ECLI:NL:GHAMS:2024:1860

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-001867-22

datum uitspraak: 4 juli 2024

TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsman)

Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 30 juni 2022 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak met nummer 15-094160-03 tegen de betrokkene

[betrokkene],

geboren te [geboorteplaats] ( [geboorteland] ) op [geboortedag] 1965,

adres: [adres] .

Procesgang

De betrokkene is bij het inmiddels onherroepelijke arrest van het gerechtshof Amsterdam van 24 maart 2009 veroordeeld ter zake van, kort gezegd:

in de periode van 1 januari 2005 tot en met 22 november 2005:

medeplegen van de handel in heroïne en het bewerken/verwerken ervan;
deelname aan een (internationaal opererende) criminele organisatie die zich bezig hield met het handelen in verdovende middelen en het witwassen van uit misdrijf verkregen gelden,

en, op 22 november 2005:

- medeplegen van het aanwezig hebben van 4.252 gram heroïne.

Het openbaar ministerie heeft bij inleidende ontnemingsvordering van 24 september 2008 gevorderd dat het wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van de betrokkene wordt geschat op een bedrag van

€ 1.516.491,00. De rechtbank Noord-Holland heeft op 12 december 2014 in deze ontnemingsprocedure vonnis gewezen. Dit hof heeft bij arrest van 8 januari 2016 dit vonnis vernietigd en de zaak teruggewezen naar de rechtbank.

Vervolgens heeft het openbaar ministerie ter terechtzitting gevorderd dat het wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van de betrokkene wordt geschat op een bedrag van € 370.297,76 en aan hem de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van € 363.297,76 aan de Staat ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel.

De rechtbank Noord-Holland heeft bij vonnis van 30 juni 2022 het wederrechtelijke verkregen voordeel vastgesteld op € 319.816,97 en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 309.816,97 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

De betrokkene heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 6 juni 2024 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de raadsman naar voren heeft gebracht.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot andere beslissingen ten aanzien van de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel en de betalingsverplichting komt dan de rechtbank en daartoe ook anders overweegt.

Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd, onder verwijzing naar haar conclusie van 25 oktober 2023, het wederrechtelijk verkregen voordeel te schatten op € 319.816,00. Dit bedrag moet worden verminderd met € 10.000,00 wegens overschrijding van de redelijk termijn, zodat aan de betrokkene de verplichting tot betaling aan de Staat van € 309.816,00 moet worden opgelegd.

Standpunt van de verdediging

De raadsman heeft bij conclusie van 6 oktober 2023 de bezwaren tegen het vonnis in de ontnemingszaak kenbaar gemaakt en deze herhaald in zijn pleitnotities van 6 juni 2024. De verdediging heeft zich primair op het standpunt gesteld dat het wederrechtelijk verkregen voordeel op een lager bedrag moet worden geschat dan door het openbaar ministerie gevorderd, namelijk op een bedrag van maximaal € 41.032,00. Daartoe heeft de raadsman aangevoerd dat zijn cliënt en [naam 1] eenduidig hebben verklaard met betrekking tot de hoeveelheid verhandelde heroïne en dat [naam 2] zodanig wisselend heeft verklaard dat diens andersluidende verklaringen in redelijkheid niet aan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten grondslag kunnen worden gelegd. Daarnaast heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat de verkochte heroïne is versneden en de (extra) winst door dat versnijden deels aan betrokkene ten goede is gekomen. Voorts heeft de raadsman aangevoerd dat de redelijke termijn fors is overschreden en is een draagkrachtverweer gevoerd.

Oordeel van het hof

Grondslag van de ontnemingsvordering

Het hof is van oordeel dat op grond van het onder voormeld parketnummer aangelegde ontnemingsdossier, alsmede op grond van het onderzoek ter terechtzitting in beide instanties in de ontnemingszaak en de strafzaak, aannemelijk is geworden dat de betrokkene door middel van of uit baten van het feit waarvoor hij bij voornoemd arrest is veroordeeld, te weten de (georganiseerde) handel in heroïne in de periode van 1 januari 2015 tot en met 22 november 2015, wederrechtelijk voordeel heeft genoten.

Het hof zal eerst de ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweren ten aanzien van de berekening bespreken.

Verklaringen [naam 2]

Het hof verwerpt het verweer ten aanzien van de betrouwbaarheid van de verklaringen van [naam 2] en overweegt als volgt.

De verklaringen van [naam 2] bevatten weliswaar inconsistenties, maar vinden op essentiële onderdelen steun in objectieve gegevens, namelijk in de door hem bijgehouden informele boekhouding. De getuigenverklaringen van de betrokkene zelf en van [naam 1] zijn daarentegen niet onderbouwd en vinden geen steun in objectieve gegevens. Het hof zal de door [naam 2] vastgelegde getallen en afgelegde verklaringen als leidend beschouwen en deze bezigen voor de vaststelling van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel.

Het versnijden van de heroïne

De raadsman heeft aangevoerd dat de politie in haar berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten onrechte uitgaat van 50% versnijding per kilo. De heroïne die bij [naam 2] is aangetroffen had een zuiverheidsgehalte van (gemiddeld) 50% en daarmee een vergelijkbaar zuiverheidsgehalte als heroïne afkomstig uit bronlanden, waaruit blijkt dat de heroïne onversneden aan [naam 2] werd geleverd. Een en ander maakt - volgens de verdediging - dat in de ontnemingsrapportage te weinig inkoopkosten zijn meegenomen in de berekening.

Dit verweer slaagt. Het hof zal, nu onduidelijk is of en wanner de heroïne is versneden, uitgaan van de zuiverheid van de bij [naam 2] aangetroffen heroïne, zonder met enige versnijding rekening te houden en derhalve van een daarmee overeenkomende inkoopprijs.

Berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Het hof heeft bij de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat – tenzij anders aangegeven – aansluiting gezocht bij de inhoud van het proces-verbaal ter zake van het berekenen van het wederrechtelijk verkregen voordeel (verder te noemen: de ontnemingsrapportage) welk proces-verbaal op 11 september 2008 in de wettelijke vorm is opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] . Naar aanleiding van het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 24 maart 2009 is een aanvulling op deze ontnemingsrapportage gemaakt, welk proces-verbaal op 7 april 2009 in de wettelijke vorm is opgemaakt door de dezelfde [verbalisant 1] . Het wederrechtelijk voordeel van betrokkene, verkregen uit de handel in heroïne, is berekend op transactiebasis.

Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt onderscheid gemaakt tussen de volgende twee categoriën:

de groothandel;
de straathandel.

De groothandel

Het hof gaat bij de berekening van de groothandel uit van de gegevens die afkomstig zijn uit het onderzoek naar de zomerhandel^[1].

In de periode van 22 juni 2005 tot en met 5 september 2005 heeft [naam 2] 13,1 kilogram heroïne afgezet en heeft hij € 234.100,00 omzet gemaakt^[2].

De afzet in de zomerperiode is dus 13.100 gram in 76 dagen, oftewel 172,36 gram per dag.

De bewezenverklaarde periode loopt van 1 januari 2005 tot 22 november 2005 en bedraagt in totaal 325 dagen. De totale afzet over de gehele bewezenverklaarde periode bedraagt derhalve 325 dagen x 172,36 gram per dag= 56.017 gram.

De omzet in de zomerperiode betreft € 234.100,00 / 13.100 gram = € 17,87 per gram. De omzet in de gehele bewezenverklaarde periode bedraagt 56.017 gram x € 17,87 per gram = € 1.001.237,90^[3].

Uit de stukken volgt dat de inkoopprijs van heroïne gemiddeld € 12.000,00 per kilogram bedraagt. Het totaal aan inkoopkosten bedraagt derhalve 56 kg x € 12.000,00 = € 672.000,00

De winst uit groothandel is vervolgens als volgt te berekenen:

Totale omzet € 1.001.237,90

Inkoopkosten
€ 672.000,00 -/-

Totaal € 329.237,90

Van dit bedrag is € 54.000,00 betaald aan [naam 2] . Zo resteerde een bedrag van € 275.237,90 aan wederrechtelijk verkregen voordeel. Uit verklaringen van de betrokkene en [naam 1] volgt dat de winst tussen hen op fifty-fifty basis verdeeld werd en het hof zal daar ook van uitgaan. Op basis hiervan kan worden geconcludeerd dat het wederrechtelijk verkregen voordeel uit de groothandel voor de betrokkene
€ 137.618,95bedraagt^[4].

De straathandel

[naam 2] heeft verklaard dat zijn weekafzet in de straathandel tussen de 100 en 150 gram per week lag^[5]. Het hof gaat in het voordeel van de betrokkene uit van een afzet van 100 gram per week. Dit komt neer op 14,28 gram per dag. Voor de bewezenverklaarde periode komt dit neer op 325 dagen x 14,28 gram per dag = afzet van 4.641 gram heroïne.

Uit de ontnemingsrapportage volgt dat [naam 2] aan (onder meer) betrokkene tot augustus 2005 een inkooprijs betaalde van € 21,50 per gram heroïne en vanaf augustus 2005 € 19,50 per gram heroïne^[6].

Dit betekent dat de betrokkene en [naam 1] in de bewezenverklaarde periode uit de verkoop aan [naam 2] voor de straathandel de volgende bedragen hebben ontvangen^[7]:

212/325 dagen x 4.641 gram x € 21,50 per gram € 65.088,24

113/325 dagen x 4.641 gram x € 19,50 per gram
€ 31.465,98+

Totaal € 96.554,22

Het wederrechtelijk verkregen voordeel uit de straathandel voor [naam 1] en de betrokkene als distributeurs is als volgt te berekenen^[8]:

Totale omzet € 96.554,22

Inkoopkosten (4.641 gram x € 12,00 per gram)
€ 55.692,00-/-

Totaal € 40.862,22

Het wederrechtelijk verkregen voordeel uit de levering van de heroïne ten behoeve van de

straathandel werd eveneens gelijkelijk verdeeld over de betrokkene en [naam 1] . Per persoon komt dat neer op
€ 20.431,11aan wederechtelijk verkregen voordeel.

Totaal wederrechtelijk verkregen voordeel betrokkene

Groothandel € 137.618,95

Straathandel
€ 20.431,11+

Totaal
€ 158.050,06

Verplichting tot betaling aan de Staat

Uit het vonnis van 30 juni 2022 volgt dat onder [naam 2] een bedrag van € 5.310,00 in beslag is genomen en verbeurdverklaard, welk bedrag aan de betrokkene moet worden toegerekend. Dit bedrag zal gelet daarop in mindering worden gebracht op het totaal aan wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene, zodat dit dan (€ 158.050,00 - € 5.310,00
=) € 152.740,00bedraagt.

Overschrijding van de redelijke termijn

In artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is gewaarborgd het recht van een ieder om binnen een redelijke termijn te worden berecht. Volgens vaste rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) kan de betrokkene aanspraak maken op een berechting binnen een redelijke termijn vanaf het moment waarop sprake is van een 'criminal charge'. Voor een ontnemingsprocedure geldt de termijn vanaf het moment waarop het de betrokkene redelijkerwijs duidelijk kan zijn dat hem wederrechtelijk voordeel zal worden ontnomen.

In eerste aanleg is de redelijke termijn aangevangen op 7 november 2006, de datum waarop de officier van justitie zijn voornemen kenbaar maakte de ontnemingsvordering aanhangig te maken. De rechtbank heeft in de ontnemingszaak uitspraak gedaan op 30 juni 2022, zodat de redelijke termijn van twee jaren in eerste aanleg met dertien jaren en bijna acht maanden is overschreden.

Op 13 juli 2022 is namens de betrokkene hoger beroep ingesteld. Op 4 juli 2024 wordt arrest gewezen. De totale overschrijding van de redelijke termijn bedraagt in eerste aanleg en hoger beroep dertien jaren en bijna acht maanden.

Uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad inzake de redelijke termijn volgt dat compensatie voor overschrijding van de redelijke termijn in beginsel niet meer bedraagt dan € 5.000,00. Het hof ziet in de forse overschrijding die in deze zaak heeft plaatsgevonden echter aanleiding de betalingsverplichting te verminderen met een bedrag van € 10.000,00, welk bedrag het hof in deze situatie als redelijk voorkomt.

Aan de betrokkene dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling van een bedrag van
€ 142.740,00(= € 152.740,00 minus € 10.000,00) aan de Staat.

De draagkracht

Het hof overweegt dat in de ontnemingsprocedure de draagkracht alleen dan met vrucht aan de orde kan worden gesteld indien
aanstondsduidelijk is dat de betrokkene op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben. Uit hetgeen daartoe is aangevoerd, te weten dat de betrokkene 59 jaar oud is en al ruim 30 jaar arbeidsongeschikt, en overigens over de persoon van de betrokkene is gebleken, is dat niet het geval. Verder is van belang dat het Openbaar Ministerie de mogelijkheid heeft om de betrokkene gedurende de voor de ontnemingsmaatregel geldende verjaringstermijn uitstel van betaling dan wel betaling in termijnen toe te staan, en dat de betrokkene op grond van artikel 577b, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering vermindering dan wel kwijtschelding van het door het hof vastgestelde bedrag kan verzoeken. Er is dan ook, in elk geval in dit stadium, onvoldoende reden om op grond van de draagkracht van de betrokkene de betalingsverplichting op een lager bedrag dan het geschatte voordeel vast te stellen.

Toepasselijk wettelijk voorschrift

De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van
€ 152.740,00 (honderdtweeënvijftigduizend en zevenhonderdenveertig euro).

Legt de betrokkene de verplichting op tot
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag
van € 142.740,00(
honderdtweeënveertigduizend en zevenhonderdenveertig euro).

Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 1080 dagen.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. R.D. van Heffen, mr. A.M. Koolen – Zwijnenburg en mr. M. Koek, in tegenwoordigheid van mr. M. Boelens en mr. J.M. Pattinama, griffiers, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 4 juli 2024.

Mr. A.M. Koolen – Zwijnenburg en mr. M. Koek zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.