ECLI:NL:GHAMS:2024:2073

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.335.866/01

zaaknummer rechtbank 10622722 / AO VERZ 23-45

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 juli 2024

inzake

[verzoeker] ,

wonende te [plaats 1] (gemeente [plaats 2] ),

verzoeker in principaal hoger beroep,

verweerder in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. J.W.A. Wijsman te Amsterdam,

tegen

[verweerster] B.V.,

gevestigd te [plaats 3] ,

verweerster in principaal hoger beroep,

verzoekster in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. N. Sluis te IJmuiden.

Partijen worden hierna [verzoeker] en [verweerster] genoemd.

1.De zaak in het kort

Het hof komt tot het oordeel dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen ten onrechte heeft ontbonden vanwege het bestaan van een opzegverbod tijdens ziekte. Het hof kent een billijke vergoeding toe als alternatief voor herstel van de arbeidsovereenkomst en een transitievergoeding.

2.Het geding in hoger beroep

[verzoeker] is bij beroepschrift, ontvangen ter griffie van het hof op 20 december 2023, in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland (locatie Alkmaar) (hierna: de kantonrechter) op 1 november 2023 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven (hierna: de bestreden beschikking).

Op 26 april 2024 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep, met productie (genummerd 3), van [verweerster] ingekomen, tevens houdende een voorwaardelijk incidenteel hoger beroep.

Op 16 mei 2024 is een verweerschrift in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van [verzoeker] ter griffie van het hof ingekomen.

Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 5 juni 2024 laten toelichten, [verzoeker] door mr. Wijsman voornoemd en [verweerster] door mr. Sluis voornoemd, beiden aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen.

Uitspraak is bepaald op heden.

3.Feiten

De kantonrechter heeft onder 2 van de bestreden beschikking de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten, komen de feiten neer op het volgende.

3.1.

[verzoeker] , geboren [X] , is op 1 december 2022 in dienst getreden bij [verweerster] . De functie van [verzoeker] was [functie] met een salaris van
€ 16.640,00 bruto per maand. Van 1 juli 2022 tot 1 december 2022 is [verzoeker] op interimbasis als zelfstandige werkzaam geweest voor [verweerster] .

3.2.

[verweerster] is een onderneming die zich bezighoudt met elektrotechnische dienstverlening. [verweerster] maakt deel uit van de [verweerster] Groep. Aandeelhouder van de [verweerster] Groep is [verweerster] (hierna: [verweerster] ) via [verweerster] Beheer B.V.

3.3.

[verweerster] wordt geleid door een managementteam, waarvan naast [verzoeker] deel uitmaakten [naam 1] als algemeen directeur (hierna: [naam 1] ), [naam 2] als commercieel directeur en [naam 3] als operationeel directeur. [verweerster] Beheer B.V. heeft een raad van commissarissen (hierna: rvc), die bestaat uit [naam 4] (hierna: [naam 4] ) en [naam 5] .

3.4.

In een brief van 22 mei 2023, gericht aan de rvc, heeft [verzoeker] “ernstige zorgen” geuit over het leiderschap van [verweerster] . In die brief heeft [verzoeker] er onder meer op gewezen dat onder leiding van [verweerster] de jaarstukken en winstcijfers onjuist worden weergegeven, dat de ICT niet adequaat werkt, dat in de onderneming een “9 tot 4 mentaliteit” heerst en dat door de omvang van het managementteam verbetervoorstellen heel lastig zijn te implementeren. Ook is opgemerkt dat er in de dagelijkse praktijk weinig van is te merken dat [naam 1] per 1 januari 2023 als algemeen directeur is benoemd, dat [verweerster] zich nog iedere dag bemoeit met de dagelijkse gang van zaken, dat een externe accountant ten onrechte feitelijk als [functie] fungeert en dat [verweerster] niet openstaat voor voorstellen over reorganisatie en kostenbeheersing. In de brief heeft [verzoeker] ook geschreven dat hij zich ‘per vandaag’ ziek meldt wegens de impact van de situatie op zijn mentale en fysieke gezondheid.

3.5.

Op 22 mei 2023 heeft [verzoeker] zich ziekgemeld. In een WhatsApp-bericht van de daaropvolgende dag heeft hij aan [naam 1] laten weten dat het komt door de stress van de laatste weken. [verzoeker] heeft daarna nog wel werkzaamheden voor [verweerster] verricht.

3.6.

In een e-mail van 26 juni 2023 aan [verweerster] heeft [verzoeker] geschreven dat hij zich ernstige zorgen maakt over de gang van zaken binnen [verweerster] en dat [naam 1] hem negeert en doet alsof hij niet bestaat, waardoor het werken hem praktisch onmogelijk wordt gemaakt. Hij heeft in de e-mail ook vermeld dat hij door de situatie al enige tijd mentale klachten ervaart en slapeloze nachten heeft.

3.7.

[verzoeker] heeft zich op 26 juni 2023 nogmaals ziekgemeld.

3.8.

In een telefoongesprek op 26 juni 2023 tussen [naam 1] en [verzoeker] (op initiatief van [naam 1] ) heeft [verzoeker] onder andere opgemerkt dat [verweerster] hem negeert en de zaken “allesbehalve koosjer” heeft geregeld. Verder heeft [verzoeker] gezegd: “(…) dat [verweerster] [ [verweerster] ; hof] zich een verkeerde kant op beweegt, ja, dan, dan … dan ga ik echt … dan wil je niet weten wat er over hem heen komt” en “als ik maar 1 mm door heb dat [verweerster] zich op een pad bevindt die mij niet bevalt. Ja, dan dan. Dan hebben jullie een groot probleem en dat is geen dreigement.” Ook heeft [verzoeker] gezegd dat het werk hem volledig onmogelijk wordt gemaakt, dat de situatie onwerkbaar is geworden, dat hij de organisatie niet vertrouwt, en dat sprake is van valse spelletjes en een slangenkuil. [verzoeker] heeft verteld zich te hebben ziekgemeld, omdat hij mentaal last heeft ‘van de manier waarop dingen gaan’ en daar slapeloze nachten van te hebben.

3.9.

In een telefoongesprek van 27 juni 2023 tussen [verweerster] en [verzoeker] (op initiatief van [verweerster] ) heeft [verzoeker] over [naam 1] onder meer gezegd: “En en en dat het Misschien op dit moment dat jasje te groot is. Het is niet bedoeld om hem te kleineren. (…) Hij heeft niet een trackrecord van … laat staan academische of theoretische kennis, maar Hij heeft (…) hiervoor ook geen bedrijven geleid.(…) Hij maakt best wel slordige fouten. (…) Het is een lichtgewicht.” Ook heeft [verzoeker] opgemerkt dat er een vertrouwensbreuk is ontstaan, dat hij ook geen vertrouwen heeft in de externe accountant, dat het debat niet meer goedkomt, dat hij zich “keihard genaaid” voelt, dat hij een mes in zijn rug heeft gekregen en dat het een onwerkbare situatie is geworden voor hem.

3.10.

Op 28 juni 2023 heeft een volgend gesprek plaatsgevonden tussen [verweerster] en [verzoeker] . Daarbij is gesproken over een beëindigingsvergoeding, maar partijen hebben daarover geen overeenstemming bereikt.

3.11.

[verweerster] heeft [verzoeker] op 28 juni 2023 vrijgesteld van werkzaamheden. In de schriftelijke bevestiging daarvan staat dat er een onwerkbare situatie is ontstaan en dat er (verder) gesproken moet worden over een vertrekregeling. In reactie daarop heeft [verzoeker] in een schriftelijke reactie van 30 juni 2023 opgemerkt dat hij bij de rvc heeft aangegeven forse problemen te ervaren bij de uitoefening van zijn werkzaamheden, maar dat wat hem betreft geen sprake meer hoeft te zijn van een onwerkbare situatie na een goed gesprek.

3.12.

In de Probleemanalyse van 4 juli 2023 staat dat mogelijke oorzaak van de ziekte een combinatie is van werkgerelateerde zaken en persoonlijke factoren. In een verslag van de bedrijfsarts van 24 juli 2023 staat dat [verzoeker] heeft opgemerkt dat hij geen werkgerelateerde oorzaken van zijn ziekte ervaart. Dat is herhaald in een verslag van de bedrijfsarts van 20 september 2023.

3.13.

In een brief van 3 oktober 2023 heeft het Huis voor Klokkenluiders (hierna: het Huis) aan [verzoeker] bevestigd dat [verzoeker] op 3 september 2023 contact heeft opgenomen met het Huis en heeft aangegeven dat hij vermoedt dat er bij [verweerster] sprake is van een misstand. Die procedure loopt nog steeds.

4.Eerste aanleg

4.1.

[verweerster] heeft in eerste aanleg verzocht om bij beschikking de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden op basis van de redelijke gronden genoemd in art. 7:699, derde lid onder h, dan wel g, e, d of i BW, zonder toekenning van een transitievergoeding en met veroordeling van [verzoeker] in de kosten van de procedure.

[verzoeker] heeft verzocht primair het ontbindingsverzoek af te wijzen, onder veroordeling van [verweerster] in de kosten en subsidiair de ontbinding van de arbeidsovereenkomst uit te spreken niet eerder dan 1 januari 2024 onder toekenning van de transitievergoeding en een billijke vergoeding van € 235.550,40 bruto.

4.2.

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden omdat sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie (g-grond), omdat het vertrouwen van partijen in elkaar ontbreekt en de kantonrechter niet inziet dat het vertrouwen hersteld kan worden. Herplaatsing van [verzoeker] binnen een redelijke termijn is daarom niet mogelijk en ligt niet in de rede.

Het opzegverbod tijdens ziekte staat hieraan niet in de weg, omdat de verstoorde arbeidsrelatie geen verband houdt met de ziekte van [verzoeker] en ook zonder ziekte er een grond was voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

Ook de Wet bescherming klokkenluiders (Wbk) staat niet aan die ontbinding in de weg, omdat het ontbindingsverzoek voor de melding van [verzoeker] bij het Huis van de Klokkenluiders op 3 september 2023 is ingediend en de brief van [verzoeker] aan de rvc op 22 mei 2023 niet kan worden aangemeld als melding in de zin van de Wbk. Als dat wel het geval zou zijn, dan heeft [verweerster] het vermoeden dat het ontbindingsverzoek van [verweerster] hiermee verband hield weerlegd, omdat het verzoek los staat van die brief en [verweerster] daarvan ook niet op de hoogte was omdat [verzoeker] de rvc verzocht zou hebben de brief vertrouwelijk te behandelen.

De vertrouwensbreuk is niet aan een van partijen in overwegende mate te wijten, waardoor geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan een van beide partijen. Dit leidt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2024 en recht van [verzoeker] op een transitievergoeding. Die vergoeding is door de kantonrechter evenwel niet toegekend, omdat volgens hem daartoe geen concreet verzoek was gedaan.

De proceskosten zijn gecompenseerd.

5.Beoordeling

Verzoeken van partijen in hoger beroep

5.1.

[verzoeker] heeft in principaal hoger beroep zes grieven aangevoerd. Hij heeft in principaal hoger beroep verzocht bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad,:

- primair: voor recht te verklaren dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft ontbonden en de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2024 te herstellen met veroordeling van [verweerster] tot betaling van het salaris met emolumenten en specificaties daarvan dan wel als de arbeidsovereenkomst per later datum wordt hersteld, een voorziening voor de tussengelegen periode te treffen,

- subsidiair: [verweerster] te veroordelen [verzoeker] een billijke vergoeding van € 235.550,34 bruto te betalen (waarvan € 5.000,00 aan immateriële schade onder verstrekking van een belastinggarantie dat dit een onbelast nettobedrag is) en een transitievergoeding van
€ 6.506,11 onder afgifte van bruto-netto specificaties van deze bedragen,

- primair en subsidiair [verweerster] te veroordelen in de proceskosten in hoger beroep alsmede in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de 15e dag na dagtekening van deze beschikking.

5.2.

[verweerster] heeft in principaal hoger beroep verweer gevoerd. Voor zover het hof mocht oordelen dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte op de g-grond heeft ontbonden, dan heeft [verweerster] in incidenteel hoger beroep verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden op de h-, e-, d- of i-grond met veroordeling van [verzoeker] in de kosten van beide instanties.

5.3.

Beide partijen hebben bewijs aangeboden van hun stellingen.

Grieven in principaal hoger beroep

5.4.

De eerste twee grieven van [verzoeker] zien op de g-grond, de derde grief ziet op het opzegverbod tijdens ziekte, de vierde op het benadelingsverbod uit de Wbk, de vijfde grief ziet op de billijke vergoeding en de zesde grief op de transitievergoeding.

5.5.

Het hof ziet aanleiding om eerst de derde grief te bespreken, omdat wanneer wel sprake zou zijn van het opzegverbod tijdens ziekte dit aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst op welke grond dan ook in de weg kan staan.

Opzegverbod tijdens ziekte

5.6.

Vast staat dat [verzoeker] ziek was op het moment dat [verweerster] het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst indiende. In dat geval kan een kantonrechter de arbeidsovereenkomst (op grond van art. 7:671b, lid 6 BW) desalniettemin ontbinden als het ontbindingsverzoek geen verband houdt met de ziekte of een einde van de arbeidsovereenkomst in het belang van de zieke werknemer is.

5.7.

Het hof stelt vast dat [verzoeker] al sinds 22 mei 2023 ziek was, ondanks dat hij tot 26 juni 2023 nog enige werkzaamheden is blijven uitoefenen. Hij heeft zich immers in de tussengelegen periode niet hersteld gemeld en van een hersteldmelding vanuit [verweerster] is het hof niet gebleken. [verzoeker] heeft meermalen verteld dat zijn ziekmelding (tenminste ten dele) veroorzaakt werd door de spanning op het werk. Zo blijkt uit de brief van 22 mei 2023, een Whatsapp-bericht van 23 mei 2023, de e-mail van 26 juni 2023 en het plan van aanpak van 4 juli 2023. De betrokkenen moeten daarvan dus op de hoogte zijn geweest. Dat [verzoeker] bij de bedrijfsarts op een later moment anders heeft verklaard over een mogelijk verband tussen het werk en zijn ziekte, doet daaraan niet af.

Uit de hiervoor genoemde feiten en de overgelegde verklaringen van MT-leden, [verweerster] en [naam 4] leidt het hof af dat er voor 22 mei 2023 wellicht ontevredenheid bestond over het functioneren van [verzoeker] , maar dat dit niet zodanig was dat er sprake was van verwijtbaarheid (e-grond), disfunctioneren (d-grond) of een evidente mismatch (h-grond) zodanig dat dit tot een einde van de arbeidsovereenkomst zou moeten en kunnen leiden en dat de verstoring van de arbeidsrelatie pas na 22 mei 2023 is ontstaan, althans dat de arbeidsrelatie nadien ernstig en duurzaam verstoord zou zijn geraakt (g-grond). Het zijn dan met name de e-mail van [verzoeker] van 26 juni 2023 en de telefoongesprekken die [verzoeker] op 26 juni 2023 met [naam 1] heeft gevoerd en op 27 juni 2023 met [verweerster] die de arbeidsrelatie ernstig en duurzaam zouden hebben verstoord. De inhoud van de e-mail van 26 juni 2023 acht het hof daarvoor van onvoldoende gewicht. De telefoongesprekken hebben plaatsgevonden op initiatief van [naam 1] en [verweerster] nadat [verzoeker] zich opnieuw had ziekgemeld en [verzoeker] heeft ter zitting verklaard dat hij zich nooit op een dergelijke manier zou hebben uitgelaten als hij niet ziek zou zijn geweest. Het hof komt op grond van het voorgaande tot het oordeel dat een verband bestaat tussen het ontbindingsverzoek van [verweerster] en de ziekte van [verzoeker] . Dat het einde van de arbeidsovereenkomst in het belang van [verzoeker] zou zijn kan het hof niet vaststellen, nu [verzoeker] dat ontkent en dit op geen enkele wijze is onderbouwd of gebleken.

Dit betekent dat de derde grief slaagt.

Conclusie: arbeidsovereenkomst onterecht ontbonden

5.8.

Het voorgaande betekent dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen ten onrechte ontbonden heeft. Daarom behoeven de overige grieven in principaal hoger beroep geen bespreking meer.

Dit brengt met zich dat de voorwaarde waaronder het incidenteel hoger beroep is ingesteld is ingetreden. Het opzegverbod tijdens ziekte staat – zoals hiervoor onder 5.7 toegelicht – ook in de weg aan een ontbinding op de overige door [verweerster] aangevoerde redelijke gronden.

Billijke vergoeding in plaats van herstel

5.9.

Nu het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen, kan het hof op grond van artikel 7:783 lid 3 BW [verweerster] veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan [verzoeker] een billijke vergoeding toekennen. Het hof zal de arbeidsovereenkomst – ondanks de wens van [verzoeker] – niet herstellen, omdat het hof niet inziet hoe tussen [verzoeker] , de MT-leden, [verweerster] en de rvc gelet op de door hen in het kader van de procedure afgelegde verklaringen, de ontstane situatie en de verstreken tijd nog een vruchtbare samenwerking mogelijk zou zijn. Het hof zal [verzoeker] in plaats daarvan een billijke vergoeding toekennen.

5.10.

Volgens vaste rechtspraak dient een op de voet van artikel 7:683 lid 3 BW toe te kennen billijke vergoeding als een alternatief voor herstel van de arbeidsovereenkomst. Het ligt daarom in de rede dat het hof bij de bepaling van de hoogte van een op de voet van die bepaling toe te kennen billijke vergoeding de gevolgen voor [verzoeker] van het verlies van de arbeidsovereenkomst betrekt. Die gevolgen worden naar hun aard mede bepaald door de ‘waarde’ die de arbeidsovereenkomst voor de werknemer had. Daarnaast moet het hof bij het vaststellen van een billijke vergoeding op de voet van artikel 7:683 lid 3 BW ook de overige omstandigheden van het geval in aanmerking te nemen.

5.11.

[verzoeker] heeft een billijke vergoeding van € 235.550,40 bruto (één jaarsalaris) verzocht en het hof zal dit bedrag toewijzen (onder afgifte van een bruto-netto specificatie). Het hof acht hiervoor redengevend dat voor de ziekmelding van 22 mei 2023 er geen althans nog onvoldoende redenen waren om een ontbinding van de arbeidsovereenkomst na te streven, dat [verzoeker] een melding op grond van de Wbk heeft gedaan die op voorhand het vermoeden van een misstand oplevert en op grond waarvan hij recht heeft op bescherming tegen benadeling en dat hij een goede arbeidsmarktpositie heeft maar (nog steeds) ziek is.

5.12.

[verzoeker] heeft verzocht een bedrag van € 5.000,00 van de verzochte billijke vergoeding als immateriële schade toe te kennen. Nog daargelaten dat het hof niet begrijpt hoe dit zich verhoudt tot het feit dat het gehele verzochte bedrag van € 235.550,40 al door [verzoeker] als één jaarsalaris is aangemerkt en bruto is verzocht, is het hof van oordeel dat [verzoeker] onvoldoende heeft onderbouwd dat hij is aangetast in zijn persoon doordat [verweerster] de telefoongesprekken van 26 juni 2023 en 27 juni 2023 heimelijk heeft opgenomen. De immateriële schade zal daarom niet worden toegekend.

Transitievergoeding

5.13.

Gelet op het voorgaande heeft [verzoeker] ook recht op een transitievergoeding. De vraag of de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat betaling van die vergoeding in eerste aanleg niet verzocht is, kan in het midden blijven omdat [verzoeker] daarom nu heeft verzocht. Omdat tegen de omvang van het door [verzoeker] berekende bedrag geen verweer is gevoerd, zal dat eveneens worden toegewezen (onder afgifte van een bruto-netto specificatie).

Proceskosten

5.14.

[verweerster] wordt zowel in het principaal als het incidenteel hoger beroep in het ongelijk gesteld en zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten in principaal en incidenteel hoger beroep.

6.Beslissing

Het hof:

veroordeelt [verweerster] om aan [verzoeker] een billijke vergoeding te betalen van € 235.550,40 bruto, onder verstrekking van een bruto-netto specificatie;

veroordeelt [verweerster] om aan [verzoeker] een transitievergoeding te betalen van € 6.506,11, onder verstrekking van een bruto-netto specificatie;

veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [verzoeker] vastgesteld op € 2.771,00 in principaal hoger beroep en € 1.214,00 in incidenteel hoger beroep en op € 173,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 90,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van deze beschikking plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na deze beschikking dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. G.C. Boot, I.A. van der Burg en K.G.F. van der Kraats en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 juli 2024.