ECLI:NL:GHAMS:2024:1888

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.333.463/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam: 10527170 EA VERZ 23-526

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 juli 2024

inzake

[appellant] ,

wonende te [plaats] ,

appellante in principaal appel,

geïntimeerde in incidenteel appel,

advocaat: mr. M. Kartal te Amsterdam,

tegen

CBG WFC B.V.,

gevestigd te De Meern, gemeente Utrecht,

geïntimeerde in principaal appel,

appellante in incidenteel appel,

advocaat: mr. H.S. de Lint te Amsterdam.

1.De zaak in het kort

In deze zaak gaat het om de vraag of de kantonrechter het door CBG WFC gegeven ontslag op staande voet terecht heeft vernietigd. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend. Vervolgens is de vraag aan de orde of de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht heeft ontbonden op de e-grond (verwijtbaar handelen). Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend en is tevens van oordeel dat er ook geen sprake is van een voldragen g-grond (verstoorde arbeidsverhouding) of i-grond (combinatie van omstandigheden). Het primaire verzoek tot herstel van het dienstverband op grond van artikel 7:683 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) wordt afgewezen, maar het subsidiaire verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding op grond van dit artikel wordt toegewezen.

2.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en CBG WFC genoemd.

[appellant] is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 16 oktober 2023, onder aanvoering van grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), onder bovengenoemd zaaknummer, op 31 juli 2023 heeft gegeven (hierna: de bestreden beschikking).

Op 28 februari 2024 is ter griffie van het hof een verweerschrift in principaal appel tevens beroepschrift in incidenteel appel van CBG WFC ingekomen.

Op 9 april 2024 is ter griffie van het hof van [appellant] een verweerschrift in incidenteel appel binnengekomen.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 17 april 2024. Partijen zijn verschenen, CBG WFC in de persoon van haar algemeen directeur [naam] . Bij die gelegenheid heeft namens [appellant] mr. Kartal voornoemd het woord gevoerd en namens CBG WFC mr. De Lint voornoemd. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord.

Het beroepschrift van [appellant] strekt er, zakelijk weergegeven, toe dat het hof de genoemde beschikking gedeeltelijk zal vernietigen, en:

i) de bestreden beschikking voor wat betreft de vernietiging van het ontslag op staande voet in stand zal houden;
ii) de ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal vernietigen en de arbeidsovereenkomst zal herstellen vanaf 25 april 2023 en, voor het geval de datum van herstel later is dan 25 april 2023, de inkomensschade waaronder pensioenopbouw, aan [appellant] zal vergoeden tot de hersteldatum en [appellant] op straffe van verbeurte van een dwangsom wederom aan het werk te stellen;
iii) voor het geval de ontbinding van de arbeidsovereenkomst in stand blijft per, zo begrijpt het hof, 1 september 2023, CBG WFC zal veroordelen tot het betalen van een billijke vergoeding van € 34.791,12 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente;
iv) CBG WFC zal veroordelen tot het betalen van de vergoeding op grond van onregelmatige opzegging, indien het ontslag op staande voet in incidenteel appel blijft bestaan zijnde een bedrag van € 1.784,16 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente; en
v) CBG WFC zal veroordelen in de proces- en nakosten in beide instanties.

CBG WFC heeft in principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in hoger beroep. In incidenteel appel heeft CBG WFC het hof verzocht de bestreden beschikking te vernietigen voor zover het ontslag op staande voet is vernietigd, en alsnog te bepalen dat het ontslag op staande voet tijdig en rechtsgeldig geacht wordt te zijn gegeven, met veroordeling van [appellant] tot betaling van een maandsalaris vanwege de niet in acht genomen opzegtermijn, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in beide instanties.

[appellant] heeft in incidenteel appel geconcludeerd tot bekrachtiging, met veroordeling van CBG WFC in de proceskosten.

Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.

Vervolgens is de datum van de uitspraak bepaald.

3.Feiten

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder rechtsoverweging 1.1. tot en met 1.12. een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. In deze zaak gaat het om het volgende.

3.1.

CBG WFC exploiteert onder meer een lunchroom.

3.2.

[appellant] , geboren [geboortedatum] , is sinds 15 juni 2020 in dienst van CBG WFC als vakkracht en werkzaam in de lunchroom. Het salaris bedraagt € 1.652,00 bruto per maand, bij een werkweek van 30,4 uur, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.

3.3.

Op de arbeidsovereenkomst is de Horeca cao van toepassing.

3.4.

Bij brief van 21 januari 2023 heeft CBG WFC [appellant] een officiële waarschuwing gegeven wegens het overtreden van de regels betreffende het in- en uitklokken.

3.5.

Bij brief van 11 april 2023 heeft CBG WFC [appellant] een officiële waarschuwing gegeven voor te laat komen op tien dagen in maart 2023.

3.6.

Bij brief van 17 april 2023 heeft CBG WFC [appellant] een laatste officiële waarschuwing gegeven voor te laat komen op vijf dagen in april 2023.

3.7.

Op 14 april 2023 is [appellant] uitgegleden in de keuken van CBG WFC.

3.8.

Op zaterdag 15 april 2023 heeft [appellant] zich per WhatsApp ziek gemeld. [appellant] heeft zich vervolgens voorafgaand aan elke werkdag opnieuw ziek gemeld op 18, 19, 21 en 22 april 2023, telkens per WhatsApp, telkens met hetzelfde korte berichtje.

3.9.

Haar eerstvolgende werkdag was dinsdag 25 april 2023. Op deze dag heeft [appellant] zich niet opnieuw ziek gemeld. Zij is die dag niet op het werk verschenen.

3.10.

Bij brief van 25 april 2023 heeft CBG WFC [appellant] op staande voet ontslagen omdat zij zonder afmelding niet op het werk is verschenen.

3.11.

[appellant] heeft tegen het ontslag geprotesteerd en zich beschikbaar gehouden voor het werk.

4.Eerste aanleg

4.1.

[appellant] heeft in eerste aanleg verzocht om CBG WFC te veroordelen primair:

( a) het door CBG WFC op 25 april 2023 gegeven ontslag op staande voet te vernietigen;

( b) [appellant] binnen 24 uur na betekening van de beschikking op straffe van verbeurte van een dwangsom in staat te stellen de tot haar functie behorende bevoegdheden uit te oefenen en haar de daarvoor benodigde faciliteiten ter beschikking te stellen;

( c) aan [appellant] te voldoen het verschuldigde salaris van € 2.841,02 exclusief vakantiegeld en overige emolumenten per maand totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50% alsmede met de wettelijke rente; (d) CBG WFC te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over het gevorderde bedrag; (e) CBG WFC te veroordelen tot betaling van de proceskosten.

Subsidiair heeft [appellant] verzocht om:

( a) een billijke vergoeding conform artikel 7:681 BW;

( b) betaling ex artikel 7:677 lid 2 BW van een bedrag gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren;

( c) betaling van de transitievergoeding indien het ontslag op staande voet stand houdt;

( d) verstrekking van een schriftelijke deugdelijke netto-/bruto specificatie van de betalingen, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

( e) betaling van de buitengerechtelijke incassokosten;

( f) betaling van de wettelijke rente over de onder (a), (b), (c), (d) en (e) genoemde bedragen;

( g) tot betaling van de proceskosten.

4.2.

CBG WFC heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van [appellant] . Daarnaast heeft CBG WFC verzocht om [appellant] te veroordelen tot betaling van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst ter hoogte van een bruto maandsalaris, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. Indien het ontslag op staande voet geen stand houdt, heeft CBG WFC verzocht om de arbeidsovereenkomst op zo kort mogelijke termijn te ontbinden, primair vanwege een dringende reden en om daarbij te bepalen dat er geen transitievergoeding verschuldigd is vanwege ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [appellant] , subsidiair vanwege verwijtbaar handelen of nalaten (de e-grond) dan wel (meer subsidiair) wegens een onherstelbare verstoring van de arbeidsrelatie (de g-grond), dan wel (meest subsidiair) een combinatie van gronden (de i-grond) en om daarbij te bepalen dat de transitievergoeding in dat geval (ontbinding op de i-grond) niet wordt verhoogd, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

4.3.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter het ontslag op staande voet vernietigd. De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat [appellant] zich niet elke dag opnieuw ziek hoefde te melden en dat CBG WFC er – gelet op de ziekmelding op 15 april 2023 – vanuit moest gaan dat [appellant] op 25 april 2023 nog steeds ziek was. [appellant] had zich immers niet hersteld gemeld, noch was zij door een arbo-arts gezien en arbeidsgeschikt beoordeeld. Er was dus geen sprake van de door CBG WFC gestelde ongeoorloofde afwezigheid. Een dringende reden voor het ontslag ontbrak daarom. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst wel per 1 september 2023 op de e-grond ontbonden, omdat hij van oordeel was dat [appellant] verwijtbaar heeft gehandeld door veelvuldig te laat te komen. Het verzoek van [appellant] tot loondoorbetaling is toegewezen voor zover dat ziet op de periode van 25 april 2023 tot en met 31 augustus 2023, waarbij de kantonrechter de wettelijke verhoging heeft beperkt tot 10% . Omdat de kantonrechter de handelwijze van [appellant] niet ernstig verwijtbaar achtte, is CBG WFC veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding van € 1.771,- bruto. Voor het toekennen van een billijke vergoeding aan [appellant] heeft de kantonrechter geen aanleiding gezien. Verder is het verzoek om vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten afgewezen en zijn de proceskosten gecompenseerd.

4.4.

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met haar grieven op.

5.Beoordeling

Niet-ontvankelijke verzoeken

5.1.

[appellant] heeft het hof in principaal appel onder (ii) verzocht om de beschikking tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst te vernietigen. De wet voorziet echter niet in die mogelijkheid, zodat [appellant] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in dit verzoek.

5.2.

[appellant] heeft het hof in principaal appel onder (iv) verzocht om veroordeling van CBG WFC tot betaling van de vergoeding wegens onregelmatige opzegging. Omdat deze opzegging door de kantonrechter onherroepelijk is vernietigd, is ook dit verzoek niet toewijsbaar op de voorgedragen gronden dan wel anderszins. Ook in dit verzoek zal [appellant] niet-ontvankelijk verklaard worden.

5.3.

CBG WFC heeft het hof in incidenteel appel verzocht om vernietiging van de beschikking van de kantonrechter voor zover het ontslag op staande voet is vernietigd. Ook hier geldt dat de wet niet in die mogelijkheid voorziet, zodat CBG WFC niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in dit verzoek.

5.4.

CBG WFC heeft het hof in incidenteel appel verzocht om veroordeling van [appellant] tot betaling van de vergoeding als gevolg van het door opzet of schuld veroorzaken van een terecht gegeven ontslag op staande voet, zodat de arbeidsovereenkomst zonder inachtneming van de opzegtermijn is geëindigd. Dit verzoek is gebaseerd op een terecht gegeven en nadien in stand gebleven ontslag op staande voet. Het ontslag op staande voet is echter door de kantonrechter onherroepelijk vernietigd, zodat ook dit verzoek niet kan worden toegewezen op de daartoe aangevoerde, dan wel andere gronden. Ook in dit verzoek zal CBG WFC niet-ontvankelijk worden verklaard.

Dringende reden

5.5.

Uit de ontslagbrief blijkt dat CBG WFC de volgende gedragingen van [appellant] als dringende redenen aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd: (1) het op 25 april 2023 zonder afmelding niet verschijnen op het werk; en (2) het ondanks herhaalde waarschuwing blijven overtreden van de interne bedrijfsregels.

5.6.

Met
grief 1in incidenteel appel betoogt CBG WFC dat zij [appellant] rechtsgeldig op staande voet heeft ontslagen, omdat [appellant] op 25 april 2023 niet op haar werk is verschenen en zich op die dag ook niet ziek heeft gemeld, zoals [appellant] dat de werkdagen na haar ziekmelding van 15 april 2023 wel telkens had gedaan. Normaliter is een werknemer niet gehouden om zich iedere dag opnieuw ziek te melden, maar omdat [appellant] dat wel elke werkdag deed, is bij CBG WFC de verwachting gewekt dat zij wel zou komen werken indien zij zich niet meer ziek meldde. Omdat [appellant] zich op 25 april 2023 niet ziek meldde en ook niet verscheen, was er sprake van werkweigering dan wel ongeoorloofd verzuim, aldus CBG WFC.

5.7.

Vastgesteld kan worden dat CBG WFC [appellant] bij brief van 21 januari 2023 heeft gewaarschuwd voor het in strijd met de bedrijfsregels meerdere keren niet in- en uitklokken. [appellant] heeft ook erkend dit in januari 2023 meerdere keren te hebben nagelaten. Ook staat vast dat CBG WFC [appellant] bij brief van 11 april 2023 heeft gewaarschuwd voor het in strijd met de bedrijfsregels te laat komen op tien dagen in maart 2023. Bij brief van 17 april 2023 heeft CBG WFC [appellant] opnieuw gewaarschuwd voor te laat komen op vijf dagen in april 2023. Daargelaten de discussie over het niet hebben van een sleutel, heeft [appellant] niet betwist dat zij meerdere keren (iets) te laat is gekomen. Wel slaagt haar verweer dat in de laatste waarschuwingsbrief van 17 april 2023 enkel is verwezen naar feiten die hebben plaatsgevonden vóór de waarschuwingsbrief van 11 april 2023. Deze overtredingen hadden dus al in de brief van 11 april 2023 vermeld kunnen en moeten worden. Door [appellant] voor deze overtredingen in een aparte waarschuwingsbrief aan te spreken, wordt in feite een extra waarschuwing gecreëerd. De door CBG WFC gestelde omstandigheid dat de accountant het inkloksysteem alleen op bepaalde momenten inkijkt en dat CBG WFC daarom ten tijde van de waarschuwingsbrief van 11 april 2023 nog niet bekend was met de overtredingen die zijn opgenomen in de waarschuwingsbrief van 17 april 2023, maakt dat - indien juist bevonden - niet anders. Het hof gaat er derhalve vanuit dat sprake is van één waarschuwing voor het niet in- en uitklokken en één waarschuwing voor het te laat komen. Deze feiten zijn aanvankelijk door CBG WFC afgedaan met een (herhaalde) schriftelijke waarschuwing. Naar het oordeel van het hof zijn deze feiten in de geschetste context onvoldoende om de gestelde dringende reden mede, dan wel volledig te kunnen dragen.

5.8

Verder staat vast dat [appellant] zich op 15, 18, 19, 21 en 22 april 2023 per WhatsApp heeft ziek gemeld. Op 25 april 2023 is zij zonder herhaling van haar ziekmelding niet op haar werk verschenen. De stelling van CBG WFC dat hierdoor sprake is van werkweigering en/of ongeoorloofd verzuim door [appellant] , kan niet worden gevolgd. Van een werknemer kan niet verwacht worden dat hij/zij zich bij een voortdurende arbeidsongeschiktheid elke werkdag opnieuw ziek meldt. De ziekmelding op 15 april 2023 was daartoe reeds voldoende. [appellant] heeft zich in de daarop volgende dagen echter wel een aantal keren opnieuw ziek gemeld. Dat daardoor bij CBG WFC de verwachting is gewekt dat zij dat ook op 25 april 2023 zou doen (in geval van ziekte) is onder deze omstandigheden weliswaar niet geheel onbegrijpelijk, maar omdat het evident geen telkenmale nieuwe ziekmeldingen betrof mocht CBG WFC er ook niet zonder nader onderzoek op rekenen dat het uitblijven van herhaling van een onnodige mededeling betekende dat [appellant] weer hersteld was en de arbeid zou hervatten. Het had daarom op de weg van CBG WFC als goed werkgever gelegen om bij de vaststelling van de afwezigheid van [appellant] op 25 april 2023 zonder afmelding telefonisch of anderszins (bijvoorbeeld per WhatsApp) contact met haar te zoeken om te verifiëren of zij nog steeds ziek was. Dat heeft CBG WFC ten onrechte niet gedaan. In plaats daarvan is zij direct over gegaan tot een ontslag op staande voet. Naar het oordeel van het hof heeft CBG WFC derhalve ten onrechte gedraging (1) (het op 25 april 2023 zonder afmelding niet verschijnen op het werk) aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegd, althans stelt het hof vast dat deze gedraging/dit nalaten aan de zijde van [appellant] geen dringende reden in de zin der wet opleverde, ook niet in samenhang met de reeds in de waarschuwingsbrieven opgenomen gedragingen (waarvan de ernst en omvang overigens tussen partijen niet vast staat). Door [appellant] is immers over die gedragingen onvoldoende weersproken gesteld dat het bij het niet in- of uitklokken ook ging om gevallen waarin het systeem in storing was én heeft zij daarnaast gesteld dat het bij het te laat komen slechts om enkele minuten ging, terwijl zij in andere gevallen (waarin zij vóór de aanvangstijd aanwezig was) nog voor een gesloten deur stond. Dit alles kan echter in het midden blijven omdat de ernst en omvang van de door CBG WFC gestelde feiten onvoldoende gespecificeerd zijn om, na een eerdere afdoening daarvan met een waarschuwing, alsnog tot een dringende reden te kunnen leiden, waar de directe aanleiding voor het ontslag op staande voet (de beweerdelijk ongeoorloofde afwezigheid op 25 april 2023) in het geheel niet is komen vast te staan. Onder die omstandigheden was er voor CBG WFC geen dringende reden in de zin der wet om de arbeidsovereenkomst met [appellant] op staande voet te beëindigen. De kantonrechter heeft het ontslag op staande voet dan ook terecht vernietigd. Grief 1 in incidenteel appel faalt.

5.9.

Met
grief 1in principaal appel betoogt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden vanwege verwijtbaar handelen of nalaten. [appellant] betwist dat zij veelvuldig te laat is gekomen en dat zij daarvoor voldoende is gewaarschuwd door CBG WFC. De kantonrechter heeft te snel geoordeeld dat er sprake is van veelvuldig te laat komen en dat dit voldoende is om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. De aard van het te laat komen was voornamelijk gelegen in het feit dat zij vaak op tijd aanwezig was en voor een gesloten deur stond, omdat ze niet de beschikking had over de sleutel van het pand. Bovendien is [appellant] is maar een keer schriftelijk gewaarschuwd voor het te laat komen.

5.10.

Het hof is van oordeel dat [appellant] , gelet op de omstandigheden van het geval, niet in een voor de gevraagde ontbinding voldoende mate verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten door veelvuldig te laat te komen, door op 25 april 2023 zonder herhaalde ziek melding niet op het werk te verschijnen op het werk en door het, ondanks de waarschuwingen, blijven overtreden van de bedrijfsregels. Niet is in geschil dat [appellant] in januari 2023 meerdere keren zichzelf niet heeft in- of uitgeklokt. Evenmin is in geschil dat zij op tien dagen in maart 2023 en op vijf dagen in april 2023 te laat op het werk is verschenen. Gezien de geringe aard (slechts enkele minuten, bij een veelal dichte toegangsdeur), ernst en frequentie van de overtredingen van de bedrijfsregels door [appellant] kan niet gezegd worden dat sprake is van een voor de gevraagde ontbinding voldoende mate van verwijtbaar handelen of nalaten. Daarbij is voorts van belang dat het om twee verschillende verwijten gaat en dat zij voor beide verwijten slechts eenmaal is gewaarschuwd. [appellant] is slechts eenmaal gewaarschuwd op 23 januari 2023 voor het overtreden van regels voor het in- en uitklokken en eenmaal op 11 april 2023 voor het te laat komen op 11 april 2023. Bovendien heeft CBG WFC niet gesteld of nader onderbouwd hoeveel minuten [appellant] op deze dagen steeds te laat zou zijn gekomen en dat zij bij [appellant] heeft nagevraagd wat daarvoor de reden was. Het had op de weg van CGB WFC als goed werkgever gelegen om hier nader onderzoek naar te doen. Ook had CBG WFC, zoals hiervoor overwogen, moeten nagaan of [appellant] nog ziek was , toen zij op 25 april 2023 zonder afmelding niet op het werk verscheen. Dat heeft CBG WFC steeds nagelaten. Onder deze omstandigheden kan niet gezegd worden dat sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten, zodanig dat van CBG WFC in redelijkheid niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder e BW. Grief 1 in principaal appel slaagt. Het hof zal om die reden nagaan of ontbinding op de g-grond of de i-grond wel toewijsbaar was.

Verstoorde arbeidsverhouding (g-grond)

5.11.

Het hof is ook van oordeel dat er op het moment waarop de beschikking in eerste aanleg werd gegeven ook geen sprake was van een verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder g BW. Ter onderbouwing van deze ontslaggrond heeft CBG WFC geen andere gronden feiten en omstandigheden aangedragen dan zij reeds heeft gedaan ter onderbouwing van het ontslag op staande voet en haar verzoek om de ontbinding op de e-grond vanwege verwijtbaar handelen en nalaten. Dat de onderlinge arbeidsrelatie zodanig verstoord was, dat van CBG WFC in redelijkheid niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, is niet komen vast te staan, zodat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ook niet op de g-grond had mogen ontbinden.

Combinatiegrond (i-grond)

5.12.

Hetzelfde geldt voor de in eerste aanleg verzochte ontbinding op de i-grond. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat noch de e-grond noch de g-grond voldragen is. Van het bijna voldragen zijn van deze beide ontslaggronden is evenmin sprake. CBG WFC heeft niet of nauwelijks, maar in elk geval onvoldoende, toegelicht om welke reden een combinatie van deze gronden de ontbinding op de i-grond toch rechtvaardigt. De gevraagde ontbinding was daarom ook op de i-grond niet toewijsbaar.

Herstel van de arbeidsovereenkomst of billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:683 lid 3 BW

5.13.

Het voorgaande betekent dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen ten onrechte is ontbonden, zodat er op grond van het bepaalde in artikel 7:683 lid 3 BW grond bestaat voor herstel van de arbeidsovereenkomst dan wel een billijke vergoeding. Het hof is van oordeel dat herstel van de arbeidsovereenkomst vanwege de relatief korte duur van de arbeidsovereenkomst tot aan het ontslag op staande voet (nog geen drie jaar), de zich voorgedaan hebbende incidenten, de nog immer voortdurende arbeidsongeschiktheid van [appellant] en het lange tijdsverloop sinds het vertrek van [appellant] bij CBG WFC niet in de rede ligt. Het hof kiest er om die redenen ambtshalve voor om aan [appellant] ten laste van CBG WFC een (vervangende) billijke vergoeding toe te kennen.

5.14.

Bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding komt het aan op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval, waarbij acht wordt geslagen op de door de Hoge Raad in de New Hairstyle-beschikking (ECLI:NL:HR:2017:1187) genoemde, en nadien herhaalde, gezichtspunten. Bij de begroting van de billijke vergoeding van artikel 7:683 BW gaat het om de waarde die het voortduren van de arbeidsovereenkomst voor de werknemer had: het gaat er om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het onterechte verlies van de arbeidsovereenkomst. Voor de hoogte van de billijke vergoeding is met name van belang de verwachte levensduur van de arbeidsovereenkomst indien het ontslag op staande voet zich niet zou hebben voorgedaan.

5.15.

Het hof gaat er vanuit dat de verwachte levensduur van de arbeidsovereenkomst van [appellant] nog twee jaar zou zijn. Vast staat dat [appellant] op dit moment nog ziek is, terwijl er geen indicaties bekend zijn dat dit binnen een jaar anders zal zijn. Dat betekent dat [appellant] bij een ongewijzigde situatie op 15 april 2025 twee jaar arbeidsongeschikt zal zijn en dat CBG WFC de arbeidsovereenkomst vermoedelijk per 1 september 2025 zou kunnen opzeggen. Bij de berekening van de hoogte van de billijke vergoeding neemt het hof het bruto maandsalaris van [appellant] van € 1.652,- bruto (exclusief 8% vakantiebijslag) als uitgangspunt. Ingevolge artikel 7.2 van de Horeca cao had [appellant] tijdens haar eerste ziektejaar recht op 95% van haar salaris en tijdens haar tweede ziektejaar op 75%. Dit betekent dat het salaris tijdens ziekte van [appellant] over een periode van twee jaar neerkomt op (€ 20.339,- gedurende het eerste ziektejaar en € 16.057,- gedurende het tweede ziektejaar =) € 36.396,86. Indien de arbeidsovereenkomst niet was ontbonden per 1 september 2023 had [appellant] dit bedrag aan salaris ontvangen. Het hof brengt daarop in mindering de door [appellant] (te) ontvangen ZW-uitkering over de periode van twee jaar ter hoogte van 70% van haar salaris, zijnde een bedrag van € 29.973,88. Dit komt neer op een bedrag van € 6.422,98 bruto aan gemist salaris. Ook moet rekening worden gehouden met de opgebouwde, niet opgenomen vakantiedagen van [appellant] tijdens haar ziekte. Ingevolge artikel 3.16 van de Horeca cao heeft een werknemer op basis van een fulltime dienstverband (38 uur per week) recht op 25 vakantiedagen per jaar. Met een dienstverband van 30,4 uur per week heeft [appellant] derhalve recht op 20 vakantiedagen per jaar, zijnde een bedrag van € 3.043,16 bruto aan vakantiedagen over haar beide ziektejaren. Gelet op de omstandigheden van het geval ziet het hof aanleiding om de billijke vergoeding te verhogen met een aanvulling op de transitievergoeding. Haar dienstverband zonder ontbinding zou immers twee jaar langer hebben geduurd. Dit betreft een bedrag van € 1.248,49 bruto. Dit betekent dat CBG WFC zal worden veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding van (afgerond) € 11.000,00 bruto. Nu deze billijke vergoeding reeds wordt toegekend op basis van artikel 7:683 lid 3 BW, komt het hof niet meer toe aan een beoordeling van de verzochte billijke vergoeding op andere grondslagen (voor zover dit is verzocht door [appellant] ).

Slotsom en kosten

5.16.

Partijen hebben geen concrete stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden, zodat hun bewijsaanbod daarom wordt gepasseerd.

5.17.

De conclusie is dat de grieven 1 en 2 in principaal appel slagen en dat de grief in incidenteel appel faalt. Dit leidt evenwel niet tot vernietiging van de bestreden beschikking op dit punt, aangezien het verzochte herstel van de arbeidsovereenkomst wordt afgewezen en de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter per 1 september 2023 derhalve in stand blijft. Dit betekent dat de bestreden beschikking in zoverre zal worden bekrachtigd, met dien verstande dat er eveneens een billijke vergoeding op grond van artikel 7:683 lid 3 BW aan [appellant] wordt toegekend.

5.18.

Gelet op het feit dat [appellant] door de kantonrechter ten onrechte gedeeltelijk in het ongelijk is gesteld en de proceskosten kennelijk op die grondslag zijn gecompenseerd zal dit onderdeel worden vernietigd en zal CBG WFC, zowel in eerste aanleg als in principaal en incidenteel appel, in de proceskosten worden veroordeeld. Grief 4 slaagt.

5.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beschikking, met uitzondering van de proceskostenveroordelingen, welke worden vernietigd;

veroordeelt CBG WFC tot betaling aan [appellant] van een billijke vergoeding van € 11.000,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na deze beschikking aan deze veroordeling is voldaan;

veroordeelt CBG WFC in de kosten van het geding in beide instanties en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [appellant] gevallen, in eerste aanleg op € 369,03 aan verschotten en € 622,00 voor salaris, in principaal appel op € 343,00 aan verschotten en € 2.428,00 voor salaris, en in incidenteel appel op € 1.214,00 aan salaris, en op € 173,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 90,00 voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval betekening van deze beschikking plaatsvindt,

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. H.T. van der Meer, A.S. Arnold en F.J. van de Poel en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 juli 2024.