Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Zaaknummer: 200.334.067/ 01
Rekestnummer rechtbank: C/10/592259 / FA RK 20-1297
beschikking - na verwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden - van de meervoudige kamer van 23 juli 2024 in de zaak van
[de vader] ,
wonende te [plaats A] ,
verzoeker in principaal hoger beroep,
verweerder in incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: de vader,
advocaat: mr. K. Mohasselzadeh te Rijswijk,
(voorheen: mr. A. Neermawatie Nandoe te Rijswijk),
en
[de moeder] ,
wonende te [plaats B] ,
verweerster in principaal hoger beroep,
verzoekster in incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat: mr. A. Ramsaroep te Den Haag.
1.Het geding na verwijzing door de Hoge Raad
1.1
De Hoge Raad der Nederlanden (hierna: de Hoge Raad) heeft bij beschikking van 21 oktober 2022 (21/03784) de beschikking van het gerechtshof Den Haag van 9 juni 2021 vernietigd en de zaak verwezen naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing.
1.2
Voor het verloop van de procedure tot de beschikking van de Hoge Raad verwijst het hof naar overweging 1 uit voornoemde beschikking van de Hoge Raad.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Na verwijzing door de Hoge Raad heeft de moeder bij brief van 21 oktober 2023 dit hof verzocht de zaak te behandelen. Vervolgens zijn berichten ingekomen van de vader en de moeder van respectievelijk 29 november 2023 en 30 november 2023.
Op 12 januari 2024 is een memorie na verwijzing van de vader ingekomen. De moeder heeft op 9 februari 2024 een memorie van antwoord ingediend.
De vader heeft op 27 maart 2024 nadere stukken ingediend en de moeder heeft op 29 maart 2024 nadere stukken ingediend.
2.2
De mondelinge behandeling bij dit hof heeft op 8 april 2024 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
- de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
- de moeder, bijgestaan door haar advocaat.
De advocaat van de moeder heeft ter zitting pleitnotities overgelegd.
3.Inleiding
In deze zaak gaat het nog om de vraag of bij de vaststelling van de draagkracht van de moeder met het oog op het door haar te leveren aandeel in de kosten van de twee kinderen van partijen rekening moet worden gehouden met de omstandigheid dat haar inkomen is verminderd, omdat zij ouderschapsverlof heeft opgenomen. Daarnaast heeft de vader aangevoerd dat sprake is van een wijziging van omstandigheden nu hij inmiddels een zorgregeling met de kinderen heeft; volgens hem moet bij zijn draagkracht daarom een zorgkorting in aanmerking worden genomen.
4.De feiten
4.1
Het hof gaat uit van de volgende vastgestelde feiten.
4.2
Partijen zijn gehuwd [in] 2011. Tussen hen is bij beschikking van de rechtbank Den Haag van 28 september 2016 de echtscheiding uitgesproken. Deze beschikking is op 24 oktober 2016 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
4.3
Partijen zijn de ouders van [minderjarige 1] , geboren [in] 2016, en [minderjarige 2] , geboren [in] 2017 (hierna gezamenlijk: de kinderen).
Bij beschikking van 21 december 2023 van de rechtbank Rotterdam is het ouderlijk gezag over de kinderen gewijzigd in die zin dat partijen dit gezag vanaf de datum van de beschikking gezamenlijk uitoefenen.
De kinderen wonen bij de moeder.
4.4
Bij beschikking van 16 december 2022 heeft de rechtbank Rotterdam een omgangsregeling tussen de vader en de kinderen vastgesteld van, kort gezegd, een weekend per veertien dagen, een doordeweekse dag en de helft van de vakanties en feestdagen.
Bij beschikking van 22 november 2023 heeft het gerechtshof Den Haag de beschikking van 16 december 2022 vernietigd ten aanzien van de omgangsregeling en een opbouwomgangsregeling bepaald, ingaande op de derde zaterdag volgend op de dag van de beschikking, waarbij de kinderen omgang met de vader hebben:
- de eerste vier weken op zaterdag van 09.00 uur tot 12.00 uur (of een door de gecertificeerde instelling aan te wijzen dag en tijdvak),
- de volgende vier weken op zaterdag van 09.00 uur tot 14.00 uur;
- de volgende vier weken op zaterdag van 09.00 uur tot 16.00 uur;
- de volgende vier weken op zaterdag van 09.00 uur tot 18.00 uur;
- de volgende vier weken op zaterdag van 12.00 uur tot zondag 12.00 uur;
- de volgende vier weken op zaterdag van 12.00 uur tot zondag 18.00 uur.
Vanaf de eerste week na het einde van de opbouwregeling geldt een reguliere omgangsregeling, waarbij de kinderen omgang met de vader hebben:
- eenmaal in de veertien dagen van vrijdag 17.00 uur tot zondag 18.00 uur, waarbij de vader de kinderen bij de moeder ophaalt en hen bij de moeder terugbrengt;
- iedere dinsdag uit school tot 18.00 uur of - als de kinderen geen school hebben - van 09.00 uur tot 18.00 uur, waarbij de vader de kinderen bij de moeder ophaalt en hen bij de moeder terugbrengt;
Verder is een omgangsregeling tijdens vakanties en feestdagen bepaald, waarbij de kinderen omgang met de vader hebben:
- gedurende de eerste en laatste week van de zomervakantie van 2024;
en vanaf het schooljaar 2024/2025 ook:
- afwisselend jaarlijks tijdens de herfst- en voorjaarsvakantie;
- tijdens de kerstdagen en de jaarwisseling in de even jaren;
- de eerste week van de meivakantie in de even jaren:
- drie aaneengesloten weken in de zomervakantie;
- de verjaardagen van de kinderen in de even jaren.
5.De omvang van het geschil
5.1
Bij de bestreden beschikking van 13 augustus 2020 (hierna: de bestreden beschikking) heeft de rechtbank Rotterdam, voor zover hier nog van belang, bepaald dat de vader met ingang van 1 februari 2020 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen aan de moeder zal betalen een bedrag van € 552,- per kind per maand.
Bij genoemde beschikking van 9 juni 2021 heeft het gerechtshof Den Haag, voor zover hier van belang, de bestreden beschikking vernietigd en bepaald dat de vader met ingang van 1 februari 2020 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen € 379,50 per kind per maand zal betalen.
5.2
De vader verzoekt na cassatie, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, de door hem te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen met ingang van 12 januari 2024 op € 88,- per kind per maand te bepalen, met veroordeling van de moeder tot terugbetaling aan hem van hetgeen zij sinds 12 januari 2024 teveel heeft ontvangen, althans een zodanige bijdrage te bepalen met ingang van een zodanige datum als het hof juist zal achten.
5.3
De moeder verzoekt na cassatie, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, de door de vader te betalen bijdrage te bepalen op € 379,50 per kind per maand met ingang van 1 februari 2020 en op € 419,- per kind per maand met ingang van 1 januari 2021, te verhogen met de wettelijke indexering met ingang van 1 januari 2022, met veroordeling van de vader in de proceskosten.
6.De motivering van de beslissing
Geschil na verwijzing
6.1
In artikel 424 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is bepaald dat de rechter, naar wie het geding is verwezen, de behandeling voortzet en beslist met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad.
Ingangsdatum
6.2
Ter zitting van dit hof hebben partijen bevestigd dat de door de vader te betalen bijdrage over de periode van 1 februari 2020 tot 1 januari 2021 van € 379,50 per kind per maand niet in geschil is. Zoals hiervoor is gemeld, heeft het gerechtshof Den Haag de bijdrage op dit bedrag bepaald en over de periode tot 1 januari 2021 kunnen partijen daarmee instemmen.
Dit hof hanteert als ingangsdatum voor de herbeoordeling van de onderhoudsbijdrage dus 1 januari 2021.
Behoefte
6.3
Evenmin in geschil is de behoefte van de kinderen van € 682,50 per kind per maand in 2020. Na indexering bedroeg de behoefte in 2021 € 703,- per kind per maand.
Omvang van de te beoordelen geschilpunten
6.4
Partijen zijn nog verdeeld over het aandeel dat ieder in de kosten van de kinderen moet dragen, meer in het bijzonder over de vraag of aan de zijde van de moeder rekening moet worden gehouden met de inkomensvermindering door het opnemen van ouderschapsverlof en over de vraag of aan de zijde van de vader rekening moet worden gehouden met een zorgkorting.
Het hof dient binnen de grenzen van het geschil na cassatie en verwijzing de draagkracht van partijen opnieuw te onderzoeken, waarbij ook de nieuwe feiten na verwijzing in de berekening van de draagkracht dienen te worden meegenomen.
Draagkracht 2021
Vader
6.5
De vader is sinds 1 juli 2016 werkzaam in loondienst bij [X] B.V. Gezien de jaaropgaven van 2021 tot en met 2023 bedroeg zijn fiscaal loon respectievelijk € 62.158,-, € 63.476,- en € 68.718,-. De vader heeft de door hem in het geding gebrachte draagkrachtberekeningen niet gebaseerd op zijn jaaropgaven, maar op zijn loonstroken, naar het hof aanneemt omdat in de jaaropgaven de bijtelling voor het privégebruik van de zakelijke auto is opgenomen. Het hof beschikt echter niet over loonstroken van de vader uit 2021 en zal daarom het fiscaal loon dat uit zijn jaaropgave van 2021 blijkt in aanmerking nemen, met dien verstande dat dit bedrag van € 62.158,- wordt gecorrigeerd met het op de jaaropgave vermelde bedrag van € 5.082,- ter zake van het privégebruik auto van de zaak. Volgens de alimentatienormen dient met deze bijtelling immers, bijzondere omstandigheden daargelaten, geen rekening te worden gehouden.
Rekening houdend met de tarieven van 2021 en de toepasselijke heffingskortingen, becijfert het hof het netto besteedbaar inkomen (NBI) van de vader op € 3.292,- per maand. Op grond van de draagkrachtformule heeft de vader dan een beschikbare draagkracht voor kinderalimentatie van € 913,- per maand.
Advocaatkosten
6.6
De vader heeft verzocht om bij de bepaling van zijn draagkracht rekening te houden met zijn advocaatkosten. Hij heeft een e-mailbericht overgelegd waaruit blijkt dat de schuld aan zijn advocaat aan het einde van het eerste kwartaal 2024 nog (ongeveer) € 15.000,- bedroeg. Het gaat volgens hem om een niet-verwijtbare, niet-vermijdbare last.
De moeder heeft primair gesteld dat de vader deze post pas na verwijzing en dus tardief heeft opgevoerd. Subsidiair betoogt zij dat de vader niet heeft onderbouwd dat deze last niet-vermijdbaar is.
6.7
Het hof zal bij de bepaling van de draagkracht van de vader geen rekening houden met zijn advocaatkosten. Los van het antwoord op de vraag of deze kosten kunnen worden beschouwd als een nieuw feit na verwijzing, overweegt het hof dat de vader niet met stukken heeft onderbouwd dat hij niet over de middelen beschikt om die kosten te voldoen. Dat de vader met zijn advocaat een betalingsregeling heeft getroffen, wil, zonder nadere onderbouwing - die ontbreekt – nog niet zeggen dat hij geen vermogen heeft waaruit hij deze kosten kan voldoen.
Moeder
6.8
De moeder is werkzaam in loondienst bij het Ministerie van Justitie en Veiligheid. Zij heeft een aanstelling van 32 uur per week en zij neemt vier uur per week onbetaald ouderschapsverlof op. Haar recht op ouderschapsverlof loopt tot en met 6 oktober 2025.
Gezien de jaaropgaven van 2021 tot en met 2023 bedroeg het fiscaal loon van de moeder respectievelijk € 32.366,- € 34.458,- en € 35.630,-. De vader voert aan dat geen rekening moet worden gehouden met de inkomensvermindering als gevolg van het ouderschapsverlof en stelt dat bij het fiscaal loon van de moeder 10% moet worden opgeteld.
6.9
Ter zitting van dit hof heeft de moeder verklaard dat zij ten tijde van de geboorte van [minderjarige 1] in 2016 een aanstelling had van 36 uur per week en dat zij vier uur per week ouderschapsverlof opnam. In 2021 heeft de moeder haar aanstelling teruggebracht naar 32 uur per week en is zij vier uur per week ouderschapsverlof blijven opnemen zodat zij sindsdien feitelijk 28 uur per week werkt. De moeder heeft toegelicht dat meer uren werken haar en de kinderen zwaar viel. Als alleenstaande moeder nam zij zowel het brengen als het halen van de kinderen naar en van de opvang en school voor haar rekening. Voor hen alle drie waren het lange dagen. Bovendien wilde de moeder meer tijd met de kinderen doorbrengen.
Het hof acht bij de beoordeling van haar draagkracht de keuze van de moeder om minder te gaan werken en tevens gebruik te blijven maken van haar recht op ouderschapsverlof te billijken. De kinderen zijn nog jong en de moeder stond sinds het verbreken van de relatie met de vader in januari 2020 vrijwel alleen voor de verzorging en opvoeding van de kinderen. De keuze van de moeder brengt weliswaar mee dat haar inkomen is gedaald zodat zij minder in de kosten van de kinderen kan bijdragen, maar die keuze mocht zij naar het oordeel van het hof in redelijkheid maken, ook als in aanmerking wordt genomen dat de vader als gevolg daarvan een groter aandeel in de kosten moet dragen. Het mag zo zijn dat de vader een groter deel van de zorg had willen dragen (tussen partijen zijn meerdere procedures over de omgang gevoerd), maar dat doet er niet aan af dat de moeder feitelijk alleen de dagelijkse verzorging en opvoeding op zich nam. Dat zij een betere balans wilde tussen werk en privé/zorg, weliswaar ten koste van haar inkomen, is gelet op genoemde omstandigheden niet onredelijk.
Het voorgaande brengt mee dat het hof bij de bepaling van de draagkracht van de moeder rekening houdt met haar feitelijke inkomsten en dus geen rekening houdt, zoals door de vader is verzocht, met hogere inkomsten.
Rekening houdend met de toepasselijke heffingskortingen en het kindgebonden budget, becijfert het hof het NBI van de moeder op € 2.851,- per maand. Op grond van de draagkrachtformule heeft de moeder dan een beschikbare draagkracht van € 697,- per maand.
Draagkrachtvergelijking
6.1
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, bedroeg de gezamenlijke draagkracht van de vader en de moeder ten behoeve van de kinderen per 1 januari 2021 (€ 913,- + € 697,- =) € 1.610,- per maand.
Uitgaande van de maandelijkse behoefte van de kinderen van € 1.406,- dient de vader 913/1610 x 1406 = € 797,- per maand/ - afgerond € 399,- per kind per maand - bij te dragen in de kosten van de kinderen.
Draagkracht 2022 en 2023
6.11
Nu er feitelijk nog geen omgang was tussen de vader en de kinderen in 2022 en 2023 en de inkomenswijzigingen van partijen sinds 2021 niet met zich brengen dat deze leiden tot een significant hogere draagkracht ten behoeve van de kinderalimentatie, zal het hof voor die jaren geen nieuwe berekening maken.
Draagkracht 2024
Zorgkorting
6.12
Per 22 november 2023 heeft zich een nieuw feit na verwijzing voorgedaan in de vorm van de onder 4.4 genoemde beschikking van het gerechtshof Den Haag waarin een opbouwregeling voor de omgang tussen de vader en de kinderen is opgenomen. De rechtbank Rotterdam had bij beschikking van 16 december 2022 weliswaar ook al een omgangsregeling vastgesteld, maar aangezien de moeder die niet heeft uitgevoerd, had de vader toen in ieder geval feitelijk nog geen kosten in verband met de omgang met de kinderen.
6.13
De vader verzoekt om bij de bepaling van zijn draagkracht vanaf 12 januari 2024 (de datum van indiening van zijn memorie na verwijzing) rekening te houden met een zorgkorting van 35% gezien de omvang van de zorgregeling waar naartoe wordt opgebouwd. Als de reguliere zorgregeling ingaat (en de kinderen naast een tweewekelijks weekend ook iedere dinsdag bij hem zijn), is de vader voornemens om minder uren te gaan werken.
6.14
De moeder stelt zich op het standpunt dat voor de zorgkorting moet worden aangeknoopt bij de feitelijke zorgregeling en dus niet bij de zorgregeling waar naartoe wordt opgebouwd. De zorgkorting betreft immers kosten die een ouder maakt als de kinderen bij hem verblijven zoals voor eten en drinken. Toen werd aangevangen met de opbouwregeling waren de kinderen nog dermate weinig bij de vader dat het niet redelijk is om rekening te houden met kosten van dit verblijf. Pas vanaf het moment dat de kinderen een dag per week bij de vader verbleven, kan een zorgkorting van 15% in aanmerking worden genomen, aldus de moeder.
6.15
Het hof stelt vast dat partijen ter zitting hebben verklaard dat de opbouwregeling zoals die door het gerechtshof Den Haag is bepaald wordt uitgevoerd. Dat betekent dat de opbouw is gestart op 9 december 2023. Vanaf die datum had de vader de kinderen gedurende vier weken drie uur bij zich op zaterdag. Ten tijde van de indiening door de vader van zijn memorie op 12 januari 2024 waren de kinderen wekelijks vijf uur bij de vader. Het hof acht het redelijk om vanaf dat moment met een zorgkorting van 5% rekening te houden aangezien het gaat om zorg van minder dan een dag per week.
Bij zorg van gemiddeld één dag per week wordt doorgaans rekening gehouden met een zorgkorting van 15%. Het hof gaat ervan uit dat daarvan sprake was vanaf 30 maart 2024: per die datum verbleven de kinderen van zaterdag 12.00 uur tot zondag 12.00 uur bij de vader.
Sinds 25 mei 2024 dient op grond van de beschikking van het hof Den Haag de reguliere zorgregeling te lopen; vanaf dat moment zijn de kinderen gemiddeld twee dagen per week bij de vader (kort gezegd een weekend per twee weken, iedere dinsdagmiddag en een deel van de schoolvakanties). Vanaf die datum zal het hof een zorgkorting van 25% in aanmerking nemen.
6.16
Gezien hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof de bijdrage wijzigen met ingang van 12 januari 2024.
6.17
Na indexering bedraagt de behoefte van de kinderen in 2024 € 1.573,- per maand.
Vader
6.18
Bij de bepaling van de draagkracht van de vader neemt het hof de door hem overgelegde loonstrook van januari 2024 tot uitgangspunt. Daaruit blijkt een loon van € 5.000,- bruto per maand exclusief vakantiegeld, pensioenpremie en premie Whk. Rekening houdend met de algemene heffingskorting en de arbeidskorting (anders dan de vader meent in zijn draagkrachtberekening is de inkomensafhankelijke combinatiekorting hier niet van toepassing) heeft de vader een NBI van € 3.670,- per maand en een beschikbare draagkracht van € 909,- per maand.
Moeder
6.19
Bij de bepaling van de draagkracht van de moeder neemt het hof de door haar gemaakte berekening bij haar stukken van 29 maart 2024 over. De moeder heeft die gebaseerd op haar loonstroken van januari tot en met maart 2024. De bedragen komen het hof juist voor. De moeder komt, rekening houdend met haar ouderschapsverlof, individueel keuzebudget, kindgebonden budget en de toepasselijke heffingskortingen, uit op een NBI van € 3.324,- per maand en een beschikbare draagkracht van € 740,- per maand.
Draagkrachtvergelijking
6.2
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, bedroeg de gezamenlijke draagkracht van de vader en de moeder ten behoeve van de kinderen per 12 januari 2024 (€ 909,- + € 740,- =) € 1.649,- per maand.
Uitgaande van de maandelijkse behoefte van de kinderen van € 1.573,- dient de vader 909/1649 x 1573 = € 867,- per maand – afgerond € 434,- per kind per maand - bij te dragen in de kosten van de kinderen.
De zorgkorting bedraagt per die datum 5% van de behoefte, ofwel € 39,- per kind per maand.
Met ingang van 30 maart 2024 bedraagt de zorgkorting 15% van de behoefte, ofwel € 118,- per kind per maand.
Vanaf 25 mei 2024 bedraagt de zorgkorting 25% van de behoefte, ofwel € 197,- per kind per maand.
6.21
Het voorgaande leidt ertoe dat de door de vader te betalen bijdrage als volgt wordt gewijzigd:
- € 395,- per kind per maand met ingang van 12 januari 2024;
- € 316,- per kind per maand met ingang van 30 maart 2024 en
- € 237,- per kind per maand met ingang van 25 mei 2024.
Terugbetalingsverplichting
6.22
Het hof constateert dat de gewijzigde bijdrage mogelijk betekent dat op de moeder een terugbetalingsverplichting komt te rusten. Uit de beschikking van het hof Den Haag van 9 juni 2021 (r.o. 5.29) maakt het hof op dat de vader met ingang van 1 februari 2020 daadwerkelijk € 385,- per kind per maand betaalde. In de processtukken en het verhandelde ter zitting zijn geen aanknopingspunten te vinden dat de vader na de beschikking van de Hoge Raad ooit de door de rechtbank Rotterdam vastgestelde bijdrage van € 552,- per kind per maand betaald heeft (of dat dat bedrag op hem verhaald is). De mogelijk uit de beschikking van heden voortvloeiende terugbetalingsverplichting is dus relatief beperkt van omvang. De moeder heeft daarmee rekening kunnen houden. Het hof is van oordeel, gelet op de hoogte van het inkomen van de moeder en gelet op het feit dat zij niet haar volledige draagkracht hoeft aan te wenden ten behoeve van de kinderen, een dergelijke terugbetalingsverplichting aan de zijde van de moeder in redelijkheid kan worden aanvaard en ziet dan ook geen aanleiding te bepalen dat hetgeen de vader teveel heeft betaald door de moeder niet hoeft te worden terugbetaald.
Voorts
6.23
Het hof heeft berekeningen van de draagkracht van partijen gemaakt. Een afschrift van deze berekeningen is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
Proceskosten
6.24
Er is geen aanleiding om de vader te veroordelen in de kosten van de procedure, zoals de moeder heeft verzocht. De kosten zullen tussen partijen – ex-echtelieden - op de gebruikelijke wijze worden gecompenseerd.
6.25
Dit leidt tot de volgende beslissing.
7.De beslissing
Het hof:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 13 augustus 2020 ten aanzien van de kinderalimentatie en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
bepaalt de door de vader te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen:
- met ingang van 1 februari 2020 op € 379,50 (DRIEHONDERD NEGENENZEVENTIG EURO EN VIJFTIG CENT) per kind per maand;
- met ingang van 1 januari 2021 op € 399,- (DRIEHONDERD NEGENENNEGENTIG EURO) per kind per maand;
- met ingang van 12 januari 2024 op € 395,- (DRIEHONDERD VIJFENNEGENTIG EURO) per kind per maand;
- met ingang van 30 maart 2024 op € 316,- (DRIEHONDERD ZESTIEN EURO) per kind per maand;
- met ingang van 25 mei 2024 op € 237,- (TWEEHONDERD ZEVENENDERTIG EURO) per kind per maand, toekomstige betalingen bij vooruitbetaling te voldoen;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.N. van de Beek, mr. M.T. Hoogland en mr. M. Perfors, bijgestaan door mr. F.J.E. van Geijn als griffier, en is op 23 juli 2024 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.