditaire vennoot.
3.6
[bedrijf 1] is enig aandeelhouder van Sundial Participations B.V., een bedrijf waarvan
[Naam 1] via zijn bedrijf Millcap B.V. bestuurder is. Via Millcap B.V. is [Naam 1] ook
eigenaar en bestuurder van [bedrijf 1] . [Naam 1] is verder als
ultimate beneficial owner
ultimate beneficial owner
betrokken bij Zonnewijser Beheer B.V. (voorheen Millvest Beheer I B.V.) en Millten
Holding B.V.
3.7
[bedrijf 2] houdt zich bezig met de handel in registergoederen en staat statutair
ingeschreven op hetzelfde adres als [bedrijf 1] aan [straat] 180 te [plaats 1] . De aan
[bedrijf 2] gelieerde entiteiten [bedrijf 2] Vastgoed B.V. en Holding [bedrijf 2] Vastgoed B.V,
waren als commanditaire vennoten verbonden aan de Zonnewijser.
3.8
[bedrijf 3] is een (investerings)bedrijf.
3.9
Zonnewijser heeft na oprichting het pand "De Zonnewijser" aan [straat]
180/182 te [plaats 1] gekocht. De totale koopsom van de twee panden tezamen bedroeg
in 2013 circa € 7.135.000 k.k.
3.1
Bij e-mail van 9 juni 2017 heeft [Naam 1] onder meer het volgende aan [geïntimeerde]
geschreven:
"Hierbij uiteenzetting van hetgeen we bespraken, vernemen graag of dit correct verwoord is:
-
Overname 50% van je aandelen in de Zonnewijser voor het totaalbedrag van
Overname 50% van je aandelen in de Zonnewijser voor het totaalbedrag van
€ 2.000.000 k.k.
-
Eerste hypotheek Odeon Singapore mogelijk verhogen naar € 8.250.000
Eerste hypotheek Odeon Singapore mogelijk verhogen naar € 8.250.000
-
Eerste hypotheek Odeon Singapore mogelijk nogmaals met € 2.000.000 verhogen, naar € 10.250.000, ten behoeve van herontwikkeling, mits vennoten ook zelf € 1.000.000 inbrengen
Eerste hypotheek Odeon Singapore mogelijk nogmaals met € 2.000.000 verhogen, naar € 10.250.000, ten behoeve van herontwikkeling, mits vennoten ook zelf € 1.000.000 inbrengen
Kan je ons je ideeën voorleggen, aangaande:
-
Voorwaarde hypotheek (rente, minimale looptijd en boete bij vervroegde aflossing);
Voorwaarde hypotheek (rente, minimale looptijd en boete bij vervroegde aflossing);
-
Winstdeel in geval van verkoop geheel aan derden en voor welke termijn dat geldt”
Winstdeel in geval van verkoop geheel aan derden en voor welke termijn dat geldt”
3.11
Bij e-mail van 5 juli 2017 heeft [Naam 1] onder meer het volgende aan Van den
Eerenbeemt geschreven:
"lnzake de Zonnewijser C.V., het volgende:
Voor het einde van de maand (Juli, bij voorkeur maandag 31 juli), kopen we (de vennoten) de aandelen van vennoot [geïntimeerde] (50%)
Koopsom is € 2.000.000 k.k.
(…)
[geïntimeerde] verkrijgt na de verkoop, het recht op een winstdeel van l0% van het bedrag boven een koopsom van l4miok.k. indien het geheel aan derden wordt verkocht. Dit winstrecht/-deel loopt t/m 31/12/2020."
3.12
Bij e-mail van 17 juli 2017 heeft [appellant 4] een concept-akte aan de heer [Naam 2] - met [Naam 1] in de CC - gestuurd en gevraagd of het concept ook aan de andere partijen mag
worden gemaild.
3.13
Bij e-mail van 25 juli 2017 heeft [appellant 4] een concept-akte aan [geïntimeerde] , met
[appellant 3] en [Naam 1] in de CC gestuurd. Deze e-mail houdt, voor zover hier relevant, het
volgende in:
"Bijgaand treft u aan het concept van de akte van overdracht van uw 50% participatie in bovengenoemde cv. De koopsom bedraagt in totaal: 2.037.500 euro. (… )
Tot slot is onder Afdeling I uw afspraak opgenomen mbt het verkrijgen van een winstrecht bij overdracht van het gehele vennootschapsvermogen voor 3 l-12-2020.
Indien u akkoord bent, wilt u dan alstublieft de volmacht tekenen? De overdracht staat
gepland op 31 juli."
3.14
De winstrechtbepaling uit afdeling 4 van hoofdstuk 3 van de concept-akte luidde als volgt:
"Partijen verklaren tenslotte dat zij zijn overeengekomen dat Verkoper, indien het gehele vennootschapsvermogen van de Vennootschap voor eenendertig december tweeduizend twintig aan een derde wordt overgedragen, een winstrecht krijgt van tien procent (10%) van het bedrag boven een koopsom van veertien miljoen euro (€ 14.000.000,00) kosten koper (k.k.)."
3.15
Hierop heeft [geïntimeerde] op 26 juli 2017 het volgende geantwoord:
"Artikel 4 moet luiden dat winstrecht ook geld als project voor 31/12/20 beschikbaar word gesteld ter verkoop".
3.16
Eveneens op 26 juli 2017 heeft [geïntimeerde] per e-mail aan [appellant 3] , met [Naam 1]
in CC, een volmacht gestuurd. Hierbij merkt [geïntimeerde] op:
"U kunt deze volmacht slechts gebruiken na mijn email bevestiging niet eerder"
3.17
Naar aanleiding van de e-mail van [geïntimeerde] heeft [appellant 3] op 26 juli 2017 aan
[Naam 1] een voorstel voor een aanpassing van het concept gedaan en [Naam 1] gevaagd of hij
akkoord gaat met een toevoeging. Dit voorstel luidt:
"Partijen verklaren tenslotte dat zij zijn overeengekomen dat Verkoper, indien het gehele vennootschapsvermogen van de Vennootschap voor eenendertig december tweeduizend twintig aan een derde wordt overgedragen, +dan wel beschikbaar wordt gesteld ter verkoop, een winstrecht krijgt van tien procent (10%) van het bedrag boven een koopsom van veertien miljoen euro (14.000.000,00) kosten koper (k.k.)."
3.18
Bij e-mail van 27 juli 2017 heeft [appellant 3] onder meer het volgende aan [Naam 1]
met in de CC de heer [Naam 2] en [bedrijf 2] gestuurd:
"In overleg met notaris [appellant 2] hebben we de bepaling van artikel 4 wat uitgebreider
omschreven. Aan de ene kant dient een 'opzetje' te worden yoorkomen en aan de andere kant kan het niet zo zijn dat wanneer jullie niet overdragen er toch een winstrecht verschuldigd is aan de heer [geïntimeerde] . Er dient wel daadwerkelijk een transactie plaats te vinden. Er blijft echter altijd ruimte voor discussie over en weer. Dat is naar onze mening niet te voorkomen"
3.19
Op 27 juli 2017 heeft [appellant 3] een aangepaste versie van de concept-akte aan
[geïntimeerde] gestuurd. De begeleidende e-mail houdt onder meer het volgende in:
"Bijgaand zend ik u de volgende concept documenten:
- de aangepaste akte levering participatie De Zonnewijser Vastgoed C.V. Het artikel inzake het 'winstrecht' heb ik in overleg met notaris [appellant 2] en [Naam 1] anders verwoord en op deze manier voldoet het naar onze mening het meeste aan hetgeen er tussen partijen is overeengekomen. Uiteraard blijft er in een dergelijke bepaling altijd ruimte voor discussie, maar dat is helaas niet te voorkomen. Graag uw akkoord."
3.2
Hierop heeft [geïntimeerde] op 28 juli 2017 als volgt gereageerd:
"Akkoord indien onder artikel 4 word bedoeld OG [onroerend goed; hof] van de CV
Indien nodig verduidelijken"
3.21
[appellant 3] heeft hierop op 28 juli 2017 de volgende e-mail aan [Naam 1] gestuurd:
"We zouden de heer [geïntimeerde] nog wat extra comfort kunnen geven door de onderstaande toevoeging, (…)
Laat maar weten. Uiteraard een email bevestiging van jou aan [geïntimeerde] dat uitdrukkelijk het OG daaronder wordt verstaan zou ook voldoende zijn denk ik."
De toevoeging waarnaar wordt verwezen, luidt als volgt:
Partijen verklaren dat zij zijn overeengekomen dat Verkoper een deel van de opbrengst, groot tien procent (10%) van het bedrag boven een koopsom van veertien miljoen euro (€ 14,000.000,00) kosten koper (k.k.) (hierna genoemd: ’winstrecht’) krijgt, indien:
a. voor of op eenendertig december tweeduizend twintig een overeenkomst wordt gesloten (mondeling of schriftelijk), waarbij het gehele vennootschapsvermogen van de Vennootschap, waar onder meer is begrepen alle onroerende zaken op naam van de Vennootschap, wordt verkocht; of
b. voor of op eenendertig december tweeduizend twintig onderhandelingen worden gestart met derden inzake de verkoop en overdracht van het gehele vennootschapsvermogen van de Vennootschap, waar onder meer is begrepen alle onroerende zaken op naam van de Vennootschap.
Voordat een beroep kan worden gedaan op het winstrecht dienen de onder a. en b. genoemde situaties te leiden tot een daadwerkelijke overdracht van het gehele vennootschapsvermogen.
3.22
Bij e-mail van 28 juli 2017 heeft [Naam 1] onder meer het volgende op de e-mail van
[appellant 3] geantwoord:
" [geïntimeerde] heb ik al gesproken en hem aangegeven dat het zo goed verwoord is, dat het idd ook het OG betreft. Waarop hij akkoord heeft gegeven. Dus het is compleet zoals in de laatst naar hem verzonden versie (...)"
3.23
[appellant 3] heeft hierna op 28 juli 2017 de volgende e-mail aan [geïntimeerde]
gestuurd:
"lk begreep dat u de heer [Naam 1] heeft gesproken en dat hij u heeft aangegeven dat ook het OG onder het gemelde in artikel 4 valt. Kunt u mij nog uw bankrekeningnummer doorgeven waar wij de gelden naartoe mogen overmaken?"
3.24
[geïntimeerde] heeft dezelfde dag op deze e-mail gereageerd door zijn bankgegevens
aan [appellant 3] te verzenden.
3.25
De notariële akte waarmee de aandelen werden overgedragen (hierna: de akte) is
op 1 augustus 2017 gepasseerd, waarbij [geïntimeerde] zijn 50% belang in Zonnewijser heeft verkocht en geleverd aan de kopers.
In de akte is een bepaling opgenomen over het winstrecht. Deze bepaling is als volgt geformuleerd:
Hoofdstuk 3
(…)
Afdeling 4
Winstrecht
Partijen verklaren dat zij zijn overeengekomen dat Verkoper een deel van de opbrengst, groot tien procent (10%) van het bedrag boven een koopsom van veertien miljoen euro (14.000.000,00) kosten koper (k,k.) (hierna genoemd: 'winstrecht') krijgt, indien:
a. voor of op eenendertig december tweeduizend twintig een overeenkomst wordt gesloten (mondeling of schriftelijk), waarbij het gehele vennootschapsvermogen van de Vennootschap wordt verkocht; of
b. voor of op eenendertig december tweeduizend twintig onderhandelingen worden gestart met derden inzake de verkoop en overdracht van het gehele vennootschapsvermogen van de Vennootschap."
3.26
Op 17 april 2018 heeft de jaarvergadering van Zonnewijser plaatsgevonden. In de
notulen van de jaarvergadering staat het volgende:
"(... ) In Q3 2017 is [straat] 182, conform strategie, leeg gekomen. (...)
In navolging van de besluiten/jaarvergadering in 2017, worden de panden conform
vergunning autonoom benaderd en ingericht. Dit betekent dat er fysiek geen onderlinge verbanden meer zijn en de panden als twee separate objecten worden benaderd (...)”
3.27
In opdracht van de kopers is vervolgens [straat] 182 verbouwd en zijn de
interne verbindingen tussen [straat] 180 en 182 verwijderd. Hierdoor zijn de panden
niet meer middels deuren in de tussenmuur met elkaar verbonden.
3.28
Op 3 september 2019 heeft [Naam 1] per e-mail aan [geïntimeerde] medegedeeld dat
[straat] 182 is verkocht en dat [straat] 180 nog
steeds eigendom is van Zonnewijser.
3.29
De verkoopprijs van het pand [straat] 182 bedroeg € 30.706.667,00. [geïntimeerde] heeft vervolgens bij Zonnewijser gewezen op de winstrechtbepaling en
aanspraak gemaakt op betaling van € 1.670.666,70. Zonnewijser heeft betaling geweigerd
omdat niet het gehele vennootschapsvermogen is verkocht, zoals in de winstrechtbepaling
staat vermeld.
3.3
[geïntimeerde] heeft met de kopers op 25 december 2019 een schikking getroffen, inhoudende dat aan [geïntimeerde] een bedrag van € 600,000,00 wordt betaald tegen finale kwijting (hierna: de vaststellingsovereenkomst).
3.31
[geïntimeerde] heeft bij de Kamer voor het Notariaat een tuchtklacht ingediend tegen
[appellant 1] en [appellant 2] . De Kamer voor het Notariaat heeft in haar beslissing van
9 februari 2021 de klacht jegens [appellant 1] ongegrond bevonden. De klacht
jegens [appellant 2] is gegrond bevonden en hem is een waarschuwing opgelegd. Daarin is onder meer het volgende overwogen:
5.5.
De kamer ziet aanleiding om het klachtonderdeel vermeld in 3.4, de gebrekkige
formulering van de winstrechtclausule, als eerste te behandelen.
Dàt deze bepaling onduidelijk en onzorgvuldig is geformuleerd, behoeft nauwelijks
toelichting. De redactie is juridisch ronduit gebrekkig. Verkoop door de C.V. van haar
hele vennootschapsvermogen is een zo niet onmogelíjke, dan toch moeilijk denkbare
figuur. Allerlei discussies over wat precies bedoeld is laten zich raden (…)
5.6.
De gebrekkigheid van de formulering klemt te meer nu klager naar aanleiding
van het eerste en tweede concept een bemerking op de winstrechtclausule heeft gemaakt. Daarbij heeft klager aangegeven dat het hem ging om de verkoop van het onroerend goed en hij op verduidelijking heeft aangedrongen, hetgeen niet is gebeurd. Daaraan doet niet af dat klagers opmerking bij het eerste concept (primair) op een ander aspect (de mogelijkheid van schuiven met de overdrachtsdatum) betrekking had. Een en ander had aanleiding moeten zijn om met klager contact op te nemen om achtergrond, details, gevolgen en risico's nader in kaart te brengen en zo nodig hem te waarschuwen voor risico's en gevolgen, zeker nu niet eerder met klager was gesproken. Ook dit is niet gebeurd. Daarnaast hadden de behandelend (kandidaat-) notarissen kunnen en moeten voorzien dat, gegeven de mogelijkheid om slechts één van de twee panden en/of een deel van het gebouw te verkopen, of een deel vóór en een deel nà 31 december 2020, de vraag wat dan heeft te gelden, zich zou kunnen voordoen. Zij hadden dit uitdrukkelijk bij de partijen aan de orde moeten stellen, al dan niet met een tekstvoorstel voor een voorziening hiervoor. Het behoort immers tot de kerntaken van het notariaat om in het belang van de rechtszekerheid akten en contractuele bepalingen zodanig te redigeren, dat deze zo min mogelijk aanleiding kunnen geven tot geschillen. In plaats daarvan is klager, waarmee dus geen enkel contact is geweest en ten aanzien van wie geen enkele indicatie over zijn deskundigheid bestond, afgewimpeld met een mededeling van [kandidaat-notaris B] over wat [A], zijn contractuele wederpartij, had medegedeeld over de clausule; te weten dat "ook" het OG onder het gemelde in artikel 4 valt. Dit zonder dat aan klager werd gevraagd of dit juist was, laat staan te verifiëren of hiermee naar zijn oordeel de onduidelijkheid was weggenomen. Vervolgens is de akte gepasseerd met gebruikmaking van de volmacht, zonder aan klager, in strijd met wat deze uitdrukkelijk kenbaar had gemaakt, nog afzonderlijke toestemming te vragen. Dit alles is vergaand onzorgvuldig.
3.32
[geïntimeerde] heeft vervolgens een tweede klacht ingediend bij de Kamer voor het
Notariaat. Deze klacht is gericht tegen alle vier de notarissen. De Kamer heeft op 4 november 2021 uitspraak gedaan. De klacht is tegen alle vier notarissen ongegrond bevonden omdat - kort gezegd - niet is gebleken dat de belangen van [geïntimeerde] opzettelijk zijn genegeerd.
4.Eerste aanleg
In de zaak 200.311.983/01 (hoofdzaak)
4.1.
[geïntimeerde] heeft gevorderd om de notarissen te veroordelen tot betaling van € 1.070,66,70, te vermeerderen met rente en kosten.
4.2.
De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis [appellant 1] en [appellant 2] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 1.070,66,70, te vermeerderen met wettelijke rente, en daarnaast tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten. De overige vorderingen zijn afgewezen.
In de zaak 200.311.982/01 (vrijwaringszaak)
4.3
De notarissen hebben in de vrijwaringszaak gevorderd dat de kopers hoofdelijk zullen worden veroordeeld om aan de notarissen te betalen al datgene waartoe de notarissen in de hoofdzaak jegens [geïntimeerde] mochten worden veroordeeld met inbegrip van de kostenveroordeling, en tevens dat zij worden veroordeeld in de proceskosten van de vrijwaringszaak, te vermeerderen met nakosten en rente.
4.4
De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis de vorderingen van de notarissen afgewezen.
5.Beoordeling
In de zaak 200.311.983/01 (hoofdzaak)
5.1
De notarissen hebben in hoger beroep vier grieven aangevoerd. De eerste grief is gericht tegen het oordeel dat de zorgplicht jegens [geïntimeerde] is geschonden. Grief twee ziet op de gestelde schending van de klachtplicht. Met de derde grief betogen de notarissen dat [geïntimeerde] geen schade heeft geleden, laat staan dat die schade in causaal verband staat met het handelen van de notarissen en met de vierde grief voeren de notarissen aan dat als er sprake is van schade, die schade het gevolg is van het handelen van [geïntimeerde] zelf. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
Niet-ontvankelijkheid [appellant 3] en [appellant 4]
5.2
Het hof merkt allereerst op dat de vordering jegens [appellant 3] en [appellant 4] door de rechtbank is afgewezen, en dat de grieven – vanzelfsprekend – niet strekken tot vernietiging van dat deel van het dictum. [appellant 3] en [appellant 4] zijn dan ook niet-ontvankelijk in het hoger beroep. Dit betekent dat zij, als in het ongelijk gestelde partij, zullen worden veroordeeld in de proceskosten. Die worden echter aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op nihil.
Standpunten in hoger beroep
5.3
[geïntimeerde] heeft aan zijn vordering het volgende ten grondslag gelegd.
De notarissen hebben in overleg met en op instructie van de kopers een akte opgesteld en daarbij, behoudens enkele e-mails, nooit contact opgenomen met [geïntimeerde] , die aldus niet betrokken is geweest bij het redigeren van de bepaling over het winstrecht. Volgens [geïntimeerde] blijkt uit de e-mailcorrespondentie tussen de notarissen en de kopers dat de belangen van [geïntimeerde] doelbewust en op partijdige wijze zijn genegeerd. Voorts is bij het verlijden van de akte gebruik gemaakt van de volmacht van [geïntimeerde] , ondanks het feit dat [geïntimeerde] had medegedeeld dat daarvan alleen gebruik gemaakt mocht worden na diens uitdrukkelijk toestemming.
5.4
Als gevolg van de redactie van de bepaling hebben de kopers zich op het standpunt kunnen stellen dat het winstrecht alleen gold bij verkoop van beide panden. [geïntimeerde] stelt die afspraak nooit te hebben gemaakt omdat dit alle logica tart. De term ‘het gehele vennootschapsvermogen’ is de in de afspraken met de kopers nooit gevallen en komt uit de koker van de notarissen. Los van de vraag wat de wens of bedoeling van [geïntimeerde] is geweest en welke afspraken er zijn gemaakt, is de term ‘overdracht van het gehele vennootschapsvermogen’ een onmogelijke figuur, zoals ook door de kamer voor het notariaat is geoordeeld. Er is volgens hem ook geen bewijs voor die afspraak. De notarissen hadden hem er bovendien op moeten wijzen dat dit de consequentie kon zijn van de winstrechtbepaling, zoals die was geformuleerd.
5.5
[geïntimeerde] concludeert dat de notarissen hun zorgplicht hebben verzaakt door zich er niet van te vergewissen dat het geformuleerde winstrecht ook daadwerkelijk door [geïntimeerde] gewild en begrepen werd en te verifiëren of [geïntimeerde] zich ook bewust was van de gevolgen van de rechtshandeling. Aldus is niet alleen een gebrekkige bepaling opgesteld, maar ook een bepaling die niet in overeenstemming is met de wil van [geïntimeerde] en de gemaakte afspraken. Volgens [geïntimeerde] is causaal verband tussen de handelwijze van de notarissen en de schade een gegeven. Als de notarissen wel zorgvuldig hadden gehandeld dan was een bepaling geredigeerd in overeenstemming met de wens en bedoeling van [geïntimeerde] , op basis waarvan hij zijn winstrecht had kunnen incasseren. Aangezien hij zich gedwongen heeft gezien een schikking te treffen voor € 600.000,- bedraagt zijn schade € 1.070.666,70.
5.6
De notarissen betwisten dat zij hun zorgplicht jegens [geïntimeerde] hebben geschonden en stellen daartoe dat de akte in overleg met [Naam 1] is opgesteld en vervolgens aan [geïntimeerde] is voorgelegd. Deze heeft een aantal opmerkingen geplaatst en is akkoord gegaan met de laatste versie. Het was voor de notarissen duidelijk dat [geïntimeerde] de winstrechtbepaling had gelezen en begrepen. De opmerkingen die hij maakte hadden betrekking op de temporele werking en op de vraag of onder het vennootschapsvermogen het onroerend goed viel. De afspraak zoals die in de akte is opgenomen is door partijen zelf overeengekomen, zonder bemoeienis van de notarissen.
5.7
Voorts betwisten zij dat de gestelde schade niet zou zijn ontstaan indien de vermeende fout niet was gemaakt. Volgens de notarissen zijn twee scenario’s denkbaar. Ofwel de winstrechtbepaling is overeenkomstig de afspraken, in dat geval is er geen schade geleden. Ofwel [geïntimeerde] had iets anders afgesproken met de kopers. De bewijslast daarvan rust op [geïntimeerde] . De notarissen stellen dat de winstrechtbepaling is geformuleerd conform de afspraak van partijen. Daartoe wijzen zij naar het standpunt van de kopers, zoals ingenomen in de vrijwaringsprocedure, dat erop neerkomt dat voor hen juist van belang was dat [geïntimeerde] slechts aanspraak kon maken op het winstrecht bij verkoop van beide panden. De kopers hebben daarover gesteld:
“Kopers hadden bijvoorbeeld de vrijheid nodig om een deel van de participaties in de CV over te dragen aan een derde/nieuwe vennoot, voor een koopprijs die was gebaseerd op een waardering van het gehele vermogen van de CV op een bedrag hóger dan EUR 14 miljoen, ter verkrijging van extra kapitaal/tussentijdse financiering voor de renovaties, met name als die duurder zouden uitvallen (hetgeen in de praktijk ook het geval is geweest- er is ruim EUR 2 miljoen méér geïnvesteerd in de renovaties dan ten tijde van het uittreden van [geïntimeerde] was begroot als onderlegger voor de waardering van EUR 14 miljoen), zónder dat zo’n gedeeltelijke overdracht meteen al tot een nabetaling aan [geïntimeerde] zou leiden”.Ook wijzen de kopers op de e-mail van 9 juni 2017 aan [geïntimeerde] , waarin aan [geïntimeerde] onder meer wordt gevraagd zijn ideeën voor te leggen aangaande “ winstdeel in geval van verkoop geheel aan derden en voor welke termijn dat geldt.” De notarissen wijzen er verder op dat de onduidelijkheid van [geïntimeerde] over de bepaling geen betrekking had op dit onderwerp. Dat ging over de vraag of onder vennootschapsvermogen ook het onroerend goed was begrepen, niet over de vraag of het winstrecht alleen gold bij verkoop van het geheel. Daarover was de tekst duidelijk. Dat hij akkoord was met de definitieve tekst blijkt uit het feit dat hij na toezending daarvan, desgevraagd, zijn bankrekeningnummer heeft opgegeven.
5.8
Verder stellen de notarissen dat [geïntimeerde] niet tijdig heeft geklaagd. Hij wist uiterlijk op 1 augustus 2017 al dat het winstrecht - beweerdelijk - gebrekkig was geformuleerd, en dat hij niet bij de redactie van die bepaling was betrokken en dat de akte met gebruikmaking van zijn volmacht was gepasseerd. Niettemin heeft hij pas op 9 januari 2020 geklaagd. De notarissen hebben daardoor daadwerkelijk nadeel geleden. Zij hebben immers geen invloed kunnen uitoefenen op de bereikte schikking met de kopers.
Beoordeling
5.9
Het hof ziet aanleiding als eerste grief 3 te bespreken die betrekking heeft op het causaal verband tussen de verweten zorgplichtschending en de gestelde schade. Deze grief slaagt. Daartoe wordt het volgende overwogen.
5.1
Aangenomen dat de notarissen hun zorgplicht hebben geschonden door [geïntimeerde] onvoldoende te betrekken bij de formulering van de winstrechtbepaling, en in het bijzonder onvoldoende te verifiëren dat het geformuleerde winstrecht ook daadwerkelijk door [geïntimeerde] gewild en begrepen werd, alvorens de akte met gebruikmaking van diens volmacht te verlijden, zijn zij aansprakelijk voor de schade die daarvan het gevolg is. Het is aan [geïntimeerde] om te stellen, en bij voldoende betwisting te bewijzen, dat hij de door hem gestelde schade niet zou hebben geleden, als de notarissen hun zorgplicht niet hadden geschonden. [geïntimeerde] heeft aan deze stelplicht, in het licht van de gemotiveerde betwisting van de notarissen, niet voldaan. Daartoe overweegt het hof als volgt.
5.11
Van [geïntimeerde] mag worden verlangd dat hij gemotiveerd het scenario schetst dat zich zou hebben voorgedaan als de notarissen hun zorgplicht onberispelijk hadden vervuld. Daarover heeft [geïntimeerde] verklaard dat in dat geval een bepaling was geredigeerd in overeenstemming met de wens en bedoeling van [geïntimeerde] , op basis waarvan hij zijn winstrecht had kunnen incasseren. Het hof begrijpt die stelling aldus dat in die door [geïntimeerde] gewenste winstrechtbepaling zou zijn opgenomen dat [geïntimeerde] ook aanspraak kon maken op het winstrecht als een van beide panden zou worden verkocht en niet slechts bij verkoop van het geheel. In die stellingen ligt besloten dat de door [geïntimeerde] gewenste afspraak ook daadwerkelijk met de kopers was overeengekomen. [geïntimeerde] heeft in dat verband aangevoerd dat er nooit met de kopers is gesproken over een winstrecht dat slechts bij verkoop van het ‘geheel’ aan de orde zou zijn. En voorts heeft hij gesteld dat hij daarmee ook nimmer zou hebben ingestemd, omdat de logica daaraan in de weg zou staan.
5.12
De notarissen hebben deze stelling gemotiveerd betwist en daarbij onder meer gewezen op de e-mailberichten vanaf 9 juni 2017 waaruit blijkt dat de bedoeling van de kopers duidelijk was, namelijk een winstrecht bij verkoop als geheel. Tegenover deze gemotiveerde betwisting heeft [geïntimeerde] aldus onvoldoende gemotiveerd gesteld dat hij met de kopers een winstrecht was overeengekomen waarop hij ook bij gedeeltelijke verkoop aanspraak kon maken. Volgens de stellingen van [geïntimeerde] zijn de afspraken mondeling tot stand gekomen. Hij heeft echter niet uiteengezet wat concreet tussen de kopers en hem is besproken over de inhoud van het winstrecht.
Zijn stelling dat nimmer is gesproken over een winstrecht met betrekking tot de ‘gehele’ onroerende zaak, staat in contrast met de inhoud van de e-mail van 9 juni 2017, waarin hem door de kopers wordt gevraagd zijn ideeën kenbaar te maken aangaande het
“winstdeel in geval van verkoopgeheelaan derden”. Ter zitting heeft [geïntimeerde] verklaard dat hij op die e-mail destijds niet heeft gereageerd omdat hij dacht dat hetgeen niet klopte in die e-mail wel aan de orde zou komen bij de notaris. [geïntimeerde] heeft vervolgens weliswaar gereageerd op de concepttekst van de notaris, maar hij heeft nimmer kenbaar gemaakt dat hij bezwaar had tegen het woord ‘gehele’. [geïntimeerde] heeft daartegenover geen feiten gesteld die steun kunnen bieden aan de totstandkoming van de door hem gestelde afspraak.
“winstdeel in geval van verkoopgeheelaan derden”. Ter zitting heeft [geïntimeerde] verklaard dat hij op die e-mail destijds niet heeft gereageerd omdat hij dacht dat hetgeen niet klopte in die e-mail wel aan de orde zou komen bij de notaris. [geïntimeerde] heeft vervolgens weliswaar gereageerd op de concepttekst van de notaris, maar hij heeft nimmer kenbaar gemaakt dat hij bezwaar had tegen het woord ‘gehele’. [geïntimeerde] heeft daartegenover geen feiten gesteld die steun kunnen bieden aan de totstandkoming van de door hem gestelde afspraak.
Aan bewijslevering wordt bij deze stand van zaken niet toegekomen, nog daargelaten dat [geïntimeerde] geen bewijsaanbod heeft gedaan.
5.13
Voor zover de stellingen van [geïntimeerde] aldus moeten worden uitgelegd dat hij destijds de betekenis en gevolgen van het woord ‘gehele’ niet goed heeft begrepen en dat de notarissen hem voor die gevolgen hadden moeten waarschuwen, geldt dat [geïntimeerde] in het geheel geen scenario heeft geschetst dat zich zou hebben voorgedaan als de notarissen hun zorgplicht in die zin hadden vervuld en waarin hij aanspraak had kunnen maken op het winstrecht bij gedeeltelijke verkoop.
5.14
Op het voorgaande stuit de vordering van [geïntimeerde] af. Grief 3 slaagt. Bij bespreking van de overige grieven bestaat geen belang.
5.15
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover [appellant 1] en [appellant 2] zijn veroordeeld tot betaling van € 1.070.666,70. Niet is gebleken van omstandigheden op grond waarvan, ondanks de afwijzing van de vordering, aanleiding bestaat [appellant 1] en [appellant 2] te veroordelen tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten, zodat ook die veroordeling zal worden vernietigd. De vordering van [appellant 1] en [appellant 2] om [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen uit hoofde van het bestreden vonnis is betaald, zal worden toegewezen.
[geïntimeerde] wordt in het hoger beroep in het ongelijk gesteld en zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties. Het hof stelt deze kosten als volgt vast:
eerste aanleg
- griffierecht € 1.666
- salaris advocaat € 7.998 (tarief VIII, 2 punten)
Totaal € 9.664
hoger beroep
- explootkosten € 125,03
- griffierecht € 1.780
- salaris advocaat € 12.434 (tarief VIII 6.217, 2 punten)
Totaal € 14.339,03
In de zaak 200.311.982/01 (vrijwaringszaak)
5.16
De notarissen hebben in hoger beroep één grief aangevoerd tegen het bestreden vonnis. Met deze grief betogen de notarissen dat, indien zij door het hof worden veroordeeld tot betaling van de door [geïntimeerde] gevorderde schadevergoeding, sprake is van ongerechtvaardigde verrijking van de kopers ten koste van de notarissen.
Nu in de zaak 200.311.983 de notarissen niet zijn veroordeeld tot vergoeding van de door [geïntimeerde] gestelde schade, is daarmee de grondslag voor hun vordering op de kopers komen te ontvallen. Die vordering kan dan ook niet worden toegewezen. De hierboven vermelde grief kan aldus niet tot een ander dictum leiden en faalt daarmee.
5.17
De notarissen worden in het hoger beroep in het ongelijk gesteld en zullen daarom worden veroordeeld in de proceskosten in het hoger beroep. Het hof stelt deze kosten als volgt vast:
- griffierecht € 11.379
- salaris advocaat € 12.434 (tarief VIII 6.217, 2 punten)
Totaal € 23.813
6.Beslissing
Het hof:
In de zaak 200.311.983/01 (hoofdzaak)
verklaart [appellant 3] en [appellant 4] niet-ontvankelijk in het hoger beroep;
veroordeelt [appellant 3] en [appellant 4] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op nihil;
vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover dat ter beoordeling aan het hof voorligt;
en opnieuw rechtdoende:
wijst af de vorderingen van [geïntimeerde] ;
veroordeelt [geïntimeerde] tot restitutie van het op grond van het bestreden vonnis aan hem betaalde bedrag van, inclusief rente en kosten, € 1.070,666;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, tot op heden aan de zijde van de [appellant 1] en [appellant 2] vastgesteld op €9.664 voor de eerste aanleg en € 14.339,03 voor het hoger beroep, te vermeerderen met € 178 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met € 92,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
In de zaak 200.311.982/01 (vrijwaringszaak)
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt de notarissen in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de kopers vastgesteld op € 23.813;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mr. J.F. Aalders, mr. M.C. Bosch en mr. M. Bijkerk en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 september 2024.