Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.308.482/01
zaak- /rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/690684/HA ZA 20-999
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 30 januari 2024
inzake
BOP CAPITAL FUND O B.V.,
gevestigd te Haaren,
appellante,
advocaat: mr. D.J. Bergkotte te Den Haag,
tegen
1.[geïntimeerde 1] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
2.
[geïntimeerde 2] B.V.,
[geïntimeerde 2] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
3.
[geïntimeerde 3] B.V.,
[geïntimeerde 3] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
4.
[geïntimeerde 4] ,
[geïntimeerde 4] ,
wonende te [woonplaats 1] ,
5.
[geïntimeerde 5] ,
[geïntimeerde 5] ,
wonende te [woonplaats 2] ,
geïntimeerden,
advocaat: mr. J.H. Burger te Amsterdam.
Appellante zal hierna BOP worden genoemd. Geïntimeerden zullen hierna gezamenlijk [geïntimeerden] worden genoemd. Afzonderlijk zullen geïntimeerden worden aangeduid als [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] , [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 5] .
1.De zaak in het kort
BOP vordert van [geïntimeerden] een bedrag van € 225.000,00 dat zij begin 2017 heeft geïnvesteerd in [geïntimeerde 1] . Daarvoor in ruil zou zij aandelen in de vennootschap krijgen, maar dat is tot op heden nog niet gebeurd omdat partijen onder meer strijden over de vraag of er ook een aandeelhoudersovereenkomst moet worden gesloten. [geïntimeerden] vorderen van BOP een bedrag van bijna € 12.000,00 voor het in opdracht verrichten van enkele werkzaamheden, waaronder het maken van een website en het hosten daarvan.
2.Het geding in hoger beroep
BOP is bij dagvaarding van 11 oktober 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 1 september 2021, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen BOP als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [geïntimeerden] als gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met twee producties;
- memorie van antwoord.
De zaak is behandeld ter zitting van 27 september 2023, waar partijen zijn verschenen, bijgestaan door hun advocaten, namens BOP mr. N.J.M. Beelaerts van Blokland, advocaat te Den Haag, en namens [geïntimeerden] mrs. Burger voornoemd en D.H.S. Donk, advocaat te Amsterdam. De advocaten hebben zich ter zitting bediend van pleitnotities die aan de stukken zijn toegevoegd.
Na de zitting is de zaak korte tijd aangehouden voor schikkingsonderhandelingen. Die hebben niet tot een vergelijk geleid, waarna arrest is gevraagd.
BOP heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog haar vorderingen zal toewijzen en de vorderingen van [geïntimeerden] zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties.
[geïntimeerden] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van BOP in de kosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden
3.Feiten
3.1.
BOP, voorheen genaamd Blue Ocean Capital B.V., is een investeringsmaatschappij.
3.2.
[geïntimeerde 1] is in 2014 opgericht door [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 5] , die toen nog studeerden aan de UvA. Zij hebben software ontwikkeld waarmee kort gezegd sollicitanten zich kunnen voorbereiden op assessments en voor beroepskeuzetesten. In het handelsregister is ingeschreven dat [geïntimeerde 1] software en applicaties ontwikkelt, produceert en uitgeeft voor human resource management, assessments, selectiebureaus en detacheringsbedrijven en dat zij daarnaast websites en overige applicaties en software ontwikkelt.
3.3.
[geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] , zijn de gezamenlijke bestuurders van [geïntimeerde 1] . Bestuurder en enig aandeelhouder van [geïntimeerde 2] is [geïntimeerde 4] . Bestuurder en enig aandeelhouder van [geïntimeerde 3] is [geïntimeerde 5] .
3.4.
[geïntimeerde 1] is in 2016 op zoek gegaan naar een investeerder voor de lange termijn. Via een studiegenoot (die de zoon is van de oprichter van BOP), zijn [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 5] geïntroduceerd bij BOP. Sinds 14 oktober 2016 is tussen BOP en [geïntimeerde 1] gecorrespondeerd over een investering van BOP in [geïntimeerde 1] . [geïntimeerde 1] heeft in oktober 2016 een businessplan, een liquiditeitsprognose en haar jaarstukken met BOP gedeeld. Vervolgens is in november 2016 gecorrespondeerd over een investeringsvoorstel. Daarbij is ook een converteerbare geldlening ter sprake gekomen, maar dat wilde [geïntimeerde 1] niet. Uiteindelijk is een concept Investment Agreement na opmerkingen over en weer, bijgeschaafd tot een definitieve versie.
3.5.
Op 30 december 2016 hebben BOP en [geïntimeerden] de Investment Agreement ondertekend. In het Engelstalige contract - waarin BOP ‘Investor’ wordt genoemd en [geïntimeerde 1] ‘Company’ - staat onder meer:
1.Definitions
In this agreement the following capitalized terms shall have the following meaning:
(…)
Completion 1means the completion of all actions pursuant to clause 4;
Completion 2means the completion of all actions pursuant to clause 5;
Completion Date 1means the date on which Completion 1 takes place, being on or about 2 January 2017;
Completion Date 2means the date on which Completion 2 takes place, being on or about 1 July 2017;
(…)
Services Agreementmeans the services agreement between the Company and the Investor;
Shareholders Agreementmeans the shareholders agreement regarding the Company to be entered into by the Parties at Completion Date 1;
(…)
Subscription Price 1means EUR 225,000 to be paid (as nominal value and share premium (agio)) at Completion 1;
Subscription Price 2means EUR 200,000 to be paid (as nominal value and share premium (agio)) at Completion 2;
(…)
2.First Tranche
2.1
Issuance
On Completion Date 1, the Company shall issue to the Investor 111 Common Shares (or another number of Common Shares resulting in a 10% equity stake of the Investor in the Company after Completion 1) against the Subscription Price 1.
2.2
Deed
Issuance shall take place pursuant to a deed of issuance (the Deed of Issuance 1) to be executed by the Notary and the Parties in accordance with clause 4.
3.Second Tranche
3.1
Issuance
On Completion Date 2, the Company shall issue to the Investor 139 Common Shares (or another number of Common Shares resulting in a 20% equity stake of the Investor in the Company after Completion 2) against the Subscription Price 2, in case of growth figures at least in line with following schedule (…) together the Second Tranche Conditions, or, if, at the discretion of the Investor, the Second Tranche Conditions have not been met, upon first request thereto of the Investor.
(…)
4.Completion 1
4.1
Actions
Ultimately on Completion Date 1:
(a) the Investor shall pay the Subscription Price 1 into a bank account designated by the Company;
(b) the Company shall deliver to the Investor a written resolution of the Founder Entities[geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] , hof]
(as shareholders of the Company) with respect to:
(as shareholders of the Company) with respect to:
(i) the amendment of the Articles of Association in accordance with the Deed of Amendment of the Articles of Association; and
(ii) the issuance of Shares as referred to in clause 2.1, including the exclusion of any pre-emption rights in connection with the Deed of Issuance 1; and
(c) the Parties shall execute or cause to be executed powers of attorney in the form agreed with the Notary and grant powers of attorney to the persons designated by the Notary in order to execute such deeds as may be necessary for the implementation and completion of this agreement in accordance with its terms and conditions;
(d) the Notary shall execute the Deed of Amendmentnotariële akte van statutenwijziging, hof]
of the Articles of Association;
of the Articles of Association;
(e) the Company shall issue the Shares as referred to in clause 2.1 by execution of the Deed of Issuance 1notariële akte van aandelenuitgifte, hof]
before the Notary;
before the Notary;
(f) the Parties shall execute the Shareholders Agreementaandeelhoudersovereenkomst, hof];
(…)
4.2
Condition precedent
Each of the actions effectuated on the Completion Date 1 pursuant to clause 4.1 shall be deemed to have been carried out subject to the condition precedent (opschortende voorwaarde) that each of the other actions required to be effectuated on the Completion Date 1 pursuant to clause 4.1 shall have actually been carried out and Completion 1 shall not have occurred until all such actions have been effectuated. If Completion 1 does not take place in accordance with the preceding sentence, the Parties shall use their best endeavours to undo any actions that have been carried out.
(…)”
3.6.
De Investment Agreement bevat als bijlagen onder meer het business plan van [geïntimeerde 1] en een tabel waarin zijn weergegeven de aantallen en percentages van de door BOP in [geïntimeerde 1] te verkrijgen aandelen bij de twee tranches.
3.7.
Op 6 januari 2017 heeft BOP een bedrag van € 150.000,00 overgemaakt aan [geïntimeerde 1] . In de omschrijving van de bankoverschrijving is opgenomen “verstrekken lening cf afspraak”.
3.8.
Bij e-mailbericht van 10 juli 2017 heeft [geïntimeerde 4] namens [geïntimeerde 1] aan BOP onder meer het volgende geschreven:
Eind mei hebben wij voor het eerst aangegeven de resterende € 75k van de eerste tranche nodig te hebben. In de tussentijd is dit nog een aantal keer ter sprake gekomen en inmiddels is het 10 juli.
3.9.
Op 12 juli 2017 heeft BOP een bedrag van € 50.000,00 overgemaakt aan [geïntimeerde 1] en op 21 augustus 2017 nog een bedrag van € 25.000,00, telkens met de omschrijving “lening”.
3.10.
Bij brief van 30 augustus 2017 heeft BOP aan [geïntimeerde 1] het volgende geschreven:
Naar aanleiding van jullie aanvraag voor Tranche II willen we met jullie delen waar we op uitgekomen zijn na een verkort intern investeringsproces.
(…)
Helaas is het (nog) niet gelukt de groeisnelheid te realiseren waarop we hoopten en waarmee we hebben gerekend voor de oorspronkelijk waardering. Dat betekent voor Blue Ocean dat een Tranche II investering enorme risico’s met zich meebrengt in de executie. De onderliggende cijfers bevestigen niet de eerdere groei assumpties maar we zien vooral dat dit soort exercities vertraging kunnen oplopen. Daarom zien we hierdoor een groter risico in de verdere uitrol van [geïntimeerde 1] en het behalen van het toekomstig budget.
(…)
Daarom moeten wij dan ook helaas tot de conclusie komen dat we niet ingaan op de mogelijkheid Tranche II te investeren onder de voorwaarden in onze Investment Agreement. (…)
3.11.
Vanaf augustus/september 2017 is BOP bij [geïntimeerde 1] gaan aandringen op met name het sluiten van een aandeelhoudersovereenkomst. Er zijn wel concepten daarvoor tussen partijen gewisseld, maar het heeft niet tot overeenstemming tussen partijen geleid. Een van de breekpunten in de besprekingen was onder meer dat BOP in de aandeelhoudersovereenkomst vastgelegd wenste te zien dat zij aanspraak had op een managementvergoeding. Ook over de levering van aandelen aan BOP zijn partijen niet tot sluitende afspraken kunnen komen.
3.12.
Bij e-mailbericht van 20 september 2017 heeft [naam] (hierna: [naam] ) namens BOP het volgende geschreven aan [geïntimeerde 1] :
Vanochtend hebben we zoals jullie weten ons reguliere IC overleg gehad en daar hebben we het volgende wat ons betreft finale voorstel besproken.
Paar opmerkingen vooraf:
(…)
Er lijkt een beetje onduidelijkheid te zijn over het bestaande belang van Blue Ocean[BOP, hof]
. (…) Uiteindelijk is dat aangepast naar EUR 225,000 voor 10% en daarna EUR 200,000 voor nogmaals 10% (discretionair). Helaas is dat niet juist aangepast in de Cap table maar ik ga ervan uit dat dat wel duidelijk is.
Er lijkt een beetje onduidelijkheid te zijn over het bestaande belang van Blue Ocean[BOP, hof]
. (…) Uiteindelijk is dat aangepast naar EUR 225,000 voor 10% en daarna EUR 200,000 voor nogmaals 10% (discretionair). Helaas is dat niet juist aangepast in de Cap table maar ik ga ervan uit dat dat wel duidelijk is.
We willen jullie het volgende aanbieden:
- Blue Ocean’s (enterprise value) waardering voor een Tranche II investering a EUR 200,000 is EUR 775,000 post money. Op basis van een schuldenvrije onderneming zal Tranche II daarmee 25,8% van het aandelen kapitaal vertegenwoordigen. Daarmee komt derhalve het totale bedrag van Blue Ocean op 35,8%; (…)
- We willen vooraf een akkoord en een getekende aandeelhoudersovereenkomst zoals aangehecht. Ik stel voor dat we bij voldoende interesse aan jullie kant een keer gezamenlijk door de SHA[aandeelhoudersovereenkomst, hof]
heenlopen.
(…)
3.13.
Bij e-mailbericht van 3 mei 2018 heeft [naam] namens BOP het volgende geschreven aan [geïntimeerde 1] :
In ons gesprek heb ik een voorstel gedaan om de huidige situatie op een voor beide partijen positieve manier voort te zetten namelijk door BOP mee te laten investeren met jullie op het bestaande 10% belang. Dat heeft de volgende voordelen:
(…)
Wij laten de discussie over een aandeelhoudersovereenkomst nu voor wat die is (wij vinden zo’n overeenkomst heel belangrijk en we hebben die ook afgesloten met al onze participaties maar we hebben het er voor nu niet meer over).
Wij laten de discussie over een aandeelhoudersovereenkomst nu voor wat die is (wij vinden zo’n overeenkomst heel belangrijk en we hebben die ook afgesloten met al onze participaties maar we hebben het er voor nu niet meer over).
(…)
3.14.
Bij brief van 14 juli 2020 heeft BOP’s gemachtigde [geïntimeerde 1] verzocht het bedrag van de eerste tranche van € 225.000,00, vermeerderd met rente en kosten, aan BOP terug te betalen. Daarnaast heeft BOP in deze brief te kennen gegeven dat zij niet zal overgaan tot betaling van de tweede tranche.
3.15.
De in de Investment Agreement genoemde tweede tranche van € 200.000 is niet betaald. Aan BOP zijn geen aandelen in [geïntimeerde 1] geleverd.
3.16.
Op 11 augustus 2020 heeft [geïntimeerde 1] een factuur voor een totaalbedrag van € 11.754,60 verzonden aan BOP, waarop de volgende werkzaamheden zijn vermeld: “ontwikkeling, hosting, design, programmeerwerk en advies omtrent de website www.blueoceancapital.nl in de periode 2016, 2017, 2018 en 2019”. BOP heeft deze factuur niet betaald.
4.Beoordeling
4.1
BOP vordert primair terugbetaling van kort gezegd het door haar aan [geïntimeerde 1] verstrekte bedrag van € 225.000,00. Daartoe stelt zij dat niet is voldaan aan de opschortende voorwaarde van artikel 4.2 van de Investment Agreement, zodat tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen en de door haar verrichte betaling ongedaan gemaakt moet worden. Subsidiair vordert zij, voor het geval wel een overeenkomst tot stand zou zijn gekomen, naleving van die overeenkomst, hetgeen volgens BOP onder meer inhoudt de levering van 10% van de aandelen in [geïntimeerde 1] , aanpassing van de statuten van [geïntimeerde 1] en ondertekening van een aandeelhoudersovereenkomst. Daarnaast vordert BOP schadevergoeding in de vorm van gederfde winst.
De vorderingen van BOP zijn door de rechtbank afgewezen omdat er in mei 2018 nadere afspraken tussen partijen zijn gemaakt, waarbij BOP de eis van een aandeelhouders-overeenkomst heeft laten varen. [geïntimeerde 1] mocht daarom verwachten dat de 10% aandelen zonder aandeelhoudersovereenkomst geleverd konden worden. Daarom komt BOP geen beroep toe op de opschortende voorwaarde van artikel 4.2 en kan de subsidiaire vordering ook niet worden toegewezen omdat die als voorwaarde stelt de ondertekening van een aandeelhoudersovereenkomst. De daarnaast door BOP gevorderde schadevergoeding wegens gederfde winst is eveneens afgewezen.
4.2
De vorderingen van [geïntimeerden] betreffen allereerst de betaling van een rekening van [geïntimeerde 1] van € 11.754,60 voor werkzaamheden die zij voor BOP in opdracht stelt te hebben uitgevoerd tussen 2016 en 2019. BOP heeft de opdracht betwist en ook dat er daadwerkelijk werk is uitgevoerd. De rechtbank heeft deze vordering toegewezen. Daarnaast hebben [geïntimeerden] schadevergoeding gevorderd omdat BOP een deel van de eerste termijn (€ 75.000,00) te laat heeft uitbetaald en ten onrechte heeft geweigerd de tweede tranche van € 200.000,00 uit te betalen. Die vordering is door de rechtbank afgewezen.
4.3
In hoger beroep heeft BOP vier grieven aangevoerd. De grieven I tot en met III zien op de uitleg die de rechtbank heeft gegeven aan de Investment Agreement. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Grief IV ziet op de toewijzing van de vordering van [geïntimeerden] tot betaling van de rekening van in hoofdsom ruim € 11.000,00. Tegen de afwijzing van de vordering van [geïntimeerden] tot vergoeding van schade in verband met de gestelde te late betaling van de eerste termijn en de niet uitbetaling van de tweede termijn is in hoger beroep niet opgekomen.
De grieven I tot en met III
4.4
BOP stelt in de grieven I en II kortgezegd dat de rechtbank de Investment Agreement verkeerd heeft uitgelegd, met name het bepaalde in artikel 4. In artikel 4.1 is een lijst aan voorwaarden opgenomen waaraan allemaal moet worden voldaan, alvorens BOP gehouden is tot betaling van de eerste tranche van € 225.000,00. Zolang daaraan niet is voldaan, geldt de opschortende voorwaarde van artikel 4.2. Deze houdt in dat wanneer het niet lukt aan alle voorwaarden van 4.1 te voldoen, ongedaan moet worden gemaakt wat partijen al wel hebben uitgevoerd. Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat partijen nader zouden zijn overeengekomen dat BOP afzag van het sluiten van een aandeelhoudersovereenkomst, zo stelt grief III.
4.5
Het gaat hier om een overeenkomst waarbij BOP zich bereid heeft verklaard risicodragend kapitaal beschikbaar te stellen aan [geïntimeerde 1] in ruil voor aandelen in [geïntimeerde 1] . Partijen hebben deze investeringsovereenkomst vastgelegd in een contract (getiteld Investment Agreement) dat namens beide partijen op 30 december 2016 is ondertekend. De afspraken houden in de kern in dat een eerste tranche van € 225.000,00 zal worden betaald tegen 10% van de aandelen, waarbij moet worden voldaan aan de voorwaarden zoals verwoord in artikel 4.1 onder a tot en met j. Een tweede tranche van € 200.000,00 komt beschikbaar als er sprake is van een bepaalde mate van groei. In dat geval zal nogmaals 10% van de aandelen geleverd worden aan [geïntimeerde 1] .
4.6
In artikel 4.1 onder a en volgende van de Investment Agreement worden als de te regelen onderwerpen met name genoemd het sluiten van een aandeelhoudersovereenkomst, het sluiten van een services-overeenkomst, de wijziging van de statuten van [geïntimeerde 1] en de uitgifte van aandelen (aan BOP). Hoewel al die zaken nog niet waren geregeld, heeft BOP in januari 2017 al € 150.000,00 overgemaakt aan [geïntimeerde 1] en daarna in juli/augustus 2017 nog een bedrag van in totaal € 75.000,00. Weliswaar zijn deze bedragen telkens overgemaakt met de omschrijving 'lening', maar kennelijk was het de bedoeling dat BOP hiermee aan haar investeringsverplichting uit de eerste tranche zou voldoen. Daar gaan [geïntimeerden] in ieder geval ook vanuit; zij wensen immers die betalingen niet als leningen te zien.
4.7
Ofschoon de tekst van het contract erop duidt dat eerst aan de hiervoor omschreven voorwaarden moest zijn voldaan alvorens BOP tot betaling zou overgaan, kan uit het feit dat BOP in 2017 € 225.000,00 heeft overgemaakt, niet worden afgeleid dat zij daarmee haar aanspraken op een en ander heeft opgegeven. Dit zou ook niet te rijmen zijn met de formulering van artikel 4.2, die erop neerkomt dat zolang niet aan alle voorwaarden is voldaan, de overeenkomst slechts voorwaardelijk is, in die zin dat zij is opgeschort totdat aan alle voorwaarden is voldaan. Uit het gegeven dat partijen vervolgens jarenlang hebben gesproken en onderhandeld over met name de overdracht van de aandelen en de inhoud van de aandeelhoudersovereenkomst, volgt bovendien dat met name BOP haar aanspraken niet heeft prijsgegeven. Dit laatste zou overigens ook niet voor de hand liggen, want dan zou BOP zonder tegenprestatie een bedrag van € 225.000,00 aan [geïntimeerde 1] hebben gegeven, waar zij verder geen band mee onderhoudt.
4.8
[geïntimeerden] hebben betoogd dat in de Investment Agreement alleen maar staat dat er uitvoering zal worden gegeven aan een aandeelhoudersovereenkomst. Die is er echter niet en over de inhoud daarvan is voorafgaand aan de ondertekening van de Investment Agreement ook niet gesproken. Het hof begrijpt het betoog van [geïntimeerden] zo dat er volgens hen dan ook niet van kan worden uitgegaan dat dit een voorwaarde is geweest. Het hof gaat hieraan voorbij. Aan [geïntimeerden] kan worden toegegeven dat de tekst van het contract minder gelukkig is, nu artikel 4 slechts vermeldt dat '
Parties shall execute the Shareholders Agreement', zonder dat met zoveel woorden wordt gesteld dat een dergelijke overeenkomst ook nog moet worden gesloten. Dat laatste ligt echter wel besloten in deze bepaling, reeds omdat het daar bedoelde uitvoeren van de aandeelhoudersovereenkomst veronderstelt dat deze bestaat of zal worden afgesloten, zoals is bepaald in de
Parties shall execute the Shareholders Agreement', zonder dat met zoveel woorden wordt gesteld dat een dergelijke overeenkomst ook nog moet worden gesloten. Dat laatste ligt echter wel besloten in deze bepaling, reeds omdat het daar bedoelde uitvoeren van de aandeelhoudersovereenkomst veronderstelt dat deze bestaat of zal worden afgesloten, zoals is bepaald in de
definitie van het begrip
shareholders agreementin artikel 1. Daarin staat dat de partijen daartoe zullen toetreden op
Completion Date 1, zijnde het moment waarop de eerste tranche betaalbaar moet worden gesteld. Het is bovendien ook bepaald niet ongebruikelijk dat een investeerder van risicodragend kapitaal naast aandelen ook een aandeelhoudersovereenkomst verlangt. In het licht van deze omstandigheden moet het ervoor worden gehouden dat partijen op 30 december 2016 zijn overeengekomen dat het sluiten van een aandeelhouders-overeenkomst voor BOP een voorwaarde was.
shareholders agreementin artikel 1. Daarin staat dat de partijen daartoe zullen toetreden op
Completion Date 1, zijnde het moment waarop de eerste tranche betaalbaar moet worden gesteld. Het is bovendien ook bepaald niet ongebruikelijk dat een investeerder van risicodragend kapitaal naast aandelen ook een aandeelhoudersovereenkomst verlangt. In het licht van deze omstandigheden moet het ervoor worden gehouden dat partijen op 30 december 2016 zijn overeengekomen dat het sluiten van een aandeelhouders-overeenkomst voor BOP een voorwaarde was.
4.9
Uit de stukken blijkt verder dat de onderhandelingen tussen BOP en [geïntimeerde 1] over onder meer het sluiten van de aandeelhoudersovereenkomst uiterst moeizaam verliepen. Tegen deze achtergrond kan uit het feit dat BOP in mei 2018 te kennen heeft gegeven bereid te zijn de aandeelhoudersovereenkomst ‘nu’ te laten voor wat die is, niet worden afgeleid dat zij haar aanspraak daarop heeft opgegeven. Het gegeven dat er bij de daaropvolgende besprekingen over de levering van de aandelen niet is gerept over de aandeelhoudersovereenkomst, zoals de rechtbank heeft overwogen, maakt dit niet anders. Het gaat hier immers om twee afzonderlijke onderwerpen, die allebei, naast nog enkele andere punten, geregeld moesten worden en die blijkens de mail van 3 mei 2018 kort daarvoor uitdrukkelijk uit elkaar waren gehaald. Daarbij kan niet uit het oog worden verloren dat een aandeelhoudersovereenkomst voor BOP een belangrijk instrument is om bijvoorbeeld een verwatering van aandelen te voorkomen, zoals zij ook ter zitting heeft toegelicht. Hooguit kan daarom uit de onder 3.13 geciteerde mail van 3 mei 2018 worden afgeleid dat BOP bereid was het sluiten van de aandeelhoudersovereenkomst enige tijd te laten rusten, om zo andere onderhandelingen te bespoedigen. Het oordeel van de rechtbank dat er toen tussen BOP en [geïntimeerde 1] een nadere afspraak is gemaakt, erop neerkomend dat door BOP niet langer aanspraak werd gemaakt op een aandeelhoudersovereenkomst, houdt dan ook geen stand. In het licht van de afspraken zoals vastgelegd in het contract van 30 december 2016 en de strekking van de samenwerking – erop neerkomend dat BOP in ruil voor aandelen risicodragend kapitaal zou investeren in [geïntimeerde 1] – bieden de stellingen van [geïntimeerden] en de overgelegde stukken onvoldoende aanknopingspunten voor de conclusie dat partijen naderhand een nadere afspraak hebben gemaakt, erop neerkomend dat BOP zou afzien van een aandeelhouders-overeenkomst.
4.1
De omstandigheid dat [geïntimeerde 1] blijkbaar bereid was en is BOP 10% aandelen te leveren, maakt het voorgaande niet anders. Een aandeelhoudersovereenkomst geeft BOP namelijk verdergaande aanspraken.
4.11
De grieven I tot en met III slagen. Er kan niet van worden uitgegaan dat BOP aanspraken uit hoofde van de Investment Agreement heeft prijsgegeven. Daarmee staat opnieuw ter beoordeling of BOP zich terecht primair op het standpunt stelt dat omdat niet is voldaan aan de verplichtingen van de Investment Agreement, er geen sprake is van een overeenkomst, waardoor zij nu aanspraak kan maken op ongedaanmaking van haar prestatie, hetgeen neerkomt op terugbetaling door [geïntimeerde 1] van het bedrag van € 225.000,00.
4.12
Het verweer van [geïntimeerden] komt erop neer dat BOP al op 3 januari 2017 in verzuim was omdat zij niet onmiddellijk het gehele bedrag van de eerste tranche ad € 225.000,00 heeft overgemaakt. Vervolgens kwam zij ook op 1 juli 2017 in verzuim omdat toen niet de tweede tranche ad € 200.000,00 is overgemaakt. Daarna heeft BOP ook nog eens geweigerd de aan haar aangeboden aandelen af te nemen en was er niet alleen sprake van schuldenaarsverzuim, maar ook van schuldeisersverzuim. BOP zou handelen in strijd met de goede trouw en heeft haar rechten verwerkt. Het moet ervoor worden gehouden dat de voorwaarden zijn vervuld, zo is betoogd.
4.13
Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat dit verweer moet worden verworpen. BOP was slechts onder voorwaarden gehouden te betalen en vast staat dat voor (het betalen van) de eerste tranche al niet aan alle voorwaarden was voldaan. Van een tekortschieten van BOP is daarom niet gebleken. Het feit dat BOP niet bereid was de tweede tranche te betalen, werpt geen ander licht op de zaak. Terecht is aangevoerd dat BOP haar verplichtingen hoe dan ook mocht opschorten zolang [geïntimeerde 1] niet had voldaan aan haar verplichtingen in verband met de eerste tranche, terwijl het daarnaast kennelijk ook zo was dat [geïntimeerde 1] niet had voldaan aan de groei-eisen die de Investment Agreement stelde voor de betaalbaarstelling van de tweede tranche. Tot slot is onvoldoende gebleken dat het aan BOP te wijten is dat het nog niet tot een overdracht van de aandelen is gekomen. Niet kan aan BOP worden tegengeworpen dat zij als voorwaarde heeft gesteld dat er ook een aandeelhoudersovereenkomst werd gesloten. Niet in geschil is dat [geïntimeerden] dat hebben geweigerd. Er kan dan ook niet van worden uitgegaan dat sprake is van schuldeisersverzuim van BOP.
4.14
BOP stelt naar het oordeel van het hof dan ook terecht dat (nog steeds) niet is voldaan aan alle voorwaarden voor de betaalbaarstelling van de eerste tranche, zodat
Completion 1in de woorden van artikel 4.2 van de Investment Agreement niet heeft plaatsgevonden in overeenstemming met alle eisen die het contract daaraan stelt. In dat geval moet ongedaan worden gemaakt hetgeen ter uitvoering is verricht, zo volgt uit de tekst van artikel 4.2, wat in dit geval inhoudt dat het bedrag van € 225.000,00 zal moeten worden terugbetaald. Het hof zal dienovereenkomstig beslissen en het vonnis van de rechtbank, voor zover gewezen in conventie, in zoverre vernietigen.
Completion 1in de woorden van artikel 4.2 van de Investment Agreement niet heeft plaatsgevonden in overeenstemming met alle eisen die het contract daaraan stelt. In dat geval moet ongedaan worden gemaakt hetgeen ter uitvoering is verricht, zo volgt uit de tekst van artikel 4.2, wat in dit geval inhoudt dat het bedrag van € 225.000,00 zal moeten worden terugbetaald. Het hof zal dienovereenkomstig beslissen en het vonnis van de rechtbank, voor zover gewezen in conventie, in zoverre vernietigen.
4.15
BOP vordert de wettelijke handelsrente over dit bedrag. Van een zuivere nakomingsvordering is evenwel geen sprake, zodat artikel 6:119a BW niet toepasselijk is en slechts de wettelijke rente kan worden toegewezen. Die is verschuldigd vanaf het moment van verzuim, dat in dit geval is te stellen op 28 juli 2020, toen de termijn voor terugbetaling verstreek die BOP’s advocaat in zijn brief van 14 juli 2020 had gesteld.
4.16
In eerste aanleg heeft BOP ook nog aanspraak gemaakt op schadevergoeding wegens gederfde winst. Zoals hiervoor reeds is opgemerkt, is BOP tegen de afwijzing van dat deel van haar vordering in hoger beroep niet opgekomen, zodat dit niet langer aan de orde is en het vonnis in zoverre standhoudt.
Grief IV
4.17
Met haar vierde grief komt BOP op tegen het oordeel van de rechtbank dat zij de rekening van [geïntimeerde 1] van 11 augustus 2020 moet betalen ad € 11.754,60.
4.18
De rechtbank heeft geoordeeld dat uit de door [geïntimeerde 1] overgelegde correspondentie die partijen tussen november 2016 en december 2018 hebben gevoerd, volgt dat er opdrachten zijn gegeven door BOP aan [geïntimeerde 1] , terwijl BOP niet heeft betwist dat de werkzaamheden zijn uitgevoerd. Het verweer van BOP dat zij uit beleefdheid [geïntimeerde 5] zijn gang heeft laten gaan, acht de rechtbank niet voldoende onderbouwd.
4.19
In hoger beroep stelt BOP dat een paar mailtjes over een logo en over hosting niet een nauwelijks gespecificeerde factuur van € 11.754,00 rechtvaardigen. Voorts noemt BOP dat er ook geen website is opgeleverd – die zij voor haar werk ook niet nodig heeft – en dat onbegrijpelijk is waarom een opdracht die in 2016 zou zijn verstrekt, pas leidt tot een factuur in 2020.
4.2
Het hof stelt vast dat BOP in haar grief niet met zoveel woorden betwist het oordeel van de rechtbank dat uit de correspondentie volgt dat er opdrachten zijn gegeven. Het werk zou echter niet zijn geleverd en uit de factuur van een paar jaar later blijkt onvoldoende welk werk er precies is verricht.
4.21
Naar het oordeel van het hof ligt het in het licht van de stellingen van BOP in de rede dat [geïntimeerde 1] duidelijk maakt voor welke werkzaamheden zij precies betaling vordert, zeker nu zij een aantal jaren gewacht heeft met het versturen van haar rekening. Uit de als productie 34 bij conclusie van antwoord overgelegde factuur blijkt dat voor het ontwerpen van een logo € 550,00 exclusief btw in rekening is gebracht. Daartegen bestaat kennelijk geen bezwaar. De overige kosten zien blijkbaar op het ontwikkelen en hosten van de website www.blueoceancapital.nl. Uit de producties blijkt weliswaar dat partijen daarover hebben gesproken en ook dat de site kennelijk enige tijd actief is geweest, maar daaruit is niet af te leiden dat de site is geaccepteerd door BOP. De stelling van BOP dat de site nooit is opgeleverd, is onweersproken gebleven, terwijl ook niet is gespecificeerd hoeveel uur er is gewerkt en hoe de prijsafspraken zijn gemaakt. Bij die stand van zaken moet dit deel van de vordering wegens onvoldoende onderbouwing worden afgewezen. In zoverre slaagt grief IV. Toewijsbaar is slechts een bedrag van € 550,00 exclusief btw. Tegen het oordeel van de rechtbank dat over het verschuldigde de wettelijke handelsrente toewijsbaar is vanaf 11 september 2020, is in hoger beroep niet opgekomen. Het hof zal de rente dienovereenkomstig toewijzen over het bedrag van € 550,00 exclusief btw.
Slotsom
4.22
De grieven slagen. Het vonnis waarvan beroep zal gedeeltelijk worden vernietigd. De stellingen die over en weer zijn ingenomen, roepen geen vragen op over de feitelijke gang van zaken die grond zouden kunnen zijn voor bewijslevering, zodat aan de door partijen gedane bewijsaanbiedingen voorbij wordt gegaan.
4.23
[geïntimeerde 1] zal worden veroordeeld tot terugbetaling aan BOP van het bedrag van € 225.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 28 juli 2020 en BOP zal worden veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde 1] van € 550,00 exclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 11 september 2020. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
4.24
[geïntimeerden] zullen als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties. Wat betreft de eerste aanleg zullen zij zowel in de kosten van de conventie als de reconventie worden verwezen, omdat in conventie het verweer geen stand houdt en in reconventie het grootste deel van haar vordering wordt afgewezen. Overeenkomstig de daartoe strekkende vordering van BOP zal de wettelijke rente over de kosten worden toegewezen vanaf 14 dagen na dit arrest.
5.Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep wat betreft de afwijzing in conventie van de door BOP gevorderde terugbetaling van het bedrag van € 225.000,00 en wat betreft de volledige toewijzing in reconventie van de door [geïntimeerde 1] gevorderde betaling van haar rekening van 11 augustus 2020, alsmede wat betreft de kostenveroordeling
en in zoverre opnieuw recht doende:
veroordeelt in conventie [geïntimeerde 1] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan BOP te betalen € 225.000,00 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 28 juli 2020;
veroordeelt in reconventie BOP om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen € 550,00 exclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 11 september 2020;
veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties,
in eerste aanlegaan de zijde van BOP begroot op € 4.216,09 aan verschotten (griffierecht € 4.131,00 en € 85,09 betekeningskosten), € 4.804,00 voor salaris in conventie (2 punten tarief VI) en € 563,00 voor salaris in reconventie (1 punt tarief II) en
in hoger beroeptot op heden op € 5.805,65 aan verschotten (griffierecht € 5.689,00 en betekeningskosten € 116,65) en € 12.948,00 (3 punten tarief VI) voor salaris, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dit arrest,
in eerste aanlegaan de zijde van BOP begroot op € 4.216,09 aan verschotten (griffierecht € 4.131,00 en € 85,09 betekeningskosten), € 4.804,00 voor salaris in conventie (2 punten tarief VI) en € 563,00 voor salaris in reconventie (1 punt tarief II) en
in hoger beroeptot op heden op € 5.805,65 aan verschotten (griffierecht € 5.689,00 en betekeningskosten € 116,65) en € 12.948,00 (3 punten tarief VI) voor salaris, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dit arrest,
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mr. M.A.M. Vaessen, mr. L. Alwin en mr. C.S. Schillemans en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2024.