Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.321.006/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/712418/ HA ZA 22-43
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 augustus 2024
inzake
[appellant] ,
wonend te [plaats] ,
appellant,
advocaat: mr. F.A.J.H. de Lugt te Amsterdam,
tegen
NEXTLEVEL VENTURES B.V.,
gevestigd te Driebergen-Rijsenburg,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J. Stikkelbroeck te Amsterdam.
Partijen worden hierna [appellant] en Nextlevel genoemd.
1.De zaak in het kort
[appellant] is door Nextlevel aangesproken op grond van een borgtocht, die onderdeel is van een aan zijn persoonlijke holding verstrekte lening. [appellant] stelt – onder meer – dat de vorderingen van Nextlevel verjaard zijn en dat er geen sprake is van een zakelijke borgtocht. De rechtbank heeft de verweren van [appellant] verworpen en de vorderingen van Nextlevel toegewezen. Tegen dit oordeel komt [appellant] op in hoger beroep.
2.Het geding in hoger beroep
[appellant] is bij dagvaarding van 29 november 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 31 augustus 2022, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen Nextlevel als eiseres en [appellant] als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 16 januari 2024 doen bepleiten, [appellant] door mr. De Lugt voornoemd en Nextlevel door mr. Stikkelbroeck voornoemd. Mr. De Lugt heeft dat gedaan aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen. Bij die gelegenheid is door [appellant] een akte met een nadere productie in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog de vorderingen van Nextlevel zal afwijzen, met veroordeling van Nextlevel in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
Nextlevel heeft geconcludeerd dat het hof [appellant] niet-ontvankelijk zal verklaren, althans de grieven ongegrond zal verklaren en het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
3.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
3.1.
Nextlevel is een vennootschap die zich specialiseert in het voeren van directie over en het deelnemen in andere vennootschappen. Montagne B.V. (hierna: Montagne) is de bestuurder en enig aandeelhouder van Nextlevel. De heer [naam] (hierna: [naam] ) is de bestuurder en enig aandeelhouder van Montagne.
3.2.
[appellant] was de bestuurder en enig aandeelhouder van [bedrijf] B.V. (hierna: [bedrijf] ). Nextlevel en [bedrijf] hadden ieder een belang van 50% in Screaming Beans Ventures B.V. (hierna:Ventures).
3.3.
In een geldleningsovereenkomst tussen Nextlevel, [bedrijf] , [appellant] en Ventures van 7 juli 2014 (hierna: de Overeenkomst) is het volgende opgenomen:
OVEREENKOMST VAN GELDLENING
(…)
IN AANMERKING NEMENDE DAT:
-
Nextlevel bereid is aan [bedrijf] een lening te verstrekken ten einde [bedrijf] van de noodzakelijke gewenste financiële middelen te voorzien;
Nextlevel bereid is aan [bedrijf] een lening te verstrekken ten einde [bedrijf] van de noodzakelijke gewenste financiële middelen te voorzien;
-
Nextlevel heeft aldus een vordering op [bedrijf] ten titel van geldlening verkregen;
Nextlevel heeft aldus een vordering op [bedrijf] ten titel van geldlening verkregen;
-
[appellant] stelt zekerheid voor de door Nextlevel verstrekte geldlening door voor de verschuldigde bedragen borg te staan
[appellant] stelt zekerheid voor de door Nextlevel verstrekte geldlening door voor de verschuldigde bedragen borg te staan
(…)
VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:
Artikel 1 – Geldlening: looptijd
1.1.
Nextlevel verstrekt [bedrijf] , gelijk [bedrijf] van Nextlevel accepteert een krediet ten bedrage van € 50.000,- (…), hierna te noemen: de “Lening”.
1.2.
De Lening wordt aangegaan voor bepaalde tijd, ingaande op 7 juli 2014 en eindigende op 31 december 2018.
1.3.
De Lening wordt aangegaan onder de voorwaarde dat [bedrijf] deze alleen zal aanwenden als kapitaalstorting van het gehele bedrag in Screaming Beans Ventures BV.
Artikel 2 – Rente en aflossing
2.1.
[bedrijf] is over de Lening of het restant daarvan een rente verschuldigd van effectief 5% (…) per jaar, bij nabetaling te voldoen telkens op de laatste dag van de maand, voor het eerst op 31 juli 2014.
(…)
2.4.
De Lening zal worden afgelost in maandtermijnen van telkens € 1.041,67 (…), voor het eerst op 31 januari 2015 en voor het laatst op 31 december 2018.
Artikel 5 – Zekerheden
5.1.
Zolang uit de rechtsverhouding op grond van de Overeenkomst vorderingen van Nextlevel op [bedrijf] voort kunnen vloeien, verklaart [appellant] zich jegens Nextlevel onherroepelijk te verbinden tot het in dit Artikel genoemde, welke verbintenis Nextlevel aanvaardt.
5.2.
[appellant] verklaart zich ten behoeve van Nextlevel te stellen tot borg (hierna: de “Borgtocht”) voor [bedrijf] , zulks tot zekerheid voor de nakoming door [bedrijf] jegens Nextlevel van alle verplichtingen uit hoofde van de in deze overeenkomst genoemde geldlening.
5.3.
[appellant] is niet gehouden tot nakoming, voordat [bedrijf] in de nakoming van zijn verbintenis is tekortgeschoten.
(…)
5.7.
Nextlevel is zich bewust, dat hij bij ingebrekestelling van [bedrijf] ingevolge artikel 6:82 BW, [appellant] hiervan tegelijkertijd mededeling moet doen. [appellant] is zich bewust, dat krachtens artikel 6:83 BW en het in deze overeenkomst vermelde dan wel ingevolge de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid [bedrijf] in gebreke kan komen zonder ingebrekestelling.
Artikel 6 – Opeisbaarheid
6.1.
De hoofdsom van de Lening, dan wel het nog niet afgeloste gedeelte daarvan, kan tezamen met verschuldigde rente en al het overige door [bedrijf] uit hoofde van deze Overeenkomst verschuldigde, onmiddellijk in zijn geheel tussentijds door Nextlevel worden opgeëist, zonder dat, behoudens het bepaalde in sub a), enige sommatie of ingebrekestelling zal zijn vereist:
a) Indien [bedrijf] – ondanks ingebrekestelling – niet binnen 60 dagen na in gebreke te zijn gesteld, voldoet aan enige verplichting jegens Nextlevel uit hoofde van deze Overeenkomst, waarbij [bedrijf] zich redelijkerwijs zal inspannen om steeds zo spoedig mogelijk na een mogelijke ingebrekestelling alsnog op een correcte wijze haar verplichtingen na te komen;
(…)
3.4.
[bedrijf] heeft verschillende betalingen aan Nextlevel verricht. Na 15 april 2015 is er niets meer door [bedrijf] betaald. Schematisch weergegeven zijn de volgende betalingen – in Euro’s – door [bedrijf] verricht.
Datum opeisbaarheid
Aflossing betaald
Restant hoofdsom
Rente betaald
Datum betaling
31-7-2014
n.v.t.
50.000,00
168,01
3-9-2014
31-8-2014
n.v.t.
50.000,00
208,33
3-9-2014
30-9-2014
n.v.t.
50.000,00
208,33
30-9-2014
31-10-2014
n.v.t.
50.000,00
208,33
30-10-2014
30-11-2014
n.v.t.
50.000,00
208,33
28-11-2014
31-12-2014
n.v.t.
50.000,00
208,33
30-12-2014
31-1-2015
1.041,67
48.958,33
208,33
6-2-2015
28-2-2015
1.000,00
47.958,33
203,99
15-4-2015
3.5.
Op 31 juli 2015 hebben [naam] en [appellant] via WhatsApp contact gehad. In de berichten wijst [naam] erop dat [bedrijf] een betalingsachterstand heeft van € 6.000,00.
3.6.
[bedrijf] is met ingang van 3 januari 2020 ontbonden en op 31 januari 2020 uitgeschreven uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel.
3.7.
Bij brief van 12 maart 2020 heeft (de raadsman van) Nextlevel aan [appellant] onder meer het volgende geschreven:
(…)
Cliënte heeft met u een geldleningsovereenkomst gesloten. Op basis van de borgtocht die is opgenomen in de overeenkomst van geldlening wordt u aangesproken. Op grond daarvan heeft cliënte van u per vandaag het volgende te vorderen:
Hoofdsom € 47.958,33
Contractuele rente € 878,02
Buitengerechtelijke incassokosten€ 1.518,05
Totaal € 50.354,40
Bij deze sommeer ik u het bedrag van € 50.354,40 binnen vijf dagen na dagtekening van deze brief te voldoen(…)
.
.
4.Eerste aanleg
4.1.
Nextlevel heeft in eerste aanleg gevorderd, samengevat weergegeven en voor zover in hoger beroep van belang, dat [appellant] wordt veroordeeld tot betaling van:
€ 47.958,33 aan hoofdsom, vermeerderd met de wettelijke rente, primair vanaf de dag waarop het verschuldigde betaald had moeten zijn, en subsidiair vanaf 14 december 2021;
€ 1.542,75 aan buitengerechtelijke incassokosten, inclusief btw; en
de proces- en nakosten, vermeerderd met de wettelijk rente.
4.2.
De rechtbank heeft [appellant] veroordeeld tot betaling aan Nextlevel van € 47.958,33 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de inleidende dagvaarding: 14 december 2021. Het bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten is toegewezen tot € 1.254,08. De vordering tot betaling van de btw over de buitengerechtelijke incassokosten is afgewezen. [appellant] is veroordeeld in de proces- en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
5.Beoordeling
5.1.
[appellant] heeft in hoger beroep negen grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, en, opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van Nextlevel alsnog zal afwijzen, en indien de overeenkomst van borgtocht niet nietig is, deze wegens dwaling zal vernietigen, met veroordeling van Nextlevel in de (proces)kosten van beide instanties, met nakosten en rente.
De borgtocht is geen particuliere borgtocht
5.2.
De eerste vraag die het hof zal beantwoorden is of de borgtocht moet worden aangemerkt als een zakelijke borgtocht, zoals Nextlevel stelt, of een particuliere borgtocht, zoals [appellant] aanvoert. Hierover gaat grief 5.
5.3.
[appellant] stelt dat hij niet ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van [bedrijf] handelde bij het aangaan van de borgtocht, en voert daartoe, samengevat, het volgende aan. [bedrijf] is opgericht om de management fee die [appellant] van Ventures betaald zou krijgen, te ontvangen. De lening is aan [bedrijf] verstrekt om de kapitaalstorting door [bedrijf] in de onderneming van Ventures mogelijk te maken, zodat Ventures een doorstart kon maken. Een dergelijke kapitaalstorting behoorde niet tot de normale bedrijfsuitoefening van [bedrijf] .
5.4.
Het hof gaat hier niet in mee. De Overeenkomst is aangegaan ten behoeve van de kapitaalstorting door [bedrijf] in Ventures, en maakte deel uit van een plan om een doorstart van Ventures te bewerkstelligen. [bedrijf] is opgericht met het doel om 50% van de aandelen in Ventures te houden. Door de lening en kapitaalstorting kon de liquiditeit van de dochtervennootschap Ventures en de onderliggende werkmaatschappijen worden vergroot en de doorstart worden gefaciliteerd. De lening en de daarmee gedane kapitaalstorting ten behoeve van Ventures zijn om die reden aan te merken als een onderdeel van de normale bedrijfsuitoefening van [bedrijf] . [appellant] is de borgtocht die als zekerheid voor deze geldlening diende, aangegaan als bestuurder en aandeelhouder van [bedrijf] . Daarvan uitgaande is hij geen particuliere borg in de zin van art. 7:857 BW. Dit wordt niet anders, indien ook andere motieven, zoals fiscale, een rol hebben gespeeld bij het oprichten van [bedrijf] .
5.5.
De conclusie is dat [appellant] geen beroep kan doen op de bepalingen van artt. 7:857-864 BW ter bescherming van de particuliere borg. Dit betekent dat de borgtocht, anders dan [appellant] betoogt, niet nietig, vernietigbaar of ongeldig is vanwege het schenden van een of meer van die bepalingen. De conclusie van het voorgaande is dat grief 5 niet slaagt.
De vorderingen zijn voor het grootste deel niet verjaard
5.6.
Vervolgens komt de vraag aan de orde of de vordering van Nextlevel op [appellant] is verjaard, zoals [appellant] aanvoert en Nextlevel betwist.
De grieven 1 tot en met 3 hebben hierop betrekking.
5.7.
[appellant] stelt dat de verjaringstermijn een aanvang heeft genomen op 1 augustus 2014, althans 1 februari 2015, althans 1 maart 2015, omdat [bedrijf] toen in de nakoming van haar verplichting tot betaling van de rente- en aflossingstermijnen tekortschoot en de vordering op [appellant] als borg opeisbaar is geworden. Volgens [appellant] is de vordering tot betaling van de rentetermijnen ingevolge art. 5.7 van de Overeenkomst op 1 augustus 2014 opeisbaar geworden door het verstrijken van de eerste rentetermijn van 31 juli 2014. Pas op 3 september 2014 is die rentetermijn betaald. [bedrijf] is vanaf 1 februari 2015, althans 1 maart 2015, tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting tot betaling van de aflossingstermijnen, omdat de aflossingstermijn van 28 februari 2015 ter hoogte van
€ 1.041,67 pas op 15 april 2015 gedeeltelijk is voldaan door betaling van een bedrag van € 1.000,00. Volgens [appellant] is daardoor de gehele hoofdsom van de lening, zonder dat daarvoor een ingebrekestelling was vereist, krachtens artt. 5.7 en 6.1 van de Overeenkomst, op 1 februari 2015 of 1 maart 2015 opeisbaar geworden, zodat de verjaringstermijn ten aanzien van de gehele hoofdsom op die datum is aangevangen. Omdat geen stuiting van de verjaring heeft plaatsgevonden is de vordering op 1 augustus 2019, 1 februari 2020 of 1 maart 2020 verjaard.
€ 1.041,67 pas op 15 april 2015 gedeeltelijk is voldaan door betaling van een bedrag van € 1.000,00. Volgens [appellant] is daardoor de gehele hoofdsom van de lening, zonder dat daarvoor een ingebrekestelling was vereist, krachtens artt. 5.7 en 6.1 van de Overeenkomst, op 1 februari 2015 of 1 maart 2015 opeisbaar geworden, zodat de verjaringstermijn ten aanzien van de gehele hoofdsom op die datum is aangevangen. Omdat geen stuiting van de verjaring heeft plaatsgevonden is de vordering op 1 augustus 2019, 1 februari 2020 of 1 maart 2020 verjaard.
5.8.
Nextlevel stelt daartegenover dat de verjaringstermijn ten aanzien van de rente- en aflossingstermijnen niet is gaan lopen, omdat er geen ingebrekestelling is verstuurd, hetgeen ingevolge art. 6 lid 1, aanhef en onder a, van de Overeenkomst wel is vereist. De gehele hoofdsom met de verschuldigde rente is volgens Nextlevel niet eerder dan op 31 december 2018 opeisbaar geworden, zijnde de einddatum van de Overeenkomst, of na 3 januari 2020, de datum waarop [bedrijf] is geliquideerd, en nakoming dus blijvend onmogelijk is geworden.
5.9.
Het hof stelt vast dat niet in geschil is dat voor de vordering van Nextlevel op [appellant] uit hoofde van de borgtocht op grond van art. 3:307 lid 1 BW een verjaringstermijn van vijf jaar geldt, die aanvangt op de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. Uit art. 7:855 BW volgt dat de vordering van Nextlevel op [appellant] als borg opeisbaar is geworden op het moment dat [bedrijf] in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de Overeenkomst is tekortgeschoten.
5.10.
Het hof gaat niet mee in het betoog van [appellant] dat de gehele hoofdsom met de verschuldigde rente opeisbaar is geworden op 1 maart 2015, dan wel op een van de door [appellant] genoemde eerdere data. Met dat betoog miskent [appellant] immers dat op grond van art. 2.1 van de Overeenkomst de rente steeds maandelijks moest worden voldaan, voor het eerst op 31 juli 2014, en dat uit art. 2.4 van de Overeenkomst voortvloeit dat moest worden afgelost in maandelijkse termijnen van € 1.041,67, voor het eerst op 31 januari 2015. Dat betekent dat er maandelijks een rentetermijn en een aflossingstermijn opeisbaar is geworden, voor het eerst op 31 juli 2014, en 31 januari 2015. De verjaringstermijn voor elke opvolgende rente- en aflossingstermijn is steeds aangevangen op de dag volgend op de vervaldatum van die termijn. Art. 6.1 onder a van de Overeenkomst bepaalt dat het nog niet afgeloste gedeelte van de hoofdsom tussentijds opeisbaar wordt, indien [bedrijf] – ondanks ingebrekestelling – niet binnen 60 dagen na in gebreke te zijn gesteld, heeft voldaan aan enige verplichting jegens Nextlevel uit hoofde van de Overeenkomst. Dat partijen bij de Overeenkomst voor ogen heeft gestaan, of redelijkerwijs hebben mogen begrijpen dat reeds bij het niet of niet tijdig betalen van enige termijn, de volledige restschuld met de verschuldigde rente in zijn geheel opeisbaar zou worden, volgt niet uit de bewoordingen van art. 6.1 van de Overeenkomst en evenmin uit de feiten en omstandigheden die partijen hebben aangevoerd. Bovendien is gesteld noch gebleken dat [bedrijf] vóór het einde van de Overeenkomst in gebreke is gesteld, zodat het nog niet afgeloste gedeelte van de lening en daarover verschuldigde rente niet op grond van art. 6.1 tussentijds in haar geheel opeisbaar is geworden.
De stuitingsbrief voldoet aan de vereisten van art. 3:317 lid 1 BW
5.11.
De verjaring kan worden gestuit door een schriftelijke mededeling (art. 3:317 lid 1 BW) en door erkenning van het recht van de schuldeiser (art. 3:318 BW). [appellant] betoogt dat de sommatiebrief van 12 maart 2020 niet aan de vereisten van art. 3:317 lid 1 BW voldoet, omdat deze niet een expliciete mededeling bevat dat er werd gestuit en [appellant] op basis van die brief niet had behoeven te begrijpen dat Nextlevel zich ondubbelzinnig het recht op nakoming van de Overeenkomst voorbehoudt.
5.12.
De schriftelijke mededeling als bedoeld in art. 3:317 lid 1 BW moet een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar inhouden dat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, de beschikking moet houden over zijn gegevens en bewijsmateriaal, zodat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser in te stellen vordering behoorlijk kan verweren. Bij de beoordeling of de mededeling aan de in art. 3:317 lid 1 BW gestelde eisen voldoet, dient niet alleen te worden gelet op de formulering daarvan, maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan en op de overige omstandigheden van het geval.
5.13.
Uit de brief van 12 maart 2020 heeft [appellant] naar het oordeel van het hof redelijkerwijs niet anders kunnen en moeten begrijpen dan dat Nextlevel hem aansprak uit hoofde van de borgtocht en zich haar recht op nakoming daarvan voorbehield. In de brief staat dat Nextlevel [appellant] aanspreekt op grond van de borgtocht en dat zij mogelijk rechtsmaatregelen zal treffen. Dat niet expliciet is vermeld dat een verjaring werd gestuit, doet aan de stuitende werking van de mededelingen in de brief niet af. Uit het voorgaande vloeit voort dat Nextlevel met haar brief van 12 maart 2020 de verjaring van alle rente- en aflossingstermijnen die na 12 maart 2015 opeisbaar zijn geworden heeft gestuit. De verjaringstermijn is vervolgens gestuit door het aanhangig maken van deze procedure bij de dagvaarding in eerste aanleg van 14 december 2021.
5.14.
De aflossingstermijn, met als uiterste betaaldatum 28 februari 2015, is de enige termijn die vóór 12 maart 2015 opeisbaar is geworden en die nog niet geheel is voldaan. Op 15 april 2015 heeft [bedrijf] op die termijn een betaling van € 1.000,00 gedaan en een bedrag van € 41,67 onbetaald gelaten. Ook als Nextlevel wordt gevolgd in haar betoog dat de verjaring van haar vordering op
[bedrijf]gestuit is door de betaling die [bedrijf] op 15 april 2015 heeft gedaan, omdat daarin een erkenning van de vordering ligt besloten, betekent dit niet dat daarmee ook de verjaring van de vordering op
[appellant]is gestuit. Art. 3:318 BW bepaalt immers dat erkenning van het recht tot bescherming waarvan een rechtsvordering dient, de verjaring stuit van de rechtsvordering tegen
hem die het recht erkent. Nextlevel heeft onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld die het oordeel rechtvaardigen dat Nextlevel de betaling
door [bedrijf]redelijkerwijs mocht opvatten als een erkenning van het recht van Nextlevel
door [appellant]. Ook is niet komen vast te staan dat Nextlevel de uitspraken die [appellant] in het onder 3.5 genoemde Whatsapp-gesprek heeft gedaan, redelijkerwijs zo mocht opvatten dat [appellant] daarin het vorderingsrecht van Nextlevel op
hem als borgheeft erkend. Verder is gesteld noch gebleken dat Nextlevel vóór 12 maart 2020, toen zij [appellant] op grond van de borgstelling aanschreef, enige stuitingshandeling ten opzichte van [appellant] heeft verricht.
[bedrijf]gestuit is door de betaling die [bedrijf] op 15 april 2015 heeft gedaan, omdat daarin een erkenning van de vordering ligt besloten, betekent dit niet dat daarmee ook de verjaring van de vordering op
[appellant]is gestuit. Art. 3:318 BW bepaalt immers dat erkenning van het recht tot bescherming waarvan een rechtsvordering dient, de verjaring stuit van de rechtsvordering tegen
hem die het recht erkent. Nextlevel heeft onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld die het oordeel rechtvaardigen dat Nextlevel de betaling
door [bedrijf]redelijkerwijs mocht opvatten als een erkenning van het recht van Nextlevel
door [appellant]. Ook is niet komen vast te staan dat Nextlevel de uitspraken die [appellant] in het onder 3.5 genoemde Whatsapp-gesprek heeft gedaan, redelijkerwijs zo mocht opvatten dat [appellant] daarin het vorderingsrecht van Nextlevel op
hem als borgheeft erkend. Verder is gesteld noch gebleken dat Nextlevel vóór 12 maart 2020, toen zij [appellant] op grond van de borgstelling aanschreef, enige stuitingshandeling ten opzichte van [appellant] heeft verricht.
5.15.
De conclusie is dat de vordering van Nextlevel op [appellant] is verjaard voor zover die het nog openstaande bedrag van € 41,67 uit hoofde van de termijn met uiterste betaaldatum 28 februari 2015 betreft.
5.16.
Dit betekent dat de grieven 1 en 2 slagen voor zover deze betrekking hebben op het onbetaald gebleven deel van de aflossingstermijn, bedoeld onder 5.15. Van de vordering die in het bestreden vonnis is toegewezen, is een gedeelte van € 41,67 verjaard. Grief 3 slaagt niet.
Het recht op nakoming van de borgtocht is niet verwerkt
5.17.
Ook het beroep dat [appellant] met grief 4 op rechtsverwerking doet, slaagt niet. Volgens vaste rechtspraak kan van rechtsverwerking slechts sprake zijn, indien de schuldeiser (in dit geval Nextlevel) zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Enkel tijdsverloop levert in het algemeen geen toereikende grond op voor het aannemen van rechtsverwerking. Daartoe is vereist de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden, als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar (in dit geval [appellant] ) het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Het enkele stilzitten van Nextlevel in de periode van 7 juli 2014 tot 12 maart 2020 vormt niet een zodanige bijzondere omstandigheid, ook niet tegen de achtergrond van het feit dat de dochtervennootschappen van [bedrijf] , waaronder Ventures, in 2016 waren gefailleerd en de betaling van management fees aan [bedrijf] was gestaakt. [appellant] heeft geen of onvoldoende andere feiten of omstandigheden gesteld, die het oordeel rechtvaardigen dat bij hem het (gerechtvaardigde) vertrouwen is gewekt dat Nextlevel haar aanspraak jegens hem niet meer geldend zou maken.
Beroep op borgtocht niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar
5.18.
[appellant] betoogt met grief 6 dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat hij uit hoofde van de borgtocht wordt aangesproken door Nextlevel. Hij voert als de daarbij in aanmerking te nemen omstandigheden aan dat het de bedoeling van partijen was dat de lening door [bedrijf] zou worden afgelost met dividend dat aan [bedrijf] zou worden uitgekeerd door haar dochtervennootschap Ventures. Dat dividend is nooit uitgekeerd. Verder voert hij aan dat Nextlevel de op haar rustende inspanningsverplichting om te voorkomen dat zij [appellant] moet aanspreken, heeft verzaakt en dat hij niet in staat is om de gevorderde bedragen aan Nextlevel terug te betalen.
5.19.
Zelfs als [appellant] de bedoeling van partijen bij en na het sluiten van de Overeenkomst juist weergeeft, maakt dat naar het oordeel van het hof nog niet dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaaris dat Nextlevel [appellant] aanspreekt op grond van de borgtocht. De reden voor het aangaan van de borgtocht, zo moet worden aangenomen, was het bieden van zekerheid voor het nakomen van de verplichtingen uit hoofde van de lening die aan [bedrijf] werd verstrekt, juist voor het geval [bedrijf] niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen, bijvoorbeeld indien de doorstart van Ventures geen succes zou worden. Nu dat risico zich heeft verwezenlijkt, Ventures is gefailleerd en [bedrijf] vervolgens is geliquideerd, valt niet in te zien dat het vasthouden aan de gemaakte afspraken en het aanspreken van [appellant] op grond van de door hem aangegane borgtocht in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [appellant] heeft voor het overige geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden. Grief 6 treft zodoende ook geen doel.
onaanvaardbaaris dat Nextlevel [appellant] aanspreekt op grond van de borgtocht. De reden voor het aangaan van de borgtocht, zo moet worden aangenomen, was het bieden van zekerheid voor het nakomen van de verplichtingen uit hoofde van de lening die aan [bedrijf] werd verstrekt, juist voor het geval [bedrijf] niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen, bijvoorbeeld indien de doorstart van Ventures geen succes zou worden. Nu dat risico zich heeft verwezenlijkt, Ventures is gefailleerd en [bedrijf] vervolgens is geliquideerd, valt niet in te zien dat het vasthouden aan de gemaakte afspraken en het aanspreken van [appellant] op grond van de door hem aangegane borgtocht in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [appellant] heeft voor het overige geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden. Grief 6 treft zodoende ook geen doel.
Er is geen sprake van dwaling
5.20.
[appellant] beroept zich ook op dwaling. De door [appellant] aangedragen feiten en omstandigheden kunnen echter niet tot de conclusie leiden dat [appellant] heeft gedwaald bij het aangaan van de borgtocht. Tussen partijen is niet in geschil dat de Overeenkomst is aangegaan om de doorstart van de gefailleerde vennootschap van [appellant] te financieren. Er is een businessplan voorgelegd aan de curator, waarin uiteen wordt gezet op welke wijze Nextlevel, [bedrijf] en Ventures de samenwerking en doorstart financieel en juridisch zouden vormgeven. Daarnaast staat niet ter discussie dat [appellant] de lening alleen maar met [bedrijf] , zijn persoonlijke holding, kon verkrijgen onder de voorwaarde dat hij zekerheid zou stellen in de vorm van een borgtocht. Hij heeft daarmee bewust het risico aanvaard dat, indien [bedrijf] niet aan haar betalingsverplichtingen zou kunnen voldoen, Nextlevel zich in dat geval op hem persoonlijk zou kunnen verhalen. Gegeven de hiervoor genoemde omstandigheden heeft [appellant] naar het oordeel van het hof onvoldoende toegelicht waarom Nextlevel de verplichting had om [appellant] bij het aangaan van de borgtocht te informeren over de financiële risico’s van de borgtocht.
De buitengerechtelijke incassokosten zijn terecht toegewezen
5.21.
Met grief 7 komt [appellant] op tegen de toewijzing van de gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten door de rechtbank. Daartoe voert [appellant] – onder verwijzing naar de conclusie van antwoord in eerste aanleg – aan dat er geen andere werkzaamheden door Nextlevel zijn verricht dan het versturen van een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier en dat de kosten daarvan vallen onder de in art. 237 Rv bedoelde proceskostenveroordeling.
5.22.
Voor de verschuldigdheid van een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten is niet relevant welke incassohandelingen de schuldeiser heeft verricht. Alleen vereist is dat de schuldeiser in redelijkheid kon overgaan tot het nemen van incassomaatregelen. De hoogte van de vergoeding is uitsluitend gerelateerd aan de hoogte van de verschuldigde hoofdsom, en niet aan de aard en omvang van de verrichte incassowerkzaamheden. Dit stelsel brengt mee dat, indien de schuldenaar in verzuim is en de schuldeiser incassohandelingen heeft verricht waartoe hij in redelijkheid kon overgaan, de volgens het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) genormeerde vergoeding door de schuldenaar verschuldigd is, ongeacht de aard en omvang van de verrichte incassohandelingen (vgl. HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1405).
5.23.
Het hof stelt vast dat het Besluit van toepassing is, nu het verzuim van [appellant] met betrekking tot de nakoming van de borgtocht na 1 juli 2012 is ingetreden en ziet op een uit een overeenkomst voortvloeiende verbintenis tot betaling van een geldsom. Verder is niet gebleken dat partijen van het Besluit zijn afgeweken. Nextlevel heeft op grond van al het voorgaande een vordering op [appellant] van (€ 47.958,33 – € 41,67 =) € 47.916,66. Deze vordering is niet voldaan door [appellant] , waardoor Nextlevel in redelijkheid kon overgaan tot buitengerechtelijke incasso. Tussen partijen is niet in geschil dat er incassowerkzaamheden zijn verricht. De aard en omvang van die incassowerkzaamheden doen niet ter zake, nu de hoogte van de toe te wijzen vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten wordt bepaald aan de hand van een forfaitair percentage van de hoofdsom. Een bedrag van (875 + 0,01 x (47.958 – 10.000) =) € 1.254,58 aan buitengerechtelijke incassokosten is dus toewijsbaar, zodat grief 7 geen doel treft.
Grieven zonder zelfstandige betekenis slagen niet
5.24.
Grieven 8 en 9 komen op tegen het eindoordeel van de rechtbank dat de vorderingen van Nextlevel toewijsbaar zijn. Deze grieven hebben geen zelfstandige betekenis en kunnen dus niet tot een ander oordeel leiden.
Bewijsaanbiedingen
5.25.
Het door partijen aangeboden bewijs heeft geen betrekking op voldoende concrete feitelijke stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. Aan bewijslevering wordt dan ook niet toegekomen.
Slotoverweging
5.26.
Van de grieven slagen alleen grieven 1 en 2 gedeeltelijk. Het hof zal de veroordeling van [appellant] tot betaling van € 47.958,33 vernietigen en [appellant] veroordelen tot betaling van € 47.916,66. De verschuldigdheid van de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 december 2021, zoals de rechtbank heeft toegewezen, is in hoger beroep niet in geschil. Voor het overige wordt het vonnis bekrachtigd. [appellant] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. Het hof stelt deze kosten als volgt vast:
- griffierecht € 2.135,00
- salaris advocaat € 4.426,00 (2 punten x tarief IV)
Totaal € 6.561,00
6.Beslissing
Het hof:
6.1.
vernietigt het bestreden vonnis voor zover daarbij [appellant] is veroordeeld tot betaling aan Nextlevel van een bedrag van € 47.958,33, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 december 2021 tot de dag van volledige betaling;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
6.2.
veroordeelt [appellant] tot betaling aan Nextlevel van € 47.916,66, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 december 2021 tot de dag van volledige betaling;
6.3.
bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
6.4.
veroordeelt [appellant] in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van Nextlevel tot op heden vastgesteld op € 6.561,00 en op € 178,00 voor nasalaris,
te vermeerderen met € 92,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
6.5.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mr. W.J.J. Los, mr. M.C.H. Broesterhuizen en mr. J. van Overeem en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 augustus 2024.