ECLI:NL:GHAMS:2024:2450

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht

zaaknummer : 200.337.364/01

zaaknummer rechtbank : 10667625 EA VERZ 23-826

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 6 augustus 2024

inzake

[appellant],

wonende te [plaats] ,

appellant,

advocaat: mr. M. Booij te Amsterdam,

tegen

THE BULLDOG B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. J.M. Brouwer te Amsterdam.

Partijen worden hierna [appellant] en The Bulldog genoemd.

1.De zaak in het kort

In deze zaak gaat het om de vraag of de werknemer, een barmedewerker in een coffeeshop, terecht op staande voet ontslagen is. Het hof oordeelt, anders dan de kantonrechter, dat dat niet het geval is. Op basis van de camerabeelden valt niet vast te stellen dat de werknemer zakjes wiet/hasj heeft afgeroomd. De werknemer heeft erkend dat hij soms verkopen niet op de kassa aansloeg en geld uit de kassa in zijn broekzak stopte, maar, nu vaststaat dat er geen sprake is van kas- of voorraad tekorten, leveren deze gronden, ook in samenhang bezien, geen dringende reden op voor een ontslag op staande voet. Ook van ernstig verwijtbaar handelen is geen sprake. De verzoeken van de werknemer tot toekenning van de transitievergoeding, de gefixeerde schadevergoeding en een billijke vergoeding worden toegewezen. Daarnaast wordt de werkgever veroordeeld tot betaling aan de werknemer van de gefixeerde schadevergoeding die bij de eindafrekening ten onrechte is ingehouden.

2.Het geding in hoger beroep

[appellant] is bij beroepschrift, met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 2 februari 2024, in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam, (hierna: de kantonrechter) op 2 november 2023 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven (hierna: de bestreden beschikking).

Op 7 mei 2024 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep, met producties, van The Bulldog ingekomen.

Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 19 juni 2024 laten toelichten aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen. Namens [appellant] voerden het woord mr. Booij voornoemd en mrs. E. Grondman, S. van Vulpen en I. Rhodes, advocaten te Amsterdam. Voor The Bulldog traden op mr. Brouwer voornoemd en mr. S. van Dooijeweert, advocaat te Amsterdam. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord. Voorafgaand aan de zitting hebben beide partijen aanvullende stukken in het geding gebracht ( [appellant] producties 13 t/m 18 en The Bulldog productie 13).

De zaak is gelijktijdig (maar niet gevoegd) behandeld met de zaak met nummer 200.377.371/01, bij dit hof aanhangig tussen L.D. [naam 1] (hierna: [naam 1] ) en The Bulldog. Het betreft het hoger beroep dat [naam 1] heeft ingesteld tegen een vergelijkbare beschikking van de kantonrechter te Amsterdam van (eveneens) 2 november 2023.

Uitspraak is bepaald op heden.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en hem - na wijziging van eis in hoger beroep - alsnog zal toekennen, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

de transitievergoeding van € 4.342,91 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 juli 2023;

de gefixeerde schadevergoeding van € 4.381,78 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 juni 2023;

een in goede justitie te bepalen billijke vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente;

€ 1.410,95 die ten onrechte op de eindafrekening is ingehouden, te vermeerderen met de wettelijke rente;

een en ander met veroordeling van The Bulldog in de kosten van het geding in beide instanties inclusief nakosten en rente.

The Bulldog heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden beschikking, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep.

Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.

3.Feiten

De kantonrechter heeft in 1.1 t/m 1.9 van de bestreden de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Met
grief 1 t/m 4komt [appellant] op tegen de juistheid dan wel volledigheid daarvan van. Het hof zal daarmee, voor zover voor de beoordeling van belang, rekening houden. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten, komen de feiten neer op het volgende.

3.1.

The Bulldog exploiteert onder meer vijf coffeeshops.

3.2.

[appellant] , geboren op [geboortedatum] en nu dus [x] jaar oud, is op 19 augustus 2016 als barmedewerker in dienst getreden bij The Bulldog, vestiging [straat] . Het laatstverdiende salaris van [appellant] bedraagt € 1.746,00 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag.

3.3.

Op 28 mei 2023 heeft een beveiligingsmedewerker van The Bulldog melding gedaan bij The Bulldog van verdacht gedrag van [naam 1] , een collega van [appellant] , bij de kassa.

3.4.

In hoofdstuk 6.3 van het Personeelshandboek van The Bulldog staat onder meer:
“Als de gast plaats neemt in de zaak is het zaak om zo spoedig mogelijk de bestelling op te nemen. (…) Vervolgens wordt de bestelling door je aangeslagen op de kassa, klaargemaakt en geserveerd (AANSLAAN – PAKKEN – SERVEREN). (…)

Ook staat daarin:
“Fooi wordt op een aparte plaats, niet in de kassa, bewaard. (…)”

3.5.

Na camerabeelden te hebben bekeken, heeft The Bulldog [naam 1] bij brief van 5 juni 2023 op non-actief gesteld in afwachting van nader onderzoek.

3.6.

Omdat op de camerabeelden ook was te zien dat [appellant] geld aannam van [naam 1] heeft The Bulldog ook camerabeelden bekeken van een aantal shifts van [appellant] , te weten die van 24 mei, 28 mei en 29 mei 2023.

3.7.

Bij brief van 20 juni 2023 heeft The Bulldog [appellant] op non-actief gesteld. In de brief is - kort gezegd - vermeld dat er een verdenking van diefstal/fraude is gerezen, dat de non-actiefstelling nog geen vooroordeel inhoudt, dat The Bulldog zich in zal zetten voor een eerlijk en transparant proces en dat zij ernaar streeft [appellant] binnen veertien dagen te informeren over de uitkomst van het onderzoek.

3.8.

Op 20 juni 2023 heeft The Bulldog [appellant] telefonisch over de door haar op de camerabeelden geconstateerde onregelmatigheden gehoord.

3.9.

Bij brief van 21 juni 2023 heeft The Bulldog [appellant] op staande voet ontslagen.

In de brief staat onder meer:
“(…) We hebben op dinsdag 20 juni 2023 met jou telefonisch gesproken en jou een aantal van die door ons geconstateerde verdachte gedragingen voorgehouden. De gedragingen komen er kort gezegd op neer dat jij:1. Op 24, 28 en 29 mei 2023 meermaals verkopen niet op de kassa hebt aangeslagen;

2. Op 24, 28 en 29 mei 2023 zakjes wiet/hasj hebt afgeroomd;

3. Tijdens jouw shift op 28 mei en 29 mei geld uit de kassalade haalt en in jouw broekzak stopt. (…)Voor ons staat vast dat jij je schuldig hebt gemaakt aan een onregelmatige en ongeoorloofde manier van het verkopen van wiet/hasj en van het kassagebruik zonder dat je daarvoor een valide verklaring hebt kunnen geven. Zeker gelet op de gevoeligheid van de werkzaamheden en het geld dat daarmee gemoeid gaat, is het niet geven van een deugdelijke reden voor je afwijkende gedrag onacceptabel en is jouw verklaring bovendien ongeloofwaardig. Daarbij is mede van belang dat je al meerdere jaren bij ons werkt en dus zeer goed bekend bent met de ordelijke wijze van verkoop en kassagebruik. Je hebt je daarmee schuldig gemaakt aan een ernstige veronachtzaming van de verplichtingen die uit hoofde van de arbeidsovereenkomst op jou rusten. De hiervoor genoemde gedragingen kwalificeren naar onze mening zowel in onderlinge samenhang als op zichzelf beschouwd als een dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 jo. 7:678 BW. (…)”

3.10.

Na een daartoe strekkend verzoek van de advocaat van [appellant] , zijn de camerabeelden op 12 juli 2023 door The Bulldog met hem gedeeld.

3.11.

Bij e-mail van 4 augustus 2023 heeft de advocaat van [appellant] The Bulldog het volgende geschreven:

“Dank voor het toesturen van de camerabeelden. Het heeft enige tijd gekost om deze te bekijken en te bespreken met cliënt. Ik kan thans het volgende hierover zeggen.In de ontslagbrief wordt een opsomming gemaakt van de gedragingen die aanleiding voor The Bulldog waren om de arbeidsovereenkomst per direct te beëindigen. Cliënten zouden hebben afgeroomd, verkopen zouden niet worden aangeslagen op de kassa en er zou geld uit de kassa zijn gehaald en geld onder de kleingeldlade zijn gelegd.(…) Cliënten ontkennen zich schuldig te hebben gemaakt aan verwijtbaar gedrag en uit de beelden die mij zijn toegezonden kan ik ook geen verwijtbare gedragingen opmaken.Er zijn hiervoor een paar redenen in het bijzonder.Als het gaat om het aanslaan op de kassa gaat het niet om het aanslaan van inkomsten, maar van het administreren van de voorraden softdrugs en dergelijken. Ik zie op geen enkel moment dat geld dat aan The Bulldog toekomt, wordt weggenomen.Het geld dat onder de kleingeldlade ligt of aan de linkerkint en/of onderkant van de kassalade is fooiengeld. Dat is ook duidelijk zichtbaar op de beelden. Zo is er een groep die met pin betaalt en vervolgens losgeld geeft. Dit verdwijnt dan op een plek waar de fooi wordt bewaard.Dat er wordt afgeroomd zie ik niet. Ik zie wel dat de inhoud van het ene zakje in een ander zakje wordt gedaan, maar dat er wordt afgeroomd zie ik niet. Verder, als er zou worden afgeroomd, dan is dit, naar ik aanneem, verwijtbaar als wat overblijft wordt meegenomen. Echter, ook dit zie ik niet op de beelden. (…)”

3.12.

Bij e-mail van 17 augustus 2023 heeft The Bulldog de advocaat van [appellant] in reactie hierop het volgende geschreven:
“Dank voor uw reactie.Voor antwoorden op de door u gestelde vragen in de mail hieronder verwijs ik u graag naar de eerder verzonden brieven aan de heer [naam 1] en de heer [appellant] d.d. 21 juni 2023. (…)”

3.13.

Toen het ontslag op staande voet werd gegeven was het onderzoek naar het kas- en voorraad tekort nog niet gereed. Er zijn uiteindelijk geen tekorten geconstateerd.

3.14.

Het UWV heeft [appellant] verwijtbaar werkloos geacht en hem geen WW-uitkering toegekend.

4.Eerste Aanleg

4.1.

[appellant] heeft in eerste aanleg verzocht om - samengevat weergegeven - toekenning van de transitievergoeding van € 3.072,84 bruto, de gefixeerde schadevergoeding op grond van artikel 7:672 lid 11 BW van € 2.476,66 bruto, een billijke vergoeding van
€ 11.430,72 bruto, alles te vermeerderen met de wettelijke rente, alsmede om veroordeling van The Bulldog tot betaling aan [appellant] van € 3.134,44 welk bedrag ten onrechte op de eindafrekening is ingehouden, vermeerderd met de maximale wettelijke verhoging, alles vermeerderd met rente en kosten.

4.2.

De kantonrechter heeft de verzoeken van [appellant] afgewezen omdat hij - kort gezegd - van oordeel was dat sprake is van een dringende reden en daarmee van een rechtsgeldig ontslag op staande voet. Ook oordeelde de kantonrechter dat [appellant] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en dat er geen verweer is gevoerd tegen de gefixeerde schadevergoeding die The Bulldog op de eindafrekening heeft ingehouden. De kantonrechter heeft [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten.

5.Beoordeling

5.1.

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering richt [appellant] zich met zes grieven in hoger beroep. De
grieven 1 t/m 4zien op de vaststelling van de feiten. Met
grief 5komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is. Volgens [appellant] heeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat sprake is van een dringende reden (
subgrief 5.1), heeft de kantonrechter ten onrechte geen overweging gewijd aan het vereiste van de onverwijldheid (
subgrief 5.2) en evenmin aan het vereiste van de onverwijlde mededeling (
subgrief 5.3).
Grief 6is gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter van de door [appellant] verzochte vergoedingen. The Bulldog heeft de grieven bestreden.

Geen dringende reden

5.2.

Het hof is van oordeel dat er geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet. Daartoe is het volgende redengevend.

5.3.

Vaststaat dat The Bulldog als coffeeshop aan strenge wet- en regelgeving dient te voldoen. The Bulldog beschikt over een exploitatievergunning en een gedoogverklaring en er kunnen controles plaatsvinden door de Belastingdienst en de politie. [appellant] was naast barmedewerker ook beheerder. Als zodanig opende en sloot hij de vestiging en was hij aanspreekpunt bij een controle door de Belastingdienst of de politie. In hoger beroep heeft [appellant] betwist dat The Bulldog hem bij aanvang van het dienstverband een exemplaar van het Personeelshandboek heeft verstrekt, maar dit verweer faalt nu The Bulldog er in reactie op heeft gewezen dat [appellant] in de schriftelijke arbeidsovereenkomst heeft getekend voor ontvangst van dit Personeelshandboek en [appellant] dit niet (langer) heeft weersproken. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat [appellant] het Personeelshandboek heeft ontvangen en de inhoud daarvan kende dan wel behoorde te kennen.

Ontslaggrond

5.4.

Zoals uit de ontslagbrief van 21 juni 2023 blijkt (zie 3.9), heeft The Bulldog drie gronden aan het [appellant] gegeven ontslag op staande voet ten grondslag gelegd, die volgens haar zowel in onderlinge samenhang als op zichzelf beschouwd een dringende reden opleveren:

1. Het op 24, 28 mei en 29 mei 2023 meermaals verkopen niet aanslaan op de kassa;
2. Het op 24, 28 en 29 mei 2023 meermaals zakjes hasj/wiet afromen;
3. Het op 28 en 29 mei geld uit de kassalade halen en in jouw broekzak stoppen.
Overkoepelend wordt de ontslaggrond in de brief genoemd:
‘het zich schuldig maken aan een onregelmatige en ongeoorloofde manier van het verkopen van wiet/hasj en van het kassagebruik’.

5.5.

Tussen partijen bestaat in zoverre discussie over de ontslaggrond, dat The Bulldog in eerste aanleg (3.10 van het verweerschrift, waarnaar zij in 2.23 van het verweerschrift in hoger beroep heeft verwezen) een theorie heeft aangedragen voor het feit dat er geen kas- en voorraadverschillen zijn aangetroffen. Daarbij suggereert The Bulldog een bepaalde handelwijze van [appellant] (kort samengevat: de inhoud van één zakjes wiet/hasj verdelen over twee zakjes en dit tweede zakje ten eigen bate verkopen aan een klant), die door [appellant] is betwist. The Bulldog heeft in hoger beroep (ook tijdens de mondelinge behandeling) bevestigd dat zij dit
nietals grond aan het ontslag ten grondslag legt. Omdat [appellant] erover klaagt dat de kantonrechter buiten de rechtsstrijd is getreden door te overwegen dat [appellant] zich wederrechtelijk geld heeft toegeëigend, is het van belang dit te verduidelijken. The Bulldog verwijt [appellant] dus
nietdat hij geld van The Bulldog heeft ontvreemd en voert in dit verband aan dat niet hoeft komen vast te staan dat The Bulldog schade heeft geleden door kas- of voorraadverschillen. Waar het volgens The Bulldog om gaat is dat [appellant] zijn verplichtingen als (goed) werknemer grovelijk heeft veronachtzaamd en het vertrouwen van The Bulldog ernstig heeft geschaad.

5.6.

De werkgever heeft de stelplicht en bewijslast van de door haar gestelde (hiervoor onder 5.4 omschreven) dringende reden. Ter onderbouwing van haar stellingen beroept The Bulldog zich op camerabeelden die zijn overgelegd, een door The Bulldog op basis van die beelden opgesteld ‘logboek’ en een aantal verklaringen van werknemers. Het hof loopt de verschillende ontslaggronden hierna achtereenvolgens langs.

Het niet aanslaan van verkopen

5.7.

[appellant] heeft erkend (en dit valt ook op de camerabeelden te zien) af en toe verkopen niet aan te slaan op de kassa, maar heeft aangevoerd dit later altijd alsnog te doen. Ter zitting in hoger beroep heeft [appellant] toegelicht dat hij zijn werk als barmedewerker in de coffeeshop al acht jaar verricht, dat het altijd erg druk is in de coffeeshop en dat hij sommige werkzaamheden ‘op de automatische piloot’ doet. [appellant] telde de voorraad meerdere keren per dag en had op diverse momenten na de verkoop de gelegenheid om aan de hand van de bestelling (de inkoop) en de voorraad de verkoop vast te stellen, wat hij ook altijd deed. De juiste gang van zaken is dat er bij verkoop van wiet eerst werd aangeslagen op de kassa en er dan door de klant werd gepind, maar uit gemakzucht verrichtte [appellant] die eerste handeling dus soms later.

5.8.

Het hof stelt vast dat het (te) vaak voorkwam dat [appellant] een verkoop niet meteen aansloeg op de kassa. Hij heeft niet betwist dat dit - zo heeft The Bulldog uit de camerabeelden afgeleid - op 24 mei 2023 elf keer gebeurde, op 28 mei 2023 acht keer en op 29 mei 2023 eenentwintig keer. Ook staat vast dat [appellant] wist dat hij de aankoop eerst moest aanslaan op de kassa. Dit volgt niet alleen uit hoofdstuk 6.3 van het Personeelshandboek (zie 3.4). Uit een als productie 3 bij het verweerschrift in eerste aanleg overgelegd WhatsAppbericht van 10 augustus 2022 blijkt ook dat na een controle door de politie op het belang van een kloppende kassa werd gewezen. Maar bovendien: [appellant] heeft dit erkend. Het hof acht dit nalaten van [appellant] verwijtbaar, maar is van oordeel dat het geen dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert. Daartoe overweegt het dat niet valt uit te sluiten dat waar is wat [appellant] daarover heeft verklaard, namelijk dat hij dit later alsnog deed. In de als producties 13 en 14 in hoger beroep overgelegde verklaringen van oud-collega’s valt steun te vinden voor deze werkwijze, maar vooral wordt deze betwisting van [appellant] ondersteund door de omstandigheid dat geen kassa- of voorraad tekorten zijn aangetroffen door The Bulldog. The Bulldog heeft in het licht van de betwisting door [appellant] onvoldoende onderbouwd dat [appellant] de verkochte artikelen blijvend niet aansloeg op de kassa en dit volgt ook niet uit de camerabeelden.

Het geld in eigen zak stoppen

5.9.

Op de camerabeelden valt te zien dat [appellant] soms geld in zijn zak stak. [appellant] erkent ook dat hij dit deed (dit deed hij al voordat hij de beelden had gezien), maar voert aan dat dit fooiengeld was, dat hij aan het eind van de shift over de medewerkers verdeelde. Ter zitting heeft [appellant] onweersproken aangevoerd dat hij bevoegd was de fooien te verdelen en dat hij dit op dezelfde wijze deed als zijn manager [naam 2] (hierna: [naam 2] ). Dit gebeurde in beginsel aan het einde van een shift, naar eigen inzicht: al naar gelang de prestatie van de aanwezige medewerkers (gemiddeld vier per shift). Daarbij werd onder meer rekening gehouden met de werktijden en de functie van de desbetreffende medewerkers.

5.10.

Alhoewel vaststaat dat [appellant] zich niet aan de regels met betrekking tot de fooien hield (deze bevonden zich soms voor korte tijd in de kassa en werden niet altijd (meteen) in de daartoe bestemde fooienpot gestopt), is het hof van oordeel dat dit handelen van [appellant] - alhoewel verwijtbaar - geen dringende reden voor ontslag op staande vormt, ook niet in samenhang bezien met het hiervoor besproken nalaten van [appellant] verkopen meteen aan te slaan op de kassa. Opnieuw is daarvoor de voornaamste reden dat er geen kas- of voorraadtekorten zijn geconstateerd door The Bulldog, zodat niet onaannemelijk is dat dit geld inderdaad de fooi betrof, die [appellant] later alsnog verdeelde onder de aanwezige medewerkers. Daarbij komt dat The Bulldog de taak om de fooi te verdelen kennelijk volledig aan [appellant] had toebedeeld. [appellant] mocht dit naar eigen inzicht doen, waarmee The Bulldog het risico nam dat er meer van de fooi bij [appellant] en [naam 1] belandde (zoals zij ter zitting ook uitlegden) dan bij de overige medewerkers. Dit neemt niet weg dat het geld op de camerabeelden fooi was of kan zijn geweest.

5.11.

The Bulldog heeft als productie 13 in hoger beroep een aantal verklaringen overgelegd van werknemers, maar die leiden niet tot een ander oordeel. De werknemers verklaren dat de fooi hooguit € 50 - € 55,- per persoon per shift bedroeg en waar de fooi moest worden bewaard. Dit is niet onverenigbaar met de verklaring die [appellant] hierover heeft gegeven. Ook al was het bedrag dat [appellant] op de camerabeelden zichtbaar in zijn zak stak hoger dan de maximale fooi per persoon volgens de werknemers, nu [appellant] bevoegd was de fooi naar eigen inzicht en niet in gelijke delen te verdelen - terwijl onweersproken is dat manager [naam 2] dit ook zo deed - is niet onaannemelijk dat het geld op de beelden de fooi betrof.

Het afromen van de zakjes wiet

5.12.

Blijft over het afromen van de zakjes wiet. Ook dit verwijt is tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep uitvoerig aan de orde gekomen, waarbij meermaals een aantal camerabeelden (clip twee voor [appellant] ) gezamenlijk is bekeken. Het hof constateert dat niet valt vast te stellen dat [appellant] zakjes wiet afroomt, in de door The Bulldog bedoelde zin dat van een zakje wiet twee zakjes wiet worden gemaakt. Wel is te zien dat er wordt ‘gerommeld’ met de zakjes wiet, zoals The Bulldog [appellant] ook verwijt. Dit ‘rommelen’ gebeurt echter veelal zodanig dat de klant dit kan zien en past bij de verklaring die [appellant] daarvoor tijdens de zitting in hoger beroep heeft gegeven. [appellant] heeft toegelicht dat hij zakjes wiet controleerde op hoeveelheid en kwaliteit en deze corrigeerde als daar te weinig inzat of iets inzat wat er niet in hoorde, zoals een takje of een stukje plastic. Dankzij zijn jarenlange ervaring en een gevolgde cursus ‘Cannabis College’ voelde [appellant] precies aan (zonder dat daarvoor een weegschaal nodig was) hoeveel en wat er in een zakje wiet behoorde te zitten, zodanig dat de klant dit tevreden afnam. Soms was meteen duidelijk dat het ene zakje teveel wiet bevatte en een ander zakje te weinig en paste [appellant] dit aan. Het hof sluit niet uit, gelet op de camerabeelden, dat [appellant] met het openen en herverdelen van de zakjes wiet het door hem genoemde oogmerk had en is van oordeel dat The Bulldog hier onvoldoende tegenin heeft gebracht om aan te nemen dat er sprake is van het afromen van zakjes wiet. Op de beelden valt niet meer te zien dan dat er een beetje wiet uit het ene zakje bij of in een ander zakje wordt gedaan maar niet dat van een zakje twee gelijke zakjes worden gemaakt.

Conclusie

5.13.

De conclusie van het voorgaande luidt dat niet is aangetoond dat er zakjes wiet zijn afgeroomd door [appellant] . Wel is voldoende komen vast te staan dat [appellant] tegen de regels in verkopen niet meteen aansloeg op de kassa en fooien niet te allen tijde uit de kassa hield en in de daartoe bestemde fooienpot deed. Nu dit niet tot kassa- en/of voorraad tekorten heeft geleid, levert dit op zich verwijtbare gedrag geen dringende reden voor ontslag op staande voet op, ook niet in samenhang bezien. Het hof betrekt bij zijn oordeel dat [appellant] nagenoeg zeven jaar bij The Bulldog in dienst was en gesteld noch gebleken is dat zich eerder problemen in zijn functioneren hebben voorgedaan.

5.14.

Dit betekent dat het [appellant] gegeven ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is en dat de stellingen van partijen over de onverwijldheid van het ontslag, de onverwijlde mededeling en de zorgvuldigheid van het onderzoek door The Bulldog geen bespreking behoeven.

Vergoedingen

Gefixeerde schadevergoeding

5.15.

Nu het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is en The Bulldog heeft opgezegd zonder inachtneming van de overeengekomen opzegtermijn van twee maanden, heeft [appellant] ingevolge artikel 7:672 lid 10 van het Burgerlijk Wetboek (BW) recht op de gefixeerde schadevergoeding. The Bulldog heeft de door [appellant] gestelde hoogte daarvan erkend, zodat het verzochte bedrag van € 4.381,78 bruto toewijsbaar is.

Transitievergoeding

5.16.

The Bulldog stelt zich op het standpunt dat [appellant] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld zodat hij ex artikel 7:673 lid 7 sub c BW geen aanspraak heeft op de transitievergoeding, maar het hof volgt haar daar niet in. Alhoewel het niet steeds meteen aanslaan van de verkopen op de kassa en het niet volgen van de regels terzake van de fooien - mede gelet op de strenge wet- en regelgeving voor coffeeshops - verwijtbaar is, acht het hof dit niet ernstig verwijtbaar. De lat daarvoor ligt hoog. Mede gelet op het feit dat door The Bulldog kennelijk onvoldoende strikt op naleving van de regels werd toegezien en [appellant] niet eerder voor dit gedrag werd gewaarschuwd, is daaraan niet voldaan. The Bulldog heeft de hoogte van de door [appellant] verzochte transitievergoeding erkend. The Bulldog zal daarom worden veroordeeld tot betaling aan hem van € 4.342,91 bruto aan transitievergoeding.

Onterecht ingehouden gefixeerde schadevergoeding

5.17.

The Bulldog heeft geen verweer gevoerd tegen de stelling van [appellant] dat er onterecht € 1.410,95 (het hof begrijpt: netto) op de eindafrekening is ingehouden aan gefixeerde schadevergoeding en zal dan ook worden veroordeeld tot betaling van dat bedrag aan [appellant] .

Billijke vergoeding

5.18.

Wanneer een werknemer onterecht op staande voet is ontslagen, zoals in dit geval, kan de rechter hem op grond van artikel 7:681 lid 1 BW een billijke vergoeding toekennen. Daarvoor is geen ernstige verwijtbaarheid nodig aan de kant van de werkgever, die is gegeven met het onterechte ontslag op staande voet.

5.19.

Volgens vaste rechtspraak dient bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding rekening te worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, waaronder de ernst van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer, de verwachte levensduur van de arbeidsovereenkomst en de ernst van het verwijt (aan beide kanten). Het gaat erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbare handelen of nalaten door de werkgever. Het ernstige verwijt moet worden weggedacht en waar mogelijk vervangen door de handeling die wel tot een regelmatig ontslag had kunnen leiden.

5.20.

[appellant] heeft verzocht om in goede justitie te bepalen billijke vergoeding. Ter onderbouwing stelt [appellant] dat hij geen WW-uitkering heeft ontvangen, dat The Bulldog niet in een financieel slechte situatie verkeert, dat [appellant] geen verwijt kan worden gemaakt van de ontstane situatie, dat [appellant] pensioenschade lijdt en immateriële schade doordat zijn goede naam binnen de onderneming is aangetast en dat The Bulldog verwijtbaar heeft gehandeld door zich niet in te spannen de verhoudingen te normaliseren, het alternatieve scenario te onderzoeken en af te gaan op personeel dat niets weet van het reilen en zeilen op de werkvloer.

5.21.

Het hof oordeelt als volgt. Het onterechte ontslag op staande voet wegdenkend, komt het aannemelijk voor dat The Bulldog medio juli 2023 een ontbindingsverzoek zou hebben ingediend bij de kantonrechter, dat begin september 2023 een mondelinge behandeling zou hebben plaatsgevonden en dat de arbeidsovereenkomst per 1 november 2023 zou zijn ontbonden wegens verwijtbaar handelen (de e-grond) dan wel een verstoorde arbeidsrelatie (de g-grond). In dat geval zou [appellant] tot 1 november 2023 loon doorbetaald hebben gekregen en de transitievergoeding hebben ontvangen. Deze hypothetische situatie vergelijkend met de huidige situatie levert een verschil op van twee maanden loon (door toekenning van de gefixeerde schadevergoeding krijgt [appellant] per saldo immers doorbetaald tot 1 september 2023). [appellant] heeft verklaard ongeveer een maand werkloos te zijn geweest. Mede gelet op het diffamerende karakter van het aan [appellant] gegeven ontslag op staande voet, zal het hof van twee ‘gemiste’ maandsalarissen uitgaan. Daarop zal geen WW in mindering worden gebracht, nu deze niet is toegekend. Het hof betrekt tevens bij zijn oordeel dat zowel The Bulldog als [appellant] een verwijt valt te maken van de ontstane situatie, The Bulldog door [appellant] onterecht van diefstal te betichten, hem op staande voet te ontslaan en dit ontslag te handhaven ondanks het feit dat geen kas- en voorraad tekort werd geconstateerd en [appellant] door zijn nonchalante en verwijtbare gedrag, namelijk het niet in acht nemen van de regels met betrekking tot het aanslaan van de kassa en tot fooien. Al met al ziet het hof aanleiding de billijke vergoeding op € 3.800,- bruto te begroten.

Wettelijke rente

5.22.

De wettelijke rente is niet weersproken en zal voor wat betreft de gefixeerde schadevergoeding en de transitievergoeding worden toegewezen zoals verzocht. Nu [appellant] geen ingangsdatum heeft gesteld voor de wettelijke rente over de billijke vergoeding, het onterecht op de eindafrekening ingehouden bedrag en de proceskosten, zal het hof de rente daarover toewijzen vanaf veertien dagen na dagtekening van de beschikking.

Tot slot

5.23.

Partijen hebben geen concrete stellingen aangeboden te bewijzen die, indien bewezen, tot een andere uitkomst kunnen leiden. Hun bewijsaanbiedingen worden daarom gepasseerd.

5.24.

De slotsom luidt dat de grieven slagen. De bestreden beschikking zal worden vernietigd. The Bulldog is in het hoger beroep in het ongelijk gesteld en zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties.

6.Beslissing

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt The Bulldog tot betaling aan [appellant] van € 4.381,78 bruto aan gefixeerde schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 juni 2023 tot aan de voldoening;

veroordeelt The Bulldog tot betaling aan [appellant] van € 4.342,91 bruto aan transitievergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 juli 2023 tot aan de voldoening;

veroordeelt The Bulldog tot betaling aan [appellant] van € 1.410,95 netto wegens ten onrechte op de eindafrekening ingehouden gefixeerde schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van de beschikking tot aan de voldoening;

kent aan [appellant] toe een billijke vergoeding van € 3.800,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van de beschikking tot aan de voldoening;

veroordeelt The Bulldog in de kosten van het geding in beide instanties, tot op heden aan de zijde van [appellant] vastgesteld op:

- € 878,- voor de eerste aanleg (€ 86,- aan verschotten en € 792,- aan salaris),

- € 2.777,- voor het hoger beroep (€ 349,- aan verschotten en € 2.428,- aan salaris),

- € 173,00 voor nasalaris,

te vermeerderen met € 90,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van deze beschikking plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na deze beschikking dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Boot, mr. F.J. van de Poel en mr. F.J. Bloem- Timmermans en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 6 augustus 2024.